RESUMO: A igualdade estabelecida no texto constitucional como um direito fundamental, ainda que assegurada formalmente, não foi o bastante para combater a desigualdade social e discriminação sofrida pela população negra. Sensível a tal realidade social, editou-se o Estatuto da Igualdade Racial (Lei Federal n.º12.228) em uma tentativa de regulamentar os direitos fundamentais e sociais dos grupos sociais raciais e étnicos, bem como estabelecer um plano de atuação para compensar o prejuízo histórico e cultural sofrido pela população negra, e, ao mesmo tempo, garantir-lhe o acesso em igualdade de oportunidades a todas as esferas da vida comum através de políticas públicas efetivas na luta pela causa.

Palavras-chave: Desigualdade social – Discriminação racial – Racismo – Igualdade material – Igualdade de reconhecimento – Políticas Públicas – Ações afirmativas – População negra.

Sumário: Introdução. 1. Da igualdade em seus aspectos formal, material e de reconhecimento. 2. A tutela coletiva e o Estatuto da Igualdade Racial (Lei n.º12.228). Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

É certo que a Constituição Federal de 1988 garante, em diversos momentos de seu texto, a igualdade racial, iniciando-se ao proclamar como fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade humana (atr. 1º, II e III, da CF),  constituindo-se como seus objetivos a promoção do bem de todos sem preconceito de origem, raça, cor e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CF), repudiando o racismo como um de seus princípios (art. 4º, VIII, da CF), assegurando a igualdade perante a lei em direitos e obrigações (art. 5º, “caput”, I, da CF), criminalizando a prática de racismo como crime inafiançável e imprescritível (art. 5º, XLII, da CF), estabelecendo, ainda, a proibição de diferenças salariais, de exercício de funções e critérios de admissão em função da cor (art. 7º, XXX e 39, §3º, da CF).

Diante da proteção constitucional acerca da vedação à desigualdade racial, poder-se-ia supor que a Carta Magna seria suficiente para igualar o direito de todos os cidadãos independentemente da sua raça, entretanto a realidade social demonstra que estamos muito longe de atingir uma igualdade material, de modo a reconhecer as mesmas oportunidades e distribuição de riquezas e poder a todos, não havendo dúvida que nosso ordenamento jurídico tutela muito mais uma igualdade formal do que material e de reconhecimento.

Desta forma, fez-se necessária a edição da Lei n.º12.228/2010 como forma de apresentar uma nova perspectiva dos direitos sociais já conhecidos, trazendo diretrizes e políticas focadas na população negra no âmbito da educação, saúde, esporte, lazer, cultura  de modo a combater a intolerância étnica, bem como criar circunstâncias que eliminem efetivamente a desigualdade social a que os negros estão submetidos de modo a garantir-lhe as mesmas oportunidades que os demais em todos os aspectos da vida comum.

1.    DA IGUALDADE EM SEUS ASPECTOS FORMAL, MATERIAL E DE RECONHECIMENTO

O princípio da igualdade veda a hierarquização entre indivíduos e a consagração de diferenças sem que haja fundamento razoável para tal, emitindo um comando de neutralização de injustiças econômicas, sociais e históricas para que haja respeito às diferenças em uma sociedade inclusiva, justa, solidária e igualitária.

A igualdade pode ser verificada em três dimensões distintas. A primeira delas é a igualdade formal que proíbe a existência de tratamentos discriminatórios e de privilégios, consolidando-se como um comando ao aplicador da lei, na esfera tanto judicial como administrativa, quanto à forma em que as normas são interpretadas e aplicadas, bem como ao legislador quando da elaboração da lei, estando prevista no art. 5º, “caput”, da CF. 

A igualdade material consiste em garantir, de fato, o mesmo tratamento e oportunidades a todos, de forma a garantir a redistribuição de riqueza e poder a todos os membros da sociedade, independentemente de sua origem étnica, assegurando a justiça social através do art. 3, I e III, da CF/88.  Para tanto, impõe-se não apenas a garantia de direito em leis e atos normativos, mas a efetivação de prestações positivas através de políticas públicas adequadas em matérias como saúde, educação, moradia, trabalho, saneamento básico. Neste viés é que se fundamentam as ações afirmativas.

Por último, verifica-se a igualdade de reconhecimento que corresponde ao respeito para com as minorias, sua identidade e diferenças, inclusive raciais. As desigualdades devem ser combatidas através da transformação cultural e simbólica de modo a aproximar as pessoas através do respeito as suas diferenças, igualando suas oportunidades, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CF/88).

Observa-se que todas as dimensões do princípio da igualdade são imprescindíveis para conquistar uma igualdade racial em uma sociedade aberta às diferenças, que esteja disposta a exterminar os resquícios históricos e culturais de estigmatização e preconceito consolidados no país para permitir uma real inclusão social de todos os cidadãos para que obtenham as mesmas oportunidades.

2.  A TUTELA COLETIVA E O ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL (LEI 12.228/10)

O Estatuto da Igualdade Racial (Lei n.º12.228/10) tem o objetivo de garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa de direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica (art. 1).

Esta Lei distinguiu os conceitos de discriminação racial, desigualdade racial, desigualdade de gênero e raça, bem como definiu a população negra como o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas ou adotam autodefinição analógica (art. 3º, parágrafo único).  Assim, este diploma normativo elegeu como critério a autodeclaração racial.

O diploma normativo em comento estabeleceu instrumentos de tutela coletiva dos direitos relacionados à igualdade racial, o que favorece uma proteção mais ampla, eficaz e célere, já que permite a defesa de tais direitos não apenas na esfera individual, mas também coletiva através dos legitimados para agir em sua proteção.

Em primeiro lugar, o art. 1º, parágrafo único, V, da Lei n.º12.228/10 reconheceu o manejo de políticas públicas para combater a desigualdade racial, configurando-se como as ações, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais. Desta forma, a população negra possui expressamente o direito subjetivo de exigir a elaboração, promoção e concretização de políticas públicas que combatam a discriminação e a desigualdade racial de forma a pleitear que o Estado garanta a igualdade de oportunidades e participação nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas (art. 2º), o que, sem dúvida, somente é possível através no planejamento estatal de atuação e inclusão de políticas públicas de desenvolvimento econômico e social (art. 4º, I).

Uma importância ferramenta que se constitui como política pública são os programas de ação afirmativa que se configuram como medidas especiais adotadas pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades (art. 1º, parágrafo único, VI, da Lei n.º12.228/10), que devem permitir, com prioridade, a participação da população negra, em condições de igualdade de oportunidade, em todos os aspectos da vida econômica, social, política e cultural do país como forma de enfrentamento das desigualdades étnicas, destinando-se a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País ((art. 4º, II, VII e parágrafo único da Lei n.º12.228/10).

Desta maneira, o combate à discriminação e desigualdade racial deve se dar com a associação de uma estratégia repressiva-punitiva (punir, proibir e eliminar), mas também com políticas compensatórias, como as ações afirmativas, para acelerar o processo de inclusão social e igualdade de fato da população negra, aliviando um passado marginalizado e discriminatório, e, ao mesmo tempo, fomentando a transformação social através de políticas públicas efetivas.

É certo que as ações afirmativas são medidas temporárias, em que sua existência deve perdurar pelo tempo necessário ao alcance de sua finalidade, devendo ser extinta quando conquistadas as igualdades material e de reconhecimento a que pretendem. A política de cotas é um exemplo de ação afirmativa, necessária para fomentar a inclusão da população negra em algumas searas sociais em que se verifica ser ela a minoria, já que não conseguiu conquistar seu espaço em virtude dos processos históricos de exclusão e estigmatização que não permitiu o seu acesso em determinados lugares de ascensão social, como na educação e no trabalho de formação intelectual.

No âmbito do Estatuto da Igualdade Racial, há mandamento que o poder público adote programas de ações afirmativas na seara da educação (art. 15). Nesta toada, a Lei Federal n.º 12.711/2012 estabeleceu algumas regras de cotas raciais e sociais no ingresso nas universidades e cursos técnicos federais.

Quanto ao mercado de trabalho, é de responsabilidade do poder público a inclusão da população negra no mercado de trabalho, promovendo ações que assegurem a igualdade de oportunidades nas contratações do setor público e nas organizações privadas (art. 38 e 39 da Lei n.º12.228/10). A fim de atingir tal objetivo, a Lei Federal n.º 12.990/2014 reservou aos negros o percentual de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federais, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, mediante autodeclaração.

A Lei nº 12.990/2014 atende aos três planos de igualdade anteriormente mencionados, pois a demanda por compensações históricas não foi solucionada com a existência de cotas para acesso às universidades públicas devido ao tempo necessário para que esses indivíduos concluam sua formação e posteriormente encontrem trabalho compatível, sendo necessárias medidas de inclusão efetivas e atuais no mercado de trabalho para integrar, desde já, aqueles que não têm as mesmas oportunidades laborais.

O STF manifestou-se pela constitucionalidade  do sistema de cotas no serviço público e do critério da autodeclaração, sob a justificativa de que se deve respeitar as pessoas tal como elas se percebem. Entretanto, a Corte  também considerou possível um controle heterônomo por parte da Administração Pública para evitar o abuso na utilização da ação afirmativa.

Neste sentido, colaciono a decisão proferida em controle de constitucionalidade pelo Supremo:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC 41, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Outro mecanismo importante que surge para proteger aqueles que sofrem de mais de um tipo de vulnerabilidade, como o racial e de gênero, é a obrigação assumida pelo Estado de atender às mulheres negras em situação de violência, garantida a assistência física, psíquica, social e jurídica (art. 1º, parágrafo único, III, e 52, parágrafo único, da Lei 12.228).

Da mesma forma para combater a dupla vulnerabilidade que acomete parte da sociedade e da manifesta seletividade que permeia as ações de investigação e punição estatais conforme demonstram os índices oficiais do país, o Estado implementará ações de ressocialização e proteção da juventude negra em conflito coma lei e exposta a experiências de exclusão social, além de adotar medidas especiais para coibir a violência policial incidente sobre a população negra (art. 53, “caput” e parágrafo único, da Lei n.º12.228).

Além das medidas extrajudiciais, a tutela coletiva do Estatuto da Igualdade Racial pode se dar judicialmente através da propositura de Ação Civil Pública conforme dispõe o art. 55  da Lei n.º 12.228/10: “Para a apreciação judicial das lesões e ameaças de lesão aos interesses da população negra decorrentes de situações de desigualdade étnica, recorrer-se-á, entre outros instrumentos, à ação civil pública, disciplinada na Lei n.º 7.347/85”.

Ademais, a Lei Federal n.º 12.966/2014 alterou  a Lei de Ação Civil Pública para incluir, no rol exemplificativo do art. 1º, que pode ser objeto da referida ação coletiva a defesa à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos (art. 1º, VII, da Lei n.º7.347/85). A Lei de Ação Civil Pública ainda refere entre um dos legitimados para propor a ação as associações que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteção aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos (art. 5º, V, “b”).

A proteção da tutela coletiva também ocorre quando o Estatuto da Igualdade Racial assegura às vítimas de discriminação étnica o acesso à Defensoria Pública e ao Ministério Público (art. 52 da Lei n.º12.2280), ambos legitimados ativos para propor ações coletivas, ou, ainda, para defender extrajudicialmente os direitos raciais.

CONCLUSÃO

Não há dúvida que os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal seriam suficientes para impedir qualquer ação política, social, econômica, cultural discriminatória contra a população negra, já que tais direitos são dotados de aplicação imediata (art. 5º, §1º, da Constituição Federal).

Entretanto, a discriminação e o preconceito em nosso país prejudicou historicamente a inclusão social e a ascensão da população negra em alguns setores da sociedade, como em universidades, cargos públicos, meios de comunicação, entre outros em virtude da marginalização que este grupo social foi submetido ao longo dos anos, impedindo a concretização de uma igualdade material entre todos os membros da sociedade, já que é evidente não existir uma igual redistribuição de riqueza, poder e oportunidades que permita a integração do negro em todos os âmbitos da vida comum.

Desta maneira, fez-se imprescindível a edição do Estatuto da Igualdade Racial, sensível à realidade de exclusão que permeia os grupos raciais e étnicos, de modo a tornar mais incisiva a causa de combate à discriminação e desigualdade social, regulamentando pormenorizadamente os direitos fundamentais e sociais da população negra em todos os âmbitos da vida comum, determinando a implementação de medidas de ações afirmativas e políticas públicas que compensem o prejuízo histórico, social e cultural causado, objetivando a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira.

É certo que apenas mais um diploma normativo não é suficiente, por si só, para garantir a luta pela inclusão social da população negra, porém é mais uma ferramenta que a sociedade e os agentes públicos de atuação na causa dispõem para exigir a efetivação dos direitos e das políticas públicas necessárias ao combate da desigualdade racial.

Portanto, é preciso coragem, seriedade e responsabilidade perante a luta da população negra, para que a lei não se torne letra morta, mas permita a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem desigualdades sociais, que favoreça o bem comum de todos sem preconceito de qualquer espécie, pois somente assim se alcançará os objetivos da Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

AMARAL. Carlos Eduardo Rios do. Estatuto assegura a efetivação da igualdade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2010-ago-02/estatuto-igualdade-racial-assegura-defesa-direitos-etnicos. Acesso em: 26.10.2017

GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Ponto a Ponto – Direitos Difusos e Coletivos. Coleção Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2017.

JESUS, Vinicius Motta de. Do silêncio ao estatuto da igualdade racial: os caminhos da igualdade no direito brasileiro. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2140/tde-12022014-112336/pt-br.php#?. Acesso em: 27.10.2017.

MOTTA, Ricardo Cavalcante. Perspectivas jurídicas, cíveis e criminais quanto à discriminação racial. Revista Jurídica UNIJUS. vol. 8. n. 9. Universidade de Uberaba. Uniube: Minas Gerais, 2005.

STF. ADC 41, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017.