RESUMO:Por este estudo, tem-se a finalidade de realizar a adequada definição acerca dos conceitos elementares da dinâmica dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, com ênfase no Código de Processo Civil de 2015. Desta forma, o objetivo geral do presente trabalho é determinar os conceitos da dinâmica, principalmente, após a vigência do Código de Processo Civil de 2015.

Palavras-chave: Conceitos. Dinâmica. Precedentes Judiciais.

RESUMO:Lo scopo di questo studio è quello di fare una definizione adeguata dei concetti elementari delle dinamiche dei precedenti giudiziari nel sistema giuridico brasiliano, con enfasi sul codice di procedura civile del 2015. In questo modo, l'obiettivo generale di questo lavoro è determinare il concetti di dinamica, principalmente, dopo la validità del codice di procedura civile del 2015.

Parole chiave: concetti. Dinamico. Precedenti giudiziari.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2 PRECEDENTES JUDICIAIS 3 SÚMULA, ENUNCIADO DE SÚMULA, EMENTA E COSTUMES 4 DECISÃO JUDICIAL, SENTENÇA, ACÓRDÃO E JURISPRUDÊNCIA 5 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM 6 CONCLUSÃO 

ÁREA DO DIREITO ABORDADA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTRODUÇÃO              

Percebem-se, no ordenamento jurídico brasileiro, equívocos acerca dos procedimentos adequados para a realização da dinâmica dos precedentes judiciais. Desta forma, verifica-se uma confusão entre os conceitos e aplicações das técnicas de confronto, distinção e superação destes precedentes.

Este entendimento é importante, haja vista que os precedentes representam, na atual sistemática dos processos judiciais, um elemento central e essencial para que se possa compreender e interpretar de maneira arrazoada uma decisão judicial.

Desta forma, o presente artigo visa realizar a conceituação de institutos fundamentais sobre a temática. Nesta perspectiva, serão determinados os conceitos de: Precedente Judicial, Súmula, Enunciado de Súmula, Ementa, Costume, Decisão Judicial, Sentença, Acórdão, Jurisprudência, Ratio Decidendi e Obter Dictum. Percebe-se a existência de uma “confusão” conceitual sobre estes institutos necessários para o possível entendimento do tema da dinâmica dos precedentes judiciais.

Nota-se, por vezes, uma utilização indevida destes conceitos fundamentais, haja vista que acabam sendo utilizados indiscriminadamente como se tivessem o mesmo sentido e mesma finalidade. Apesar dos institutos supracitados terem definições e utilizações muito próximas, estas não se confundem. Esta confusão teórica pode atrapalhar no correto entendimento do tema ou, ainda, limitar, demasiadamente, o uso destes institutos.           

Desta forma, é fundamental que se estabeleça um suporte conceitual sólido sobre o tema com a finalidade de que se possa evitar o uso equivocado dos institutos. Neste sentido, como objetivo do artigo, existe a necessidade de realizar a adequada e oportuna determinação, em linhas gerais, dos conceitos fundamentais sobre o tema.

O primeiro objetivo deste artigo será realizar a conceituação de Precedente Judicial. Após, como segundo objetivo, tem-se a diferenciação entre Precedente Judicial e os institutos da Súmula, Enunciado de Súmula, Ementa e Costume. No tocante ao terceiro objetivo, tem-se a diferenciação entre Precedente Judicial e os institutos da Decisão Judicial, Sentença, Acórdão e Jurisprudência. Por fim, como último objetivo, tem-se a diferenciação entre Precedente Judicial e os institutos da Ratio Decidendi e Obter Dictum.

Desta forma, a partir desta introdução apresentada, o presente artigo visa delimitar quais os conceitos fundamentais para que se utilize corretamente as técnicas de superação e distinção dos Precedentes Judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente, a partir da vigência Código de Processo Civil de 2015.

2 PRECEDENTES JUDICIAIS

Desde o início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, promoveu-se uma restruturação da construção e interpretação das decisões judiciais. Um dos grandes pontos do CPC de 2015 foi o dimensionamento das técnicas de superação e distinção de Precedentes Judiciais.

Entretanto, para que se realize o correto entendimento sobre estas técnicas, urge necessário, em um primeiro momento, realizar a correta definição do instituto dos Precedentes Judiciais. De acordo com o dicionário de Ferreira (2004, p. 124) precedente é o: “1.que precede, antecedente; 2. procedimento que serve de critério ou pretexto a práticas posteriores semelhantes”.

Trazendo o conceito para a seara jurídica, verifica-se que, de uma maneira genérica, precedente pode ser estabelecido como um critério a ser seguido. Nos dizeres de Cruz e Tucci (2004, p. 11): 

Seja como for, é certo que em ambas as experiências jurídicas os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios. Assim, núcleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em princípio, um precedente judicial. O alcance deste somente pode ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores. O precedente nasce então como uma regra e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.

Um dos conceitos mais elucidativos sobre os Precedentes Judiciais é dado por Didier Jr. (2012, p. 385) que o define como sendo: “Decisão judicial tomada à luz do caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior”. Já nos dizeres de Oliveira (2012, p. 169): “o chamado precedente, utilizado no modelo judicialista, é o caso já examinado e julgado, cuja decisão primeira sobre o tema atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados”.

Interessante referenciar o conceito dado por Camargo (2012, p. 152): “No sistema romano-germânico (civil law), ordinariamente, precedente é um pronunciamento judicial, monocrático ou colegiado, sobre questão jurídica determinada, cujas razões determinantes, de regra, apenas orientam (mas não vinculam) o pedido ou o julgamento de casos posteriores sobre a mesma matéria”. Por este conceito dado pelo autor, percebe-se que o precedente também tem sua importância nos países do civil law.

Sobre a finalidade dos precedentes judiciais, Medina (2015, p. 54) afirma que se trata de: “uma consequência jurídica específica, passando, então, a ser considerado como algo que fornece a regra para a determinação de um caso subsequente envolvendo fatos materiais idênticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em juízo inferior na hierarquia judicial”.

Sobre o tema, o doutrinador Marinoni (2013, p. 214) assevera: 

Para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.

Assim, notam-se diferenças e similitudes entre os conceitos encontrados para o instituto dos Precedentes Judicais. De acordo com o que foi exposto, nota-se que o Precedente Judicial, em sentido amplo, é composto por três elementos essenciais. O primeiro destes elementos é a circunstância de fato objeto do litígio. Ou seja, é o próprio caso concreto. O próximo elemento é o dispositivo legal, tese, princípio que serviu de embasamento para a resolução da controvérsia. Este elemento está presente na motivação – ratio decidendi – da decisão. O terceiro elemento é a própria argumentação.

 Entretanto, em linhas gerais, pode-se afirmar, no que se refere ao precedente  judicial, a junção destes conceitos expostos indica que a definição do instituto pode ser desenvolvida como sendo uma diretriz, orientação ou pretexto para um julgamento posterior a partir de uma regra estabelecida em casos análogos. Ou seja, pode-se o conceituar como sendo qualquer decisão passada que é evocada por um magistrado para justificar um caso posterior.

3 SÚMULA, ENUNCIADO DE SÚMULA, EMENTA E COSTUMES

Surge de importância realizar a conceituação dos institutos da Súmula e de suas derivações: Enunciado de Súmula e Ementa. A Súmula é o enunciado normativo do precedente que se formou por meio da sua constante aplicação. Buzaid (1985, p. 214) a conceitua como sendo: “A súmula, ao contrário, é juízo de valor. A súmula não julga uma causa. Seu objetivo é definir o exato entendimento da norma jurídica, a cujo respeito surgiram divergências”.

A Súmula tem sua origem, na década de 1950, na reforma ocorrida no Código de Processo Civil de 1939. Esta reforma teve a finalidade de criar um mecanismo de uniformização de jurisprudência. Nesta época, já possuía as características de enunciados breves, que visavam expressar as razões determinadas em reiteradas decisões em um mesmo sentido.

Verifica-se, assim, que já ocorria, à época, a tentativa de realizar, a partir do uso das súmulas, uma norma geral verificada no caso concreto. Esta norma geral, abstrata e genérica, feita a partir da complementação e interpretação da lei é reproduzida em casos futuros. Desta forma, nestes casos futuros, ocorre a adequação da súmula ao caso concreto.

A respeito das súmulas, Bueno (2011, p. 413) esclarece que: “são a cristalização de entendimentos jurisprudenciais que predominam nos Tribunais em certo tempo e espaço. A palavra quer indicar as decisões reiteradamente proferidas e, determinar o sentido pelos Tribunais”.

Sifuentes (2005, p. 237 - 238) define a súmula como sendo: “No âmbito jurídico, a súmula de jurisprudência refere-se a teses jurídicas solidamente assentes em decisões jurisprudenciais das quais se retira um enunciado, que é o preceito doutrinário que extrapola os casos concretos que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de outros casos”.

Sobre a função da súmula, Pinheiro (2017, p. 02) afirma que: “expressar a orientação dominante do Tribunal acerca de tema controvertido na jurisprudência e eliminar divergências, objetivando cumprir com eficiência a divulgação da jurisprudência e a celeridade processual, a súmula”.

A definição de súmula pode ser assim construída, a partir da análise de dados realizada das citações desenvolvidas neste trabalho, como sendo a tese sintetizadora de um entendimento, por meio de uma norma cristalizada, a partir de julgados em comum.

Verifica-se que, por este conceito, a total diferenciação entre este instituto e o Precedente Judicial. O Precedente orienta o caso futuro. A súmula, pelo contrário, está assente no caso presente. Os precedentes, assim, são criados visando a solução de casos concretos podendo, eventualmente, influenciar decisões futuras. Enquanto as súmulas são textos gerais e abstratos – a semelhança das características de uma lei – formadas com a finalidade de solucionar casos futuros.

Percebe-se a imprescindibilidade da interpretação do precedente que deu origem ao surgimento da súmula para a correta aplicação em um caso concreto. Um antecedente lógico do uso de qualquer súmula, é realizar a correta interpretação do casos concretos do precedente judicial que embasou o seu surgimento. 

Assim, é necessário o entendimento de que a súmula deve ser utilizada à luz dos casos que lhe deram origem, perfazendo o seu contexto. Não se deve interpretá-la como sendo um texto genérico e abstrato, tal como as produções legislativas.

Já no tocante ao Enunciado de Súmula, este é definido por Rosas (2005, p. 81) da seguinte maneira: “reflete a jurisprudência de um tribunal ou de uma seção especialmente autorizada a emitir a consolidação”. A Súmula se difere do Enunciado de Súmula, apesar de, na prática forense atual, convergirem para a mesma finalidade.

Neste sentido, Sifuentes (2005, p. 237-238) ensina: “As palavras súmula e enunciado, embora tenham significados diferentes, acabaram por serem usadas, indistintamente, de modo que, por súmula, atualmente entende-se comumente o próprio enunciado, ou seja, o preceito genérico tirado do resumo da questão de direito julgada”.

Portanto, o enunciado de súmula configura-se em uma mera tentativa de sistematizar os julgados. Neste sentido, Didier Jr. (2015, p. 489) assevera:

O enunciado da súmula, em sua simplicidade, se distancia do manancial fático das decisões cuja difusão conduziu à sua edição. Mas a aplicação dos enunciados de súmula não pode ignorar o imperativo de observância dos fatos subjacentes à causa e confrontá-los com os precedentes que geraram o enunciado sumular; isso, porém, costuma ser ignorado.

Nesta temática, a Ratio Decidendi (que será também objeto de estudo neste capítulo) presente nos precedentes difere-se do Enunciado de Súmula, haja vista que se deve procurar as razões da decisão em que foi proferida, em vez de aplicar indiscriminadamente a súmula como se lei fosse.

Nesse sentido, Marinoni (2011, p. 218) explica: “Trata-se, em outras palavras, de buscar a ratio decidendi da súmula, que não se confunde com o seu enunciado”. A partir deste entendimento ocorre a diferenciação entre o Precedente Judicial e Enunciado de Súmula, haja vista que o enunciado, como sistematizado neste estudo, é a mera orientação do julgamento que reflete a jurisprudência adotada.

Esta tentativa de sistematização dos julgados é mais evidente na elaboração da “ementa”. A ementa é mera afirmação da interpretação da norma ao caso, reproduzida em alguns parágrafos. Pelo mesmo entendimento adotado para o enunciado de súmula, percebe-se a diferenciação entre os precedentes judiciais e a ementa.

Assim, em linhas gerais, verifica-se que a Súmula, Enunciado de Súmula e Ementa, apesar de institutos distintos, diferem-se dos Precedentes Judiciais pela mesma fundamentação – distinção temporal – porquanto o Precedente Judicial dá a diretriz para o caso futuro. Por outro lado, estes três outros institutos refletem o entendimento adotado no caso presente.

Por fim, há a definição do instituto do Costume. O doutrinador Ferrara (1989, p. 47) o conceitua como sendo: “é um ordenamento de fatos que as necessidades e as condições sociais desenvolvem e que, tornando-se geral e duradouro acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos”. De acordo com a definição do autor, verifica-se que as práticas reiteradas na sociedade podem se tranformar em costumes.

O conceito norteador de Costume pode ser construído como sendo a imposição psicológica, geral e duradoura, em uma determinada sociedade. Verifica-se que, de plano, a total diferenciação entre o instituto e o Precedente Judicial. O Precedente orienta, traça a diretriz jurídica. Por outro lado, costume é norma de fato, construída materialmente por uma sociedade.

Assim, a diferenciação ocorre na executoriedade. Para os Precedentes Judiciais, a executoriedade é material ou formal, a depender tratar-se de um Precedente persuasivo ou vinculante. Por outro lado, os Costumes possuem uma executoriedade psicológica, a partir do entendimento majoritário de uma determinada sociedade em relação a standards de comportamento.

Neste sentido, o Precedente Judicial não pode ser confundido ao Costume. Esses elementos se diferem. Entretanto, se uma regra consuetudinária passa a ser aplicada pelos tribunais, pode vir a ser transformada futuramente em precedente.

4 DECISÃO JUDICIAL, SENTENÇA, ACÓRDÃO E JURISPRUDÊNCIA

Outra conceituação que surge é sobre o instituto da Decisão judicial. Esta é conceituada, de forma implícita, no artigo 203 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) ao descrever que: “os pronunciamentos do juiz se constituem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”. Assim, nota-se que o seu conceito é construído como sendo os pronunciamentos do juiz – Sentença, Decisão Interlocutória e Despachos – que decidem ou alavancam o processo.

Nesta perspectiva, não se deve confundir os conceitos de Decisão Judicial e Precedente Judicial. Em linhas gerais, tem-se que todo precedente deriva de uma Decisão Judicial, entretanto, em nem toda decisão ocorre, necessariamente, a presença do Precedente.

Neste sentido, as Decisões Judiciais possuem duas acepções. Elas podem decidir uma questão no processo ou meramente alavancar as fases deste. Neste segundo caso, não há conteúdo decisório na manifestação judicial, dando-se o nome de despacho. No primeiro caso, ocorrendo conteúdo decisório, gera-se uma decisão lato sensu. Se esta decisão é proferida em um juízo singular, dá-se o nome de sentença ou decisão interlocutória. Se proferida em um órgão colegiado, é denominado acórdão.

Assim, a Sentença Judicial é espécie do gênero Decisão Judicial, sendo um ato tipicamente jurisdicional. Neste ato, percebe-se, segundo Taruffo (1995, p. 332): “a máxima expressão da função jurisdicional”. Wambier (2004, p. 30) descreve sentença como sendo: “é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos demais pronunciamentos do juiz”.

A definição de Sentença é conferida pelo artigo 203, §1º, do Código de Processo Civil. De acordo com o dispositivo (BRASIL, 2015): “é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim a fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”. Se estas situações ocorrerem em um órgão colegiado, o pronunciamento judicial é denominado de acórdão final.

No preciso ensinamento de Dinamarco (2002, p. 497): “os acórdãos constituem projeção, nos graus superiores, da jurisdição, do que são as diversas espécies de decisões do juiz inferior (decisões interlocutórias ou sentenças). Embora não o diga a lei, há os que extinguem o processo sem julgamento do mérito e os que extinguem sem este julgamento”.

Por outro lado, a decisão interlocutória possui uma definição residual, haja vista que o artigo 203, §2º, CPC, a define como sendo toda manifestação judicial com conteúdo decisório que não se enquadra na definição de sentença. Se a situação ocorre em um órgão colegiado, é conceituado como sendo acórdão interlocutório.

Pelo exposto, a Sentença deve ser entendida como uma norma jurídica individual. Dessa forma, verifica-se que, a partir da definição da norma, formulação abstrata dos preceitos normativos no caso concreto, ocorre a subsunção do fato, gerando a execução de uma norma individualizada. Assim, percebe-se que a sentença é um ato jurídico que, por meio de uma norma individualizada, torna-se imutável devido ao instituto da coisa julgada.

A Sentença, a partir da convergência de entendimentos semelhantes dispostos neste capítulo, pode ter seu conceito norteador como sendo a totalização da expressão jurisdicional manifestada ao se extinguir a fase cognitiva do procedimento comum ou se terminar a execução. Nota-se que, por este conceito, este instituto distingue-se dos Precedentes Judiciais.

A orientação dada pelo Precedente pode estar contida na Sentença. Esta é a materialização da decisão obtida no caso concreto. Abstrativamente, dentro desta Sentença, pode ocorrer a presença de um precedente. Assim, apesar de próximos os conceitos, os institutos divergem-se.

Neste sentido, Sentença e Precedente Judicial diferem-se. Este não possui a característica da coisa julgada, nem tem o condão de delimitar a norma individual do caso concreto. O Precedente Judicial visa a determinar uma diretriz para a solução de casos semelhantes futuros. Pelo contrário, a Sentença procura restabelecer o status quo das partes em conflito.

Este entendimento também é valido ao se comparar Acórdão com Precedente Judicial, haja vista que aquele é mera semelhança da Sentença, só se distinguindo quanto ao aspecto da colegialidade no tocante a decisão emitida. Assim, tanto o Acórdão como a Sentença, são espécies de Decisão Judicial. Nesta lógica, na distinção desta, estão contidas a diferenciação daquelas.

Neste ponto, assevera-se que, no presente estudo, a distinção é meramente formal. Enquanto as Decisões Judiciais – e suas espécies – são formas de materializar a resolução do conflito, os Precedentes Judiciais podem estar inclusos nestas, sendo – facultativamente – um dos seus elementos. Assim, todos os pontos supracitados sobre as distinções entre Precedente e Sentença servem, também, para fundamentar a diferenciação que existe entre Precedente e Decisão Judicial.

A jurisprudência, em linhas gerais, pode ser conceituada como a aplicação reiterada de um precedente. Mancuso (2001, p. 137) a define como sendo: “totalização do resultado final da função jurisdicional do Estado”. Neste mesmo sentido, Ferro (1990, p. 90) conceitua o instituto como sendo: “o complexo de decisões reiteradas, acerca de determinada matéria, pronunciadas por órgãos colegiados do Poder Judiciário, no efetivo exercício da atividade jurisdicional”.

Sobre a jurisprudência, Reale (2013, p. 76) afirma que: “palavra 'jurisprudência' (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”. Nesta perspectiva, Lourenço (2011, p. 128) a define:

A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente, podendo virar, inclusive, uma jurisprudência dominante que, como o próprio adjetivo já informa, é a orientação que prevalece. É o conceito utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e 557 §1º-A do CPC, para, respectivamente, negar ou dar provimento ao recurso, bem como mencionado nos arts. 120, parágrafo único, 543-A §3º, 543-C §2º, 544 §4º, II, “b” e “c”, todos do CPC. Nos  sistemas que se baseiam tradicionalmente e tipicamente no precedente, geralmente a decisão que assume caráter de precedente é uma só, contudo, em sistemas como o nosso, faz-se referência a muitas decisões.

 Sobre a importância do instituto, Cruz e Tucci (2004, p. 296) observam:

A jurisprudência consolidada garante a certeza e a previsibilidade do direito e, portanto, evita posteriores oscilações e discussões no que se refere à interpretação da lei. Os cidadãos baseiam as suas opções não apenas nos textos legais vigentes, mas, também, na tendência dos precedentes dos tribunais, que proporcionam àqueles, na medida do possível, o conhecimento de seus respectivos direitos.

O conceito de Jurisprudência, por vezes, é usado com certa atecnia. Neste sentido, Souza (2007, p. 41) assevera:

O termo jurisprudência é usado, no linguajar jurídico, em, pelo menos, quatro sentidos: a) como sinônimo de filosofia ou ciência do direito; b) significando uma série de decisões judiciais uniformes sobre uma mesma questão jurídica; c) representando, de modo menos preciso, o conjunto de decisões judiciais de um país como um todo; d) referindo-se, impropriamente, a uma decisão judicial “isolada”.

            No presente estudo, forma-se o conceito norteador de jurisprudência como sendo o complexo de decisões reiteradas, a partir de uma série de pluralidade de decisões uniformes.  Em linhas gerais, pode ser formada na utilização de determinado precedente por diversas vezes.

Para o professor Taruffo (2010, p. 142-143), a distinção entre os institutos da Jurisprudência e do Precedente Judicial é caracterizada como sendo:

Quando se fala em precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a vários e diversos casos concretos [...] em regra a decisão que se assume como precedente é uma só, de modo que fica fácil identificar qual decisão faz precedente. Ao contrário nos sistemas nos quais se alude à jurisprudência, se faz referência normalmente a muitas decisões: às vezes são dúzias até mesmo centenas.

Assim, nota-se uma distinção quantitativa entre Precedente Judicial e Jurisprudência. De um único caso, pode-se surgir um Precedente. Por outro lado, para a construção de uma Jurisprudência, existe o requisito da pluralidade de decisões em um mesmo sentido. Ou seja, apesar de, em abstrato, constituírem orientações futuras para casos análogos, a Jurisprudência carece de uma quantidade razoável de decisões uniformes para se configurar.

Pode-se concluir, ao final deste tópico, que, primeiramente, de uma decisão judicial (que pode ser constituída de uma sentença ou acórdão) surge um precedente judicial. Após, da aplicação constante de um precedente, cria-se uma jurisprudência. Destes institutos, desenvolve-se a súmula, haja vista que esta é a própria norma em que se baseou um precedente judicial e que, consequentemente, gerou um jurisprudência.

5 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM

No primeiro tópico deste capítulo, percebeu-se que o conceito de Precedente Judicial pode ser utilizado em um sentido restrito. Neste sentido, o Precedente se aproxima da própria concepção de ratio decidendi. A ratio decidendi é constituída pelos fundamentos jurídicos da decisão. Ou seja, é a tese jurídica que o magistrado ou o tribunal acolheu ao proferirem a decisão. Para Rodrigues (2017, p. 07): “representaria os dados reputados relevantes no julgamento, as 'razões' que conduziram à decisão”.

Para o professor Tucci (2004, p. 388) a Ratio Decidendi pode ser decomposta em três elementos: “é composta: da indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), do raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e do juízo decisório (judgement)”. O professor Tucci (2004, p. 12) esclarece, ainda, que a Ratio Decidendi seria: “a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação do provimento decisório”.

Em outro sentido, Abboud (2013, p. 516) expõe: “Ratio Decidendi configura a regra de direito utilizada como fundamento da questão fática controvertida (lide)”. Já Wambier (2010, p. 35) a define como sendo:

A razão de decidir, numa primeira perspectiva, é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão. De modo que a razão de decidir certamente não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra. Ademais, a fundamentação não só pode conter várias teses jurídicas, como também considerá-las de modo diferenciado, sem dar igual atenção a todas. Além disso, a decisão, como é óbvio, não possui em seu conteúdo apenas teses jurídicas, mas igualmente abordagens periféricas, irrelevantes enquanto vistas como necessárias à decisão do caso.

Neste mesmo entendimento, Oliveira (2013, p. 13-34) conceitua a Ratio Decidendi como sendo: “uma decisão, expressa ou implicitamente dada por um juiz, suficiente para resolver uma questão jurídica suscitadas pelos argumentos das partes no caso, sendo esta decisão necessária para justificar a decisão final proferida no caso”.

Nesta lógica, Marinoni (2013, p. 217) define a noção de Ratio Decidendi nos seguintes termos:

É preciso sublinhar que a ratio decidendi não tem correspondente no processo civil adotado no Brasil, pois não se confunde com a fundamentação e com o dispositivo. A ratio decidendi, no common law, é extraída ou elaborada a partir dos elementos da decisão, isto é, da fundamentação, do dispositivo e do relatório. Assim, quando relacionada aos chamados requisitos imprescindíveis da sentença, ela certamente é ‘algo mais’. E isso simplesmente porque, na decisão do common law, não se tem em foco somente a segurança jurídica das partes – e, assim, não importa apenas a coisa julgada material -, mas também a segurança jurídica dos jurisdicionados, em sua globalidade. Se o dispositivo é acobertado pela coisa julgada, que dá segurança à parte, é a ratio decidendi que, com o sistema do stare decisis, tem força obrigatória.

No tocante ao entendimento de Cruz e Tucci (2004, p. 12), os autores determinam o conceito do instituto como sendo: “a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação do provimento decisório”. Toda decisão é fruto de uma construção jurídica fundamentada do magistrado. Assim, a ratio decidendi – ou holding, para os norte-americanos – são as próprias fundamentações que serviram de base para a resolução do caso litigioso.

No ordenamento brasileiro, esta ratio decidendi também é denominada de motivo determinante de uma decisão. O motivo determinante é aquela premissa indispensável para a solução da causa. Essa construção não é aleatória. Pelo contrário, forma-se a partir de uma tese jurídica que embasará a decisão. O centro desta tese jurídica é a ratio decidendi.

Nesta perspectiva, pode-se entender a ratio decidendi como sendo um elemento que transcende a própria fundamentação e se constitui a partir de uma análise sistêmica da decisão judicial. Neste sentido, Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 447) asseveram: “Na verdade, pode ser elaborada e extraída de uma leitura conjugada de tais elementos decisórios (relatório, fundamentação e dispositivo); importa saber: a) as circunstâncias fáticas relevantes relatadas; b) a interpretação dada aos preceitos normativos naquele cotexto; c) e a conclusão a que se chega”.

A partir destas fundamentações, o magistrado constrói uma tese que lhe permite encontrar a solução do caso concreto. A solução deste conflito, fundamentada pela ratio decidendi, constará do dispositivo, no qual ficará delimitada a norma individual, protegida pela coisa julgada material, que valerá para o caso concreto apreciado pelo magistrado.

Ao contrário desta norma individual, tem-se a norma geral, construída, por meio da indução argumentativa do magistrado, tendo como pano de fundo o caso concreto. Esta indução argumentativa resulta nas razões de decidir do magistrado. Esta ratio decidendi compõe a tese jurídica que se depreende do caso específico podendo, se aplicado em situações vincendas similares ao caso paradigma, ser considerado um precedente.

Estas duas acepções de normas jurídicas criadas pelo magistrado são bem delimitadas por Mitidiero (2012, p. 61-69):

A percepção de que o magistrado, ao apreciar uma demanda, (re) constrói duas normas jurídicas é fundamental para que se possa entender, em primeiro lugar, a diferença entre o efeito vinculante do precedente - na verdade, da ratio decidendi contida num precedente - […] e o efeito vinculante da coisa julgada erga omnes, presente em determinadas situações. […] Assim, decisão sem fundamentação, justamente por não conter a exposição da ratio decidendi, não é capaz de ser invocada como precedente. A sentença contém dois atos jurídicos distintos: a fundamentação, na qual se expõe a ratio decidendi, e o dispositivo, no qual se determina a norma individualizada. A falta de fundamentação torna difícil ou impossível identificar a ratio decidendi e, por isso, permite a invalidação do dispositivo, outro ato jurídico, cuja validade depende da existência do primeiro. Em terceiro lugar, é imprescindível perceber que a fundamentação da decisão judicial dá ensejo a dois discursos: o primeiro, para a solução de um determinado caso concreto, direcionado aos sujeitos da relação jurídica discutida; o outro, de ordem institucional, dirigido à sociedade, necessariamente com eficácia erga omnes, para apresentar um modelo de solução para outros casos semelhantes àquele.

Desta forma, conclui-se que a decisão do caso concreto – norma individual – apresenta-se no dispositivo. Por outro lado, o precedente – norma geral – é encontrado na fundamentação. Sobre o assunto, o doutrinador Bustamante (2012, p. 271-272), em brilhante lição, acrescenta:

É nas razões que os juízes dão para justificar suas decisões que devem ser buscados os precedentes, e a ausência dessas razões ou a sua superação por outros argumentos mais fortes compromete sua aplicação. As normas extraídas dos precedentes judiciais devem, todas, ser enunciadas sob a forma de enunciados universais do tipo ‘sempre que se verifiquem os fatos operativos (OF), então devem se aplicar as consequências normativas (NC).

Ressalta-se a definição trazida por Goron (2004, p. 284-292), sobre o instituto da ratio decidendi:

Constitui ela a abstração de um princípio legal dos fatos essenciais de uma causa. Evidentemente, quanto maior o grau de abstração utilizado, maior será o número de casos aos quais a regra extraída poderá ser aplicada. (...) A common law oferece a seus juízes basicamente três métodos para extrair a ratio decidendi dos precedentes. Ela pode sê-lo de forma extensiva, restritiva ou analógica. Pelo método extensivo o juiz está habilitado a ampliar o campo de abrangência da regra jurisprudencial. O método restritivo é usado em regra para evitar a aplicação de precedentes injustos ou incômodos. A aplicação analógica, por fim, tem lugar nos chamados cases of first impression, quando não existe um precedente que possa ser diretamente aplicado e o juiz necessita criar solução adequada ao caso concreto.

Em relação a Ratio decidendi, verifica-se que existem várias controvérsias e acepções sobre o correto entendimento do conceito. Entretanto, realizando uma junção entre as diversas definições trazidas, neste tópico, nota-se um ponto convergente para a Ratio decidendi.

Nesta temática, a Ratio Decidendi tem seu conceito norteador construído, a partir das citações feitas neste tópico, como sendo a tese assentada na motivação que resolve a questão suscitada, a partir de uma regra de direito usada no fundamento da questão controvertida. Ou seja, é o elemento central da fundamentação, cerne de toda a decisão judicial, considerada a norma jurídica do caso concreto.

Assim, nota-se que a Ratio Decidendi está presente na decisão do caso concreto. Ela é construída a partir das razões que levaram o julgador a decidir determinada causa em um sentido. Ou seja, são todas as argumentações desenvolvidas com características de possuírem “causa e efeito” na decisão tomada. Esta deve constituir-se em um fator essencial para a decisão judicial, podendo ser considerado o elemento determinante – a matriz de fundamentação – da decisão.

Neste ponto, percebe-se que a distinção é material. Nota-se que, para se constituir um Precedente Judicial, existirão Ratio Decidendi que servirão de suporte para aquele. Desta forma, percebe-se que, destas razões de decidir, pode surgir um Precedente Judicial. Assim, a soma de Ratio Decidendi pode constituir um Precedente Judicial. Ou seja, este deriva de uma Ratio Decidendi somada a outros requisitos. Conclui-se que estes dois institutos, apesar de similares, não se confundem.

Concentrando-se a atenção na parte da decisão judicial conhecida como fundamentação, é essencial realizar a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum. Em um primeiro momento, deve-se entender que nem tudo o que está na fundamentação é a ratio decidendi. Além das razões de decidir, existem, na fundamentação, outros comentários, opiniões, dizeres que não serviram de fundamentação direta e imediata ao caso concreto.

O obter dictum é este elemento dispensável, podendo ser facilmente retirado da fundamentação sem que houvesse perda substancial no conteúdo da decisão tomada pelo magistrado. Pode-se dizer que é um elemento acessório, uma opinião jurídica adicional. De modo simplório, pode-se afirmar que tudo aquilo que não se configura como sendo ratio decidendi é um obter dictum. Neste sentido, possui uma delimitação residual da fundamentação.

Nesta concepção negativa – ou residual – do conceito de obter dictum, tem-se o ensinamento de Didier Jr., Braga e Oliveira (2015, p. 674):

O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou simplesmente dictum, consiste nos argumentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão, consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência ou relevante e substancial para a decisão.

Um exemplo para ilustrar situação é dado por Silva (2004, p. 185): “O exemplo mais visível de utilização de um dictum é quando o tribunal de forma gratuita sugere como resolveria uma questão conexa ou relacionada com a questão dos autos, mas que no momento não está resolvendo”.

Para reforçar esta exemplificação, tem-se a situação trazida à baila por Viana (2017, p. 12):

Imaginem que um tribunal, ao julgar uma apelação, produza o seguinte texto: “Efetivamente, tal como defende o apelante, a sentença impugnada  foi proferida por juízo absolutamente incompetente, motivo pelo qual é ela nula, apesar do acerto da fundamentação nela utilizada, já que, de fato, o juiz está certo ao concluir que é inválida a venda feita por um ascendente a um descendente, sem o expresso consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante”. Percebam: tendo o tribunal invalidado a  sentença, o conteúdo dela, sentença, perdeu completamente a importância. Mesmo assim, o tribunal entendeu de afirmar que, quanto ao conteúdo, a sentença estava correta.

Pode-se configurar, ainda, em votos vencidos dos órgãos colegiados. Ou seja, quando ocorrerem decisões não unânimes em julgamentos colegiados, aqueles que se manifestaram, contrariamente, a decisão convergente da maioria apresentam, no total de suas fundamentações, obter dictum.

 Sobre o assunto, Mello (2008, p. 214) afirma que se trata de: “comentário feito pelo juiz na sentença a título de ilustração, sem força de precedente”. No mesmo sentido, Andrews (2009, p. 112) assevera: “a expressão vem de ‘dito para morrer’, ou seja, trata-se de coisas ditas na decisão, mas que não têm efeito vinculante em relação às decisões posteriores, só persuasivo”.

Expressão esta que não representa o exato teor do instituto, porquanto este elemento não é mera peça figurativa. Pelo contrário, pode exercer força persuasiva, gerando uma futura modificação de entendimento do magistrado ou do tribunal. A tese jurídica vencedora pode ser modificada, atualizada, reformada. Estas “modificações” advém da força argumentativa dos votos vencidos, dos argumentos contrários que podem sinalizar uma futura superação desta tese.

Para confirmar este entendimento, Didier Jr. (2012, p. 388) afirma:

O obiter dictum, embora não sirva como precedente, não é desprezível. O obiter dictum pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo. Além disso, o voto vencido em um julgamento colegiado é obiter dictum e tem a sua relevância para a elaboração do recurso dos embargos infringentes, bem como tem eficácia persuasiva para uma tentativa futura de superação do precedente.

Desta forma, é facilmente compreensível o entendimento de que o obter dictum pode vir a se configurar em uma ratio decidendi. Neste mesmo entendimento, percebe-se que o contrário, também, pode ocorrer. Neste sentido, ressalta-se a importância daquele elemento, que surge como marco do contraditório, da livre argumentação e gera crescimento jurídico e justiça social.

Concluindo, Marinoni (2009, p. 232) tece o conceito do instituto do obter dictum:

Como esclarece Neil Duxbury, as passagens que são obiter dicta se apresentam de diversas formas, como as que não são necessárias ao resultado, as que não são conectadas com os fatos do caso ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou arguir. De outro lado, informa Robert Summers, em trabalho voltado a explicar o funcionamento dos precedentes em seu país, que a espécie de dicta mais comum nos Estados Unidos consiste em declarações da Corte sobre questões que ela não está realmente decidindo ou foi chamada a decidir.

Assim, o Obter Dictum tem sua definição construída como argumentos de passagem que não influem para a decisão final, mas poderiam resolver outra questão diversa ou servirem de futura orientação. Nesta temática, o Obter Dictum surge em paralelo com a Ratio Decidendi. Na fundamentação, onde um não se fizer presente, o outro estará. Desta forma, complementam-se, formando uma fundamentação coerente e sistemática.

Nesta toada, percebe-se que, como a Ratio Decidendi, o Obter Dictum não é Precedente Judicial. Estes comentários acessórios não podem ser utilizados como diretrizes para casos análogos futuros. Os elementos acessórios não influem para o resultado do litígio, nem tampouco para a constituição do Precedente Judicial. Ou seja, o Obter Dictum distancia-se, ainda mais, do conceito de Precedente Judicial, do que o conceito encontrado para a Ratio Decidendi.

6 CONCLUSÃO

Como conclusão, percebe-se que este capítulo foi constituído com a finalidade de descrever, de forma sistemática, a conceituação de institutos elementares para o correto entendimento da dinâmica dos Precedentes Judiciais. Tendo em vista que esta dinâmica constitui-se de institutos correlatos que acabam por se confundirem, houve por necessário realizar, primeiramente, a conceituação de todos estes institutos.

Posteriormente, ocorreu a diferenciação entre Precedentes Judiciais e estes institutos correlatos. Assim, possibilita-se, aos operadores do direito, realizar a adequada interpretação de uma determinada Decisão Judicial, decompondo todos os seus elementos e classificando, de maneira correta, os seus institutos essenciais que servirão de suporte para realizar, de modo adequado, o estudo das técnicas de dinâmica dos precedentes.

Enfim, espera-se que estudo descritivo contribua para esclarecer alguns conceitos fundamentais da técnica de dinâmica dos Precedentes Judiciais, evidenciando seu suporte teórico básico para a correta aplicação do tema. Destaca-se, então, o estudo dos conceitos fundamentais das técnicas de dinâmica dos Precedentes Judiciais como uma introdução essencial e elementar para o apronfundamento sobre esta importante temática.

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