RESUMO: A discriminação é uma prática ainda presente na sociedade e no mercado de trabalho. É sabido que certos setores da sociedade possuem maiores dificuldades de inserção no meio ambiente laboral, necessitando de ações que revertam a lógica da discriminação. Assim, legislação e jurisprudência andam lado a lado buscando prevenir a discriminação odiosa e possibilitar uma discriminação positiva, tratando desigualmente os desiguais. Esse breve texto objetiva trazer alguns exemplos dessas práticas, fazendo uma reflexão acerca de sua necessidade.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Não-Discriminação. Ações afirmativas.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 3. Conclusão 4. Referências Bibliográficas

1. Introdução

Princípio, segundo Mauricio Godinho Delgado, “traduz, na linguagem corrente, a ideia de 'começo, início', e, nesta linha, 'o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo”. (GODINHO, 2013)

Para Robert Alexy, princípios são “mandados de otimização”. “E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos” (ALEXY, 1997)

2. Desenvolvimento

O Princípio da IVedação à Discriminação é um tema que merece ampla proteção e normatização nos plano interno e internacional. Com efeito, a Convenção 111 da OIT dispõe sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação, regulamentando e conceituando o que seria discriminação em seus arts 1º e 2º, “in verbis”:

Art. 1 — Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:
a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.        

A Constituição Federal de 1988, nesta linha, dispõe em seu Art. 5º, “caput” e inciso I que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo que o Art. 7º, XXX proíbe qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão, de exercício de funções, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Nesta linha, a CLT tem dispositivo expresso, que garante a igualdade salarial para trabalho de igual valor.

Art. 461.  Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade

Não obstante as formas discriminatórias já citadas, é inegável que o mencionado rol não é exaustivo, sendo vedada quaisquer outras formas de discriminação.

Com efeito, a Lei 9029, em seu artigo 4º, expressamente veda a dispensa discriminatória, trazendo, inclusive, as sanções para tal odiosa prática, “in verbis:

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

A jurisprudência também firmou entendimento consolidado, que veda a dispensa discriminatória, em caso de doença do trabalhador.

Súmula 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. 

No entanto, embora tais manifestações sejam no sentido de uma igualdade formal, é sabido que, para a garantia do acesso e igualdade de oportunidade para grupos sociais vulneráveis, tais como negros e portadores de necessidades especiais, é imprescindível garantir-lhes o acesso por meio de políticas públicas e ações afirmativas.

Segundo o Ministério do Trabalho e Emprego, “ação afirmativa é uma estratégia de política social ou institucional voltada para alcançar a igualdade de oportunidades entre as pessoas, distinguindo e beneficiando grupos afetados por mecanismos discriminatórios com ações empreendidas em um tempo determinado, com o objetivo de mudar positivamente a situação de desvantagem desses grupos”.

Percebe-se, portanto, que as ações afirmativas têm o escopo de tratar desigualmente os desiguais, buscando efetivar uma igualdade material.

Assim, neste diapasão, podemos citar, como exemplos, a Lei de Cotas no Serviço Público (Lei 12990/2014) e a garantia de um percentual mínimo para empregados reabilitados ou portadores de deficiência, conforme previsão do Art. 93 da Lei 8213/91.

A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

 I - até 200 empregados …....2%;

II –  de 201 a 500 …..................3%;

III – de 501 a 1000.....................4%;

IV – de 1001 em diante..............5%.

3. Conclusão

A discriminação negativa é prática que, infelizmente, ainda ocorre nas relações laborais no país. Embora tenhamos avançado, o Poder Judiciário ainda recebe inúmeras ações, individuais ou coletivas, que a denunciam.

Enquanto não houver uma igualdade plena de oportunidades, ações afirmativas são imprescindíveis para garantir e efetivar o acesso ao mercado de trabalho de setores vulneráveis. Trata-se de uma discriminação positiva.

Embora ainda haja reação de certa parte da sociedade, as ações afirmativas têm cumprido seu papel, possibilitando uma maior democratização no trabalho e evitando a marginalização dos sobreditos setores vulneráveis, com vistas a garantir a sua dignidade.

4.  Referências Bibliográficas

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Ed.LTr. 12ªed.,  2013