MARIA EUGENIA CONDE.

(Orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo abordar os aspectos do direito à licença maternidade e ao salário maternidade aos pais quando do ato da adoção. Como forma de alicerce para o estudo, foi feita um estudo conceitual dos direitos fundamentais. Por ser um dos temas centrais da pesquisa, procurou um conceito que demonstre de forma mais fidedigna dos direitos da pessoa humana, demonstrando assim as minúcias que envolvem sua aplicação e seu entendimento. Busca analisar a aplicação de princípios constitucionais nos casos de extensão de licença maternidade para os adotantes. Vem demonstrar que, apesar do benefício da licença maternidade estar atrelado à figura materna, é plenamente possível estender esse direito a um homem, tendo em vista a sua capacidade de ser a figura materna necessária à criança levando se em conta o princípio do melhor interesse da criança deve ser o guia de todos os atos que envolvem crianças e adolescentes, pessoa em formação, consagrando a doutrina da proteção integral, elencada no artigo 227 da Constituição Federal. Em relação aos procedimentos, o assunto abordado foi analisado com base na técnica de pesquisa bibliográfica, bem como, por meio de análises jurisprudenciais, com o intuito de auferir os objetivos indicados, traçando um paralelo entre a análise da temática e a problematização proposta.

PALAVRAS – CHAVE- Princípios Fundamentais. Licença- Maternidade. Salário Maternidade. Adoção

ABSTRACT: The purpose of this study is to address the aspects of the right to maternity leave and maternity wages to parents when they are adopted. As a basis for the study, a conceptual study of fundamental rights was made. Because it is one of the central themes of the research, it sought a concept that demonstrates more accurately the rights of the human person, thus demonstrating the minutiae that involve its application and understanding. It seeks to analyze the application of constitutional principles in cases of extension of maternity leave for adopters. It shows that, although the benefit of maternity leave is linked to the mother figure, it is fully possible to extend this right to a man, in view of his ability to be the mother figure necessary for the child, taking into account the principle of the best interest of the child. child should be the guide of all acts involving children and adolescents, a person in formation, consecrating the doctrine of integral protection, listed in article 227 of the Federal Constitution. Regarding the procedures, the subject was analyzed based on the bibliographic research technique, as well as, through jurisprudential analyzes, with the purpose of obtaining the indicated objectives, drawing a parallel between the analysis of the thematic and the proposed problematization.

KEYWORDS - Fundamental Principles. Maternity leave. Maternity pay. Adoption

SUMÁRIO: Introdução. 1. Origem e evolução dos Direitos Humanos. 1.1 Evolução Histórica dos Direitos Humanos até a Constituição Federal de 1988. 1.2 Direitos Humanos da Carta Magna de 1988. 1.3 Interpretação constitucional dos direitos humanos fundamentais. 1.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 1.5 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Âmbito Familiar. 1.6 Princípio da Igualdade. 1.7 O princípio do melhor interesse da criança. 1.8 O direito à convivência familiar. 2. Licença maternidade e salário maternidade no Direito Brasileiro. 2.1 Salário-Maternidade e salário maternidade a adotante. 2.2 Natureza jurídica do salário maternidade. 2.3 O Programa Empresa Cidadã. 3. Origem e evolução da adoção no mundo: breve evolução histórica. 46 3.1 Conceito e Natureza Jurídica. 3.2 Licença maternidade adotante. 3.3 Extensão da licença-maternidade aos homens adotantes. 3.4 Aspectos sociais da licença maternidade e do adotantes. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

As significativas transformações pelas quais vem atravessando a sociedade pós-moderna resultaram em expressivas mudanças e alargamentos do conceito de instituto familiar.

A evolução do conceito de família, evidenciado em âmbito constitucional, demanda uma mudança de postura e de entendimentos por parte dos intérpretes do Direito, uma vez que os princípios constitucionais pautados à excelência da pessoa humana possuem nível alto de hegemonia na ordem constitucional do País.

Em consequência deste fato, a jurisprudência e a legislação brasileiras, do mesmo modo, passaram por diversas alterações, a fim de se adequar a esta nova realidade social.

Esse tema é reforçado no diagnóstico do tratamento jurídico adjudicado as modalidades de adoção no ordenamento brasileiro, inventariada nos direitos fundamentais prescritos na Constituição Federal de 1988, e reforçados  no Estatuto da Criança e do Adolescente, diante dos empenhos de uma sociedade contemporânea.

Nesse ponto de vista, é manifesta a responsabilidade do Estado, da família e da sociedade na acepção de garantir à criança e ao adolescente, o direito ao convívio familiar tranquilo, princípios fundamentais validados constitucionalmente.

Passar a existir, então, o estímulo jurídico-social para o aludido estudo, procurando considerar a extenso e geral aproveitamento dos efeitos da dignidade da pessoa humana, sob a visão dos princípios fundamentais, do amparo irrestrito e da permissão da adoção com embasamento no melhor interesse da criança e do adolescente, princípios de extraordinária importância social, no significado de colaborar para uma melhor concepção do processo de adoção e para a concretização da pesquisa proposta.

Como se tem conhecimento, as novas compreensões de institutos familiares se baseiam em uma potente interpretação constitucional, informado de que o cidadão como endereço da regra constitucional, enfrenta originais denodos e perspectivas sociais, que suplantam uma abordagem centralizada somente no apontamento constitucionalizado.

O  presente trabalho procurou evidenciar a questão da conseção do salário-maternidade, as exigências legais para que seja concedido bem como a extenção do  benefício previdenciário instituído pela Lei n. 10.241/2002, que confere salário-maternidade à mãe adotiva. A ampliação da assistência social à dedicada à maternidade, necessitando ser percebida como afirmação de laços afetivose psicológicos com a criança.

E a adoção é um ato jurídico faustoso que tem como desígnio ocasionar para essa nova aparência do seio familiar, um elemento considerado como “estranho” na condição de filho, um instituto voltado à construção de uma forma artificial de filiação que deve garantir a criança e ao adolescente o ingresso aos seus direitos fundamentais principais, entre eles, o direito à convivência familiar.

É importante destacar que a matéria das adoções de crianças e adolescentes tem sido muito rigorosa, com os necessitados protocolos legalísticos próprios e peculiares, tendo como finalidade proporcionar a melhor estrutura familiar ao adotando, retirando-o da condição de instabilidade vivenciada pelo menor, circunstância pela qual carece haver a máxima cautela na concretização dessa medida.

Para uma melhor compreensão a respeito da estruturação do estudo apresentado, é importante destacar que o mesmo está composto por seis capítulos, divididos da forma breve exposta a seguir.

No primeiro capítulo, a fim de contextualizarmos o estudo, foram abordados os aspectos relativos à origem e evolução dos direitos fundamenttais da pessoa humana  enfatizando a evolução histórica dos direitos humanos atpe a Constituição Federal de 1988. Em sequência apresenta uma reflexão sobre tais direitos constantes da referida Constituição e a interpretação dos direitos humanos fundamentais como: principio da dignidade da pessoa humana, principio da igualdade, principio da dignidade da pessoa humana no âmbito familiar; principio da igualdade, do melhor interesse da criança e do direito à convivência familiar.

O segundo capitulo destaca o intento deste trabalho que é estudar o benefício salário-maternidade não só para a mãe biológica mas também para a mãe adotiva estabelecido pelo Regime Geral da Previdência Social cujas disposições judiciais entoaram um coro uníssono, que culminou na uniformização da jurisprudência, com a edição da Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais n. 44 do Tribunal Superior do Trabalho (TST): “Gestante. Salário-maternidade. É devido o salário-maternidade de 120 dias, desde a promulgação da CF/88, ficando a cargo de empregador o pagamento do período acrescido pela Carta.”

O salário-maternidade ocasionou  para a gestante, uma segurança de dignidade humana. A Carta Magna também apresentou alguns enunciados defendendo princípios de dignidade da pessoa humana. Com a lei 10.421, regulamentou a concessão do benefício às mães adotivas exigindo alguns requisitos essências para o direito do salário-maternidade.

Apresenta ainda no quarto capitulo considerações sobre a Empresa Cidadã.

No quinto capitulo são apresentados. 2 aspectos gerais da adoção, começando por sua evolução histórica no direito brasileiro, a tentativa conceitual e de definição da natureza jurídica, baseada na doutrina de Direito de Família e Direito da Criança e do Adolescente, as principais características da adoção que podem ser extraídas do ECA, os requisitos legais a serem preenchidos e as modalidades de adoção no ordenamento jurídico brasileiro, não excluindo a adoção internacional e a adoção à brasileira.

Deste modo, tendo como base a pesquisa bibliográfica, buscou-se considerar  os aspectos doutrinários, frente a embasamentos e princípios guias do Direito de Família, bem como o ordenamento jurídico vigente, com a finalidade de esboçar uma abordagem clara e objetiva sobre o assunto proposto e concretizar uma possível conclusão.

A significação do procedimento de análise jurídica é justificável pela indigência de estabelecer-se um paralelo entre a natureza jurídica do instituto da adoção, bem como, da concessão do benefício tanto às mães biológicas como também as mães adotantes, com base nos fundamentos e disposições legais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, o trabalho pautou-se em pesquisa doutrinária, sendo utilizados livros, artigos e notícias eletrônicas, na análise jurisprudencial acerca de diversos aspectos da adoção, bem como na interpretação dada ao Estatuto da Criança e Adolescente e à Lei 12.010/09. A pesquisa não se estendeu à coleta de dados, mas sim na compreensão de institutos, conceitos e diferentes entendimentos.

1. Origem e evolução dos Direitos Humanos

A constituição e declaração dos direitos humanos, de um modo geral, têm uma proximidade de com os grandes episódios históricos, desde conflitos a insurreições, ater o progresso tecnológico. Assim, por seu caráter de cunho histórico, os direitos humanos estão sempre passando por transformação, congregando novas demandas e ampliando-se.

Bobio (1992) apresentava a ansiedade no sentido de que os homens não nascem livres e iguais em dignidade e direitos, mas buscam esses direitos em procedimento de construção e reconstrução, de organização e de batalha política. Lembrou Fortes (2010) que os direitos dos seres humanos não surgem todos de uma só vez e nem são prontos e acabados. Partindo desse entendimento, os direitos humanos são (re)construídos conforme os fatos históricos, de acordo com a indigência da humanidade e dos ideais  libertários e emancipatórias pela sua implantação.

1.1. Evolução Histórica dos Direitos Humanos até a Constituição Federal de 1988.

Conhecer a grandeza histórica dos direitos humanos constitui reconhecer que eles foram edificados no decorrer da história da humanidade e seguiram um processo de transformações nos domínios social, político, econômico e em outros diferentes campos da ação humana.

A evolução histórica vista do ponto de vista de um enfoque diferençado, que se fundamenta no entendimento de direitos humanos como produto de batalhas grupais e como um assunto que supera contextos de determinado tempo e espaço históricos, que apareceu em meio a vários movimentos em benefício da dignidade humana. Concordamos  com a visão publicada por Marinho (2012, p. 25) de que:

O extremo reducionismo da lenta movimentação histórica e social dos direitos humanos proporcionado pela fixação de seus isolados momentos históricos pode [...] transformar a teoria em dogma que encobre as reais mutações dialéticas sociais, especialmente porque existem, ao longo da história, avanços e retrocessos incompatíveis com uma absoluta tendência linear progressiva.

Partindo desse pressuposto é possível analisar os marcos históricos que têm maior importância para o entendimento da evolução histórica dos direitos humanos. No século XVIII, desde o advento do liberalismo, apareceram os direitos individuais contra a exploração do Absolutismo e das perseguições religiosas e políticas que assinalavam o período. As liberdades aprovadas foram o direito à locomoção, expressão, opinião, propriedade, segurança, acesso à justiça, crença religiosa, dentre outros que foram indicados direitos civis e consolidados em constituições de vários países, bem como em diferentes Declarações. Conforme Mondaine (2006) cunhou-se uma “Era dos Direitos”, já que esse tempo individualizou-se  pelos passos iniciais em destino  à construção de um Estado dos cidadãos, em oposição ao Estado imperado pelo poder absolutista.

Os direitos humanos apresentaram seu ponto alto nos fins  do século XVIII, como um resultado da era moderna ligado ao idealismo e ao progresso. No século XX, por causa das Guerras, e especialmente  da Segunda Guerra Mundial, tais direitos ganharam destaque, já que o período foi assinalado por barbaridades, as quais levaram ao estabelecimento da Liga dos Direitos Humanos.

 Foi com o aparecimento da modernidade que a pessoa humana passou a ser ressaltada e considerada como portadora de direitos, pois a ruptura com as atitudes despóticas do período medieval proporcionou ao indivíduo  uma outra  visão  sobre si mesmo e, consequentemente, um outro olhar a respeito da aquisição de seus direitos. “Esse momento da modernidade, também chamado de Ilustração, contribuiu de modo fundamental para a noção moderna de direitos humanos.” (PIRES, 2011, p. 48)

No tempo da modernidade, a direção humanista do renascimento possibilitou que o homem fosse reconhecido como criatura imbuída de importância, cuja vida e liberdade não poderiam ser transgredidas, nem por patrões, nem por governantes. O projeto político que estava sendo arquitetado, em conformidade com a Ilustração, demandava, pois, o motivo como direção e a distância das evasivas crenças medievais.

O ideário dos direitos humanos surgiu como um novo momento da humanidade e foi desencadeado a partir das relações sociais e construções históricas que culminaram no Tempo das Luzes, o qual representou grande expressão da racionalidade moderna. Nesse tempo, os homens se permitiram pensar livremente, sem tutores, libertando-se do obscurantismo da Idade Média. Como se lê em Pires (2011, p. 49), “[...] a história dos direitos humanos modernos está associada ao resultado das revoluções liberais, que produziram declarações de princípios na nova organização da vida civil”.

Em 1689, foi elaborado o primeiro documento que reconheceu explicitamente os direitos naturais: a declaração inglesa de direitos, conhecida como Bill of Rights. Segundo Marinho (2012), o Bill of Rights foi elaborado pelo parlamento e assinado por Guilherme Orange, como condição para que este assumisse o trono inglês. Foi o documento que melhor sintetizou os objetivos da chamada Revolução Gloriosa, de 1688.

No período de transição para o capitalismo, países como a Inglaterra e a França impulsionaram as revoluções liberais que lan- çariam novos alicerces políticos e ideológicos, como resposta a uma situação que se mostrava inevitável: os anseios da nova classe emergente. Nesse contexto, a terra era vista pela burguesia não mais como local de ócio, mas como mercadoria, o que demonstra o emergir do que poderia se chamar de uma “nova ordem moral e social”.

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia (1776) foi também um dos documentos fundastes da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Foi o primeiro documento a expressar o caráter universal dos direitos do homem, pois consagrou os direitos dos indivíduos e estabeleceu, portanto, a primazia do indivíduo em sua relação com o Estado. A título de destaque, citamos o seguinte trecho da referida declaração:

Declaração de direitos formulada pelos representantes do bom povo de Virgínia, reunidos em assembleia geral e livre; direitos que pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do governo. I – Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança. (EUA, 1776).

Conforme a declaração citada anteriormente pode-se destacar  também a separação dos poderes, como consta  na seção V, a liberdade de imprensa (seção XII) e a liberdade de culto (seção XVI).

Como destaca Gauer (2012), diversos estados americanos reconheceram os direitos humanos, antes mesmo que houvesse a declaração de Virgínia, através do acordo instituído pelos Peregrinos do Mayflower, em 1620. Outros estados foram mais além em 1647, aodarem ênfase, principalmente, ao direito à liberdade religiosa.

 A Revolução Americana (1776) também se encontra entre as que estabeleceram subsídios entre os direitos, que estão diametralmente relacionados aos direitos humanos. Não obstante de se distinguir da Revolução Francesa, cujos protagonistas principais faziam parte, verdadeiramente, de castas populares, a Revolução Americana igualmente apresenteu em seu bojo o anseio de libertação das estruturas de poder constituídas pela monarquia, no caso, a inglesa. Todavia, em relação aos direitos, o episódio acentuado de tal revolução foi que ela buscou beneficiar e proclamar os interesses mais especiais do homem, como, por exemplo, colocando o direito à felicidade.

Houve outro documento que de forma melhor propagou as modificações ensejadas pela Revolução Francesa que foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Proclamada n0 decorrer da Revolução Francesa pela Assembleia Nacional, ela representa o princípio emblemático da moderna percepção dos direitos humanos. Tal declaração apregoa  liberdade e a igualdade de todos os homens e solicita como direitos naturais  que não se prescrevem a liberdade, a propriedade, a resistência à opressão e a segurança.

Habitualmente, os cidadãos e cidadãs ajuízam os direitos humanos a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Marinho (2012) enfatiza, porém, que foram as revoluções quetornaram possivel  o limite a partir do qual refletimos esses direitos. Os direitos humanos continuamente estão conectados aos fatos históricos, como à Revolução Francesa que deu procedência à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, por exemplo.

 O acontecimento de as revoluções modernas e atuais abrangerem os desígnios dos direitos humanos desvenda, por um lado, o caráter extremamente político de tais ocorrências e, por outro lado, permite a concepção de que são movimentos derivados de aspirações  populares. Motivo pelo qual, pode-se afirmar que tanto a dignidade humana quanto a independência humana são parte de movimentos históricos revolucionários. Segundo o que salienta Bobbio (1992), os direitos humanos surgem como direitos universais, ampliam-se  como direitos de caráter prático particulares (quando cada Constituição congrega Declaração de Direitos), para por fim encontrar a completa concretização como direitos positivos universais. No significado moderno, o surgimento da lei escrita instituiu uma regra universal e invariável que afirma que todos os sujeitos que vivem em uma coletividade organizada permanecem sujeitos a ela. Deste modo, unicamente com a positivação das presunções filosóficas de direitos humanos, enquanto restrição do poder estatal, é que se pode ponderar em direitos humanos, enquanto direitos positivos e essenciais.

1.2 Direitos Humanos da Carta Magna de 1988

Nos últimos anos da década de 1970, os expatriados que se encontravam em outros paises  por causa  do indulto retornaram ao país, assinalando o princípio da (re)democratização. Os protestos no ABC paulista , em 1978, a concepção de centrais sindicais, a ampliação e força dos movimentos sociais de apoio e urbanos e a criação do Partido dos Trabalhadores (PT) em 1980 delineiam, em boa parte, os movimentos sociais em amparo da aquisição e existencia real dos direitos, na ocasião da mudança democrática.

Nesse período, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Associação Brasileira de Imprensa e a Igreja Católica, dentre outras organizações da sociedade civil, permaneceram na frente da ação pelo retorno ao Estado de Direito. Tais organizações juntaram-se aos grupos que defendiam os direitos humanos, versus as ações  perpetradas pelos governos militares (KOERNER 2002).

Conforme Gohn (1997), além disso, neste período, ocorreram movimentos sociais públicos tanto urbanos como rurais em campo nacional, cuja maior demonstração de batalha foi o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), em 1984, e os movimentos sindicalistas , como a Central Única dos Trabalhadores (CUT), em 1983. Encontra-se também , nessa ocasião, o movimento do sindicato dos professores paulistas, que se manifestaram pela democratização da escola pública e pela elaboração de um estatuto para a classe.

A multiplicidade, o movimento em favor das  Diretas Já (1984) e eleições diretas para administradores públicos, bem como a grande conquista dos partidos oponentes ao regime ditatorial, assinalaram o começo da década de 1980. No dia 15 de novembro de 1986, foi realizada a eleição para a Assembleia Nacional Constituinte, que, estabelecida em 1º de fevereiro de 1987, propagaria, vinte  meses após, a atual Constituição, como decorrência da luta pela procura de um instrumento fundamental para assegurar os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

Com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), cognominada de Constituição Cidadã, o país se delibera como sendo uma democracia e reconhece os direitos humanos como elemento complementar do lineamento jurídico e institucional (CANDAU,et al. 2008). A Constituição considerou solicitações antigas e unificou algumas das bandeiras de luta na consecução dos direitos humanos, especialmente no campo dos livres-arbítrios civis e políticos.

Pautada na transformação da realidade brasileira, ocorreu a integração das preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos à legislação conforme consta no  artigo 5º, §2º. Não somente os direitos civis e políticos, mas igualmente os direitos sociais estão considerados como cláusulas pétreas na Constituição Federal de 1988, como se pode encontrar  em Resende (2006, p. 118, grifos nossos), ponderando que:

Os direitos sociais, por sua relevância no contexto constitucional, compõem matéria que está protegida contra a intervenção do poder constituinte derivado, haja vista a interpretação da Constituição Federal, na qual a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático Brasileiro. Entende-se, portanto, que os direitos sociais enquanto direito constitucional estão previstos no artigo 60, § 4º inciso IV, devendo a expressão direitos e garantias individuais ser interpretada em sentido lato, abrangendo todos os direitos fundamentais descritos no Título II, e, em outros expressos na Constituição Federal.

No Brasil e em diversos  outros países da América Latina, as discussões a respeito dos direitos humanos passaram a existir com ardor em concomitantimente  com a retomada da democracia e com o desejo de procedimentos democráticos em todos os domínios da coletividade.

Como registrou Guerra (2008, p. 139), a intenção dos direitos humanos é, do mesmo modo, o de assegurar ao indivíduo “[...] a possibilidade de desenvolver-se como pessoa para realizar os seus objetivos pessoais, sociais, políticos e econômicos, amparando-se contra os empecilhos e os obstáculos que encontre em seu caminho [...]”. Foi nessa direção sentido que caminhou e ainda caminha a  história dos direitos humanos, tanto no nível nacional, quanto no internacional.

1.3. Interpretação constitucional dos direitos humanos fundamentais

A política brasileira de direitos humanos apresentou adiantamentos com a Constituição Federal de 1988, que sagrou os princípios da hegemonia  dos Direitos Humanos e da excelência da pessoa humana. “O fim da Guerra Fria possibilitou a criação de um novo cenário para a efetivação e, afirmação dos Direitos Humanos.”

 De modo inovador no constitucionalismo brasileiro a integridade  da pessoa humana foi introduzida na constituição de 1988 no “Título I – Dos Princípios Fundamentais” como um dos fundamentos da República (art. 1.º, inciso III).

Não significa uma concepção constitucional, pois a mencionada integridade da pessoa humana é antecedente, refere-se a  uma  consideração a priori, um fenômeno teórico, tal como a pessoa humana. A Constituição revelou a dignidade da pessoa humana como sendo um dos embasamentos da República Federativa do Brasil instituída em Estado Democrático de Direito, reconhecendo a sua vivência e a sua supremacia, como um valor elevado. A esse respeito  observa Silva (1998):

Portanto a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e a sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito.

Além do mais, a dignidade da pessoa humana depara presciência expressa inclusive em outros capítulos da constituição brasileira, como por exemplo, nos artigos: 170, caput, quando institui que a ordem econômica tem como  desígnio garantir a todos uma vivência digna; (artigo 226, § 6.º) quando prevê o planejamento familiar nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável; (artigo 22, caput), ao assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade e no artigo 230, ao estipular que: “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

 Para Rocha (2013), a dignidade humana ressalta-se como um denodo soberano, no qual se contém mesmo o cerne do direito que se precipita e se prepara a partir de então:“[...]  passa a ser encarecida sobre qualquer outra idéia a embasar as formulações jurídicas do pós-guerra e acentua-se como valor supremo, no qual se contém mesmo a essência do direito que se proteja e se elabora a partir de então .”

 A  autora ainda salienta que a dignidade humana é a demarcação de caráter prático positivo e contraproducente de ação do Estado e das autoridades que o representam e o alicerce de todas as significações e de todos os logradouros interpretativos dos direitos fundamentais: da ordem jurídica, segundo preleção de Silva (1998), o “[...] limite positivo e negativo de atuação do Estado e das autoridades que o representam passou a ser [...] exatamente o da dignidade humana, base de todas as definições e de todos os caminhos interpretativos dos direitos fundamentais. “

Para Barroso (2013), a dignidade humana, como importância essencial, é também um princípio constitucional, que trabalha tanto como alegação moral quanto como embasamento jurídico-normativo dos direitos fundamentais: “ Como um valor fundamental que é também um princípio constitucional, a dignidade humana funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento jurídico-normativo dos direitos fundamentais”

O termo "direitos humanos", de acordo com Sarlet, apresentou-se como um:

 [...] conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito .

Os "direitos humanos" são direitos reconhecidos e positivados pela Constituição, que garantem os direitos de todo cidadão a possuir uma vida digna, o que para Canotilho (1998, p. 391), “trata-se de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”. Canotilho (1998, p. 391) oferece  outros discernimentos:

Segundo a sua origem e significado poderíamos distinguí-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.

Percebe-se portanto que os “direitos fundamentais”, abrangem um enunciado para a humanidade, confirmados  em um ordenamento jurídico e, restringidos pela geografia e tradição de um povo. Assim,  Sarlet assegura que:

 [...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional .

1.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Nunes (2002), ao pesquisar a respeito da significação de Dignidade, chama a atenção primeiramente para o episódio de que o verdadeiro conceito de Dignidade não pode ser tocado o, ou seja, mutável segundo a acepção de bem e mal ou de  conforme o período histórico vivido. Adverte, além disso, que o denodo da Dignidade da Pessoa Humana tem sido edificado ao grupo de Princípio constitucional em diferentes legislações em todo o mundo sob o pretexto de que o imaginário e o entendimento jurídico mundial têm avançado de modo positivo. O fato de reconhecer o valor da Dignidade da Pessoa Humana é produto de um desenvolvimento histórico pelo qual atravessou a humanidade.

Alves elucida que antes do cristianismo apenas eram avaliadas Pessoas, no aspecto jurídico isto é, como criaturas titulares de direitos, aqueles  exerciam papéis extraordinários na Sociedade.

Sarlet apresenta que no pensamento impassível a Dignidade era entendida como predicado intrínseco ao ser humano, que o diferençava dos outros seres vivos. Tal informação estava associada à de liberdade particular do sujeito, que é “[...] livre e responsável por seus atos e seu destino, e também à ideia de que todos os homens são iguais em sua natureza, e, por isso, merecem ser tratados com a mesma Dignidade.” (TAVARES, 2006 P. 98)

 Aponta, ainda, o autor citado anteriormente que no decorrer do período medieval tal ponto de vista, de cunho cristão, permaneceu  sustentado. Na Idade Moderna, o ser humano era compreendido como um indivíduo consequente, livre e autônomo, e que por este motivo  governa seu destino.

Alves (2001) ressalta que é com o começo da religião cristã, com suas opiniões de igualdade dentre os homens, que o ser humano começou a ser considerado como Pessoa Humana, ou seja, como sujeito de direitos iguais. Nesse tempo, observa-se que as castas ser humano e Pessoa Humana se identificam.

Pode-se assegurar, como evidencia Sarlet (2006), que se o entendimento de Dignidade está atualmente inteiramente ligada com o de Pessoa Humana é em consequência, do cristianismo. A criação na versão bíblica do homem, originada pelo livro Gênesis, oferece uma imagem do significado da Dignidade do homem, uma vez que Deus o teria criado à sua imagem e semelhança.

Assim sendo, a categoria Dignidade pode ser entendida como um atributo de quem  é digno, superior e que merece deferência e apreço. A Dignidade da Pessoa Humana,assim analisada, não pode ser medida em importância monetária, não pode ser trocada por nenhuma outra coisa.

No entendimento de Lafer (1999), esta concepção leva à imaginação de que a Dignidade é predicado de todo ser humano, por causa de todas elas possuírem a mesma natureza o que as faz iguais entre si.

Porém é importante considerar, segundo Lafer (1999), que sob o aspecto do direito natural os direitos relativos à personalidade instituíram de inicio limites ao poder do Estado. O homem burguês egocêntrico tinha seu empenho voltado à não interferência do Estado. Na verdade, a declaração de direitos de liberdade propendia resguardar o cidadão burguês contra as intromissões estatais, especialmente em seus interesses, e não propriamente em relação à Pessoa Humana.  

Alves (2001) ressalta, ainda, que foi no século XX, com o surgimento dos regimes democráticos econômico-sociais, que os direitos do homem deixaram de ser entendidos literalmente como elementos de obstáculo de poder. Aparece então um novo campo das liberdades individuais, uma vez que os direitos socioeconômicos passam a ser compreendidos como garantidores a todos os administrados de condições  de exercícios de tais liberdades.

A Dignidade humana é  reconhecida nos dias atuais , segundo Barroso (2013), como um predicado que individualiza a Pessoa Humana e a diferencia  dos demais seres. A partir da consideração de que se versa sobre um valor moral intrínseco à Pessoa Humana é plausível afiançar que tem a particularidade da impossibilidade de renúncia, e que todos os seres humanos são dignos de um tratamento honesto.

 Sendo reconhecido que toda Pessoa é igual em sua natureza, e se a Dignidade é uma característica inseparável à natureza da Humana, então é adequado também afirmar que as Pessoas carecem ser tratadas com  respeito e consideração.

A Pessoa Humana somente tem sua Dignidade realmente resguardada se a totalidade dos aspectos relativos ao seu caráter e de sua personalidade são também considerados não conforme as circunstâncias, mas como algo bem definido que implique  em se constatar com facilidade a episódio de transgressão da dignidade do ser humano.

Conclui Nunes (2002) que se não houver vida não há Dignidade, em contra partida, sem Dignidade só haverá vida biológica, não se pode falar em vida moral.

1.5 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Âmbito Familiar

A ideia de instituição familiar se localiza intimamente vinculada ao princípio da dignidade humana. Moraes (2005) esclarece que a compreensão de dignidade da pessoa humana acha aplicabilidade no que se refere  ao planejamento familiar, cabendo  ao Estado oferecer os recursos indispensáveis para tanto.

Neste contexto, a analogia entre a instituição familiar e a distinção da pessoa humana pode ser deparada em vários dispositivos da Constituição,  tal como no artigo 226, §7°, o qual registra como afirma Madaleno (2008), que o planejamento familiar está apoiado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, e ainda no artigo 227, caput, que garante à criança e ao adolescente o direito à dignidade.

Segundo Dias (2010), é no campo do direito familiar aonde mais se percebea representação dos princípios constitucionais, uma vez que estes não podem se separar do entendimento contemporâneo de família. Madaleno (2009, p. 20)  reflete que:

E no Direito de Família é de substancial importância à efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e na solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus componentes, não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional de realização do homem em sua relação sociofamiliar.

De acordo com o novo Texto Constitucional, predomina o respeito às pessoas e às suas relativas famílias, tendo em vista que o núcleo familiar é o meio considerado vantajoso para o desenvolvimento da individualidade humana.Em consequência , constata-se  ser imprescindível a segurança da excelência no recinto das relações familiares.

Sob este aspecto, conclui Dias (2006, p. 82):

Qualquer discriminação baseada na orientação sexual configura claro desrespeito à dignidade humana, o que infringe o princípio maior da Constituição Federal.Infundados preconceitos não podem legitimar restrições a direitos, o que acaba porreferendar estigmas sociais e fortalecer sentimento de rejeição, sendo fonte desofrimentos a quem não teve a liberdade de escolher nem mesmo o destino de sua vida.

“O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade param todas as entidades familiares” Dias, 2010, p. 63). Assim, a desigualdade  de tratamentos atribuídos às diferentes configurações de composição de famílias vai de incidência aos ideais deste princípio, uma vez  que este, cmo expõe Barros (2011, p. 955), “[...] impõe o respeito à orientação sexual da pessoa como um aspecto inseparável do direito ao livre desenvolvimento da personalidade”. Sendo , deste modo, apropriado afiançar que aredução  de direitos, por motivo unicamente da orientação sexual, corresponde à negação da própria dignidade.

No que se refere à consolidação da dignidade da pessoa humana no que diz respeito às relações homoafetivas, Barroso(2012), investigando-as conforme  os três elementos da dignidade, ajuíza que, no plano da dignidade como denodo inseparável, o direito fundamental da “igualdade perante a lei”( grifo do autor)  se encontra benéfico às uniões homoafetivas, do mesmo modo que estas não transgridem o valor intrínseco de terceiros. No plano da liberdade, dispõe-se duas pessoas adultas e competentes que escolhem como desempenhar seu livre-arbítrio afetivo e sexual.Finalmente , no plano social, mesmo se reconhecendo a vivência de parte da coletividade que condenam as ligações homoafetivas, nota-se que esta não abona a negativa de seu reconhecimento, uma vez que, além de não existir um grau alto de concordância a respeito do assunto, existe um direito fundamental enredado, o qual deve imperar.

Moraes(2005 apud Dias, 2010 p. 130) observa que os direitos fundamentais que constituem a dignidade humana, assim  como a interdição da discriminação constituem limites “[...] bastantes demarcados no que tange à impossibilidade de tratar de modo diverso as pessoas, com base em sua orientação sexual, opção individual que integra a esfera do lícito, e que merece, por todas estas razões, proteção jurídica concreta e eficaz”.

Sob esta ótica, o princípio da igualdade - especialmente entre os diferentes tipos de institutos familiares - aparece como consolidação do princípio da dignidade humana, a partir do momento em que “todas as pessoas têm o mesmo valor intrínseco e, portanto, merecem igual respeito e consideração, independentemente de raça, sexo, religião, origem nacional ou social ouqualquer outra condição”(BARROSO, 2012). O princípio da dignidade da pessoa humana arranja a conveniente percepção de igualdade constitucional, na proporção em que serve de juízo crítico material de estabelecimento de valor para a demarcação das discriminações não aceitáveis, quais sejam, as que desobedecem a dignidade humana.

1.6 Princípio da Igualdade

A democracia é o regime político que assegura a concretização dos direitos fundamentais, enquanto estes se encontram-se  no âmago efetivo do ordenamento jurídico dos Estados Democráticos, restringindo e dando direção a ação dos poderes constituídos. Nesse sentido, ressalta Silva (2004)  que entre os direitos fundamentais é conferido uma evidência à cláusula da isonomia, no grau em que é contido como “signo fundamental da democracia”.

  Rocha (1999) o analisa bem “mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental”. Confirma, Bonavides(2002) quando  afirma que a isonomia, de modo induvidoso, é o núcleo modular do Estado Social e dos direitos que fazem parte de sua ordem jurídica. Conforme o autor, de “[...] todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito-chave, o direito-guardião do Estado Social”.

No propósito de efetuar a ligação do direito fundamental à isonomia e democracia é de tal profundez que a igualdade é considerada como um dos princípios anunciador do regime político, juntamente com os princípios da liberdade e da maioria. Aristóteles alegava que na demo-cracia o governo é enlevado pela quantidade (maioria) e que sua alma versa na liberdade, ou seja, todos iguais. A igualdade, deste modo, é o primeiro atributo que os democráticos colocam como embasamento e conclusão da democracia. Logo, afima Silva (2004) toda democracia se fundamenta no direito de igualdade e tanto mais exacerbada será a democracia quanto maior seu aprofundamento na igualdade.

O direito fundamental à igualdade necessita ser entendido em duas  dimensões formal e material. É presumível e justificável que a significação formal resta absorvida pela material, complementando  a definição do princípio da isonomia, do qual são revelações.

As constituições organizadas depois e com fundamento nas revoluções estadunidenses e francesas registraram o princípio da isonomia em seu aspecto simplesmente formal, cujo teor exprime que a lei é igual para todos, não se admitindo vantagem, ou, em outros termos, a todos os indivíduos é conferido o mesmo valor perante a lei, vetando-se a discriminação.

Nesse norte, é a afirmação cunhada no art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, em que as pessoas nascem e permanecem iguais em direito.

 Melo (2007) explica que a “lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”. Alude-se, pois, em sua direção formal, de um princípio de grandeza impresumível, na proporção  em que repele o tratamento desigual perante o ordenamento jurídico. Entretanto, não recomenda a adoção quaisquer ações ou procedimentos concretos (materiais) de abrandamento das diversidades de fato. Nessa definição,  como expõe Rios (2002) o princípio da “igualdade não deixa espaço senão para a aplicação absolutamente igual da norma jurídica, sejam quais forem as diferenças e as semelhanças verificáveis entre os sujeitos e as situações envolvidas”.

Para Silva (2004), desde a época do Império, as Cartas Magnas brasileiras reprimiram o direito fundamental à igualdade em seu caráter formal – igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, no aspecto em que ordem jurídica considera todos do mesmo  modo, sem nenhuma distinção. No entanto, o entendimento  do atual art. 5º, caput, que promulgar o princípio da igualdade em seu aspecto formal, não deve ser tão precária, carecendo  ser a medida  com diferentes normas constitucionais, principalmente com as requisições de justiça social.

Pode-se perceber no que evidencia Silva (2004), que a dimensão formal da igualdade não é suficiente, não se coaduna a presente compreensão de Estado Democrático de Direito. Por esse motivo a Constituição da República de 1988 quis justapor as duas facetas da isonomia, formal e material, Tendo em vista  que não se restringiu ao simples proclamado da igualdade perante a lei, mas adicionou sanções  a discriminações  de qualquer ordem e qualquer forma, segundo se depreende, v.g., do art. 3º, III e IV; art. 5º, I; e art. 7º, XXX e XXXI.

O entendimento material do direito fundamental à igualdade está apoiada no público pensamento de Aristóteles adicionado a preleção jurídica para se compreender o sentido da cláusula geral da igualdade, segundo Steinmetz (2004),   em que Aristóteles juntou a ideia de igualdade ao conceito de justiça. Sede acordo com tal pensamento, precisa-se “[...] tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.” Mas tal emitido secular a respeito da regra da igualdade não está isento a ressalvas.

Como assevera Mello (2007), o preceito aristotélico é precário para a solução da questão da igualdade,uma vez que  , ao momento que lhe rdiscerne  a regularidade como alvo de partida, retira-lhe o caráter de marco de chegada, na proporção em que “entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais?

Esse, igualmente, é o entendimento de Rocha (1999), para quem o direito fundamental à igualdade não deve apenas tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, mas deve, ainda, erradicar as desigualdades criadas pela própria sociedade, estabelecendo os limites e as condições em que as desigualdades podem reclamar tratamentos desiguais sem que isto constitua a abertura de uma fenda legal maior e uma desigualdade mais injusta.

Infere-se, então, que a dimensão material do direito fundamental à isonomia supera a igualdade perante a ordem jurídica (formal), estendendo o conceito de sujeito de direitos de maneira a alcançar o ser humano em sua plena concretização, isto é, em sua realidade existencial, sempre distinta e individual. Abandona-se a velha concepção abstrata de pessoa sujeito de direitos (na maioria das vezes homem, branco, alto, com saúde e sem deficiências físicas e rico) para se reconhecer as diferenças e particularidades de cada um, em homenagem à realização da dignidade do ser humano.

Nesse contexto ,  expõe Piovesan (2013) que a natureza material ou substancial da disposição constitucional da igualdade solicita, além de não se discriminar perante a lei, uma maneira de agir positiva por advinda do Estado Democrático de Direito no propósito de agenciar ocasiões a todos por meio de suas regras e políticas públicas, com a intenção de diminuir as diferenças de fato, atentando-se para as necessidades dos  mais carentes ou excluídos do meio social. Nessa conjuntura de efetivação concreta e eficaz do direito fundamental à igualdade é que se localizada, como importante aparelho desse procedimento de inclusão social, as ações afirmativas, possibilitando-se o implemento.

Aconselha Mello (2007) que é indispensável a conjuntura dos três aspectos afim de que se obtenha uma apreciação apropriada do problema, ou seja, para que uma determinada norma jurídica seja considerada como isonômica é imprescindível que analise simultaneamente todos os critérios. Ao contrário , para que uma situação não  seja qualificada pelo princípio da igualdade é bastante a oposição a um dos aspectos, seja ele qual for, nada oponente poder desprezar aos três de forma simultânea.

Melo (2007, p. 237) afirma que no que se refere ao  critério primeiro – fator de diferenciação, divido-o em dois pré-requisitos,que são

a) a norma jurídica não pode eleger como fator de discriminação um traço tão específico que individualize atual e definitivamente, de maneira absoluta, um sujeito a ser atingido pelo regime diferenciado; e b) o fator de desigualação adotado deverá residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada, sendo que os elementos alheios, não existentes nelas mesmas, não poderão justificar regimes diferentes. Segundo Mello, é inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas, situações ou coisas [...] mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes.

Quanto ao aspecto segundo, ainda sob a ótica de Mello (2007), a experiência de correlação lógica dentre os fatores de discriminem e a não comparação legal é apresentada como questão de baixo escalão para a apreciação de determinada circunstância jurídica em perante o princípio da igualdade. Destarte, é imprescindível a averiguação, de um lado, do que é selecionado como juízo crítico de discriminação e, de outro, se há comprovante coerente (pertinência lógica) para lhe conferir tratamento jurídico díspar.

Por fim,  explica Mello (2007) solicita-se  que a ligação que existe em meio ao fator de discriminação  e sua terapêutica diferençada encerrem um embasamento coeso concreto, isto é, que encerre relação com os empenhos acolhidos na Constituição. Em seguida se observa que não é uma diferença qualquer,  que seja real e sensatamente explicável, que tem eficácia para discriminações legais.

Todavia, prudente às colocações acima referidas, Mello completa que há desobediência  ao princípio da igualdade:

I – quando a norma jurídica singularizar, no presente e de maneira definitiva, um indivíduo determinado, ao invés de prestigiar uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada; II – quando a norma acolher critério diferenciador que não se situa nas pessoas, coisas ou fatos; III – quando a norma não possuir correlação racional em abstrato entre o fator de discrímen e o regime diferençado consequente; IV – quando a norma jurídica estabelecer discrímen cujos efeitos são contrapostos ou dissonantes dos valores prestigiados constitucionalmente; e, finalmente, V – quando da interpretação da norma jurídica se extrair desequiparações que não foram reconhecidas por ela claramente, ainda que pela via implícita.

1.7 O princípio do melhor interesse da criança

O princípio do melhor interesse da criança deriva da Convenção das Nações Unidas a respeito dos Direitos da Criança. Para chegar-se até a prática desse princípio, inicialmente precisa-se meditar a Doutrina da Proteção Integral, que foi responsável por pôr a criança e o adolescente no fcentro da total proteção.

A Doutrina da Proteção Integral assinalou o princípio de uma nova etapa para os direitos da criança e do adolescente. Emana da Constituição Federal de 1988 – artigo 227, e, em seguida, com Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990 – artigos 3º, 4º, 5º. Evidencie-se o caso de que essa Doutrina passa a compreender todas as crianças e adolescentes, indistintamente, sem relação à sua condição social.

Outra alteração ocasionada pela Doutrina da Proteção Integral foi a adaptação dos termos empregados antes pelo Código de Menores, ou seja, substituía-se a alcunha direito do menor, acolhendo as fórmulas Direito da Criança e do Adolescente, e Direito da Infância e da Juventude, entre outras. Numa análise geral, o Direito da Criança e do Adolescentes sugeriu a transformar  nomenclatura que imperava até então no antigo direito do menor.

Fundamentalmente, a Doutrina da Proteção Integral utilizou como fundamentais justificações três respeitáveis contextos, sendo esses:

“1º-a criança adquire a condição de sujeito de direitos;

 2º-a infância passa a ser reconhecida como fase especial do processo de desenvolvimento;

3º-a prioridade absoluta a esta parcela da população passa a ser princípio constitucional (art. 227, CF).

A criança e o adolescente passam a auferir essa proteção integral exatamente pela sua fragilidade e sua casta de pessoa em desenvolvimento.

Assim, com a prática da citada Doutrina, a criança e o adolescente principiaram a receber ressaltante proteção constitucional. Foram alçados ao status de sujeitos de direitos fundamentais, mira da proteção integral da família, do Estado e da Sociedade. Seu melhor interesse passou a ser procurado a todo custo, de modo a lhes oferecer  um desenvolvimento benéfico. Com vista à concretização disso, o art. 227 da CF anteviu os direitos fundamentais especiais da criança e do adolescente, de forma a assegurar  a sua eficácia.

É nesse aspecto que se confirma o princípio do melhor interesse da criança, que é  obrigação dos progenitores e responsáveis de garantir às crianças proteção e denodos específicos e,na ausência destes,é obrigação do Estado asseverar que instituições e serviços de acolhimento o façam.

O princípio do melhor interesse da criança depara embasamento no reconhecimento da característica condição de pessoa humana em desenvolvimento conferido à infância e juventude.

Esse princípio ocasionou o reconhecimento de que a criança deve ter seus interesses versados como preferência pelo Estado, pela Sociedade e, mormente, pela família.

Enfatiza-se que não são apenas as crianças dignas de amparo desse princípio, aos adolescentes igualmente são distendidos esses direitos. No entendimento de Gama(2008, p. 80):

O princípio do melhor interesse da criança representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado –com absoluta justiça, ainda que tardiamente –a sujeito de direito, ou seja, a pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família que ele participa.

Pode-se citar como uma de suas fundamentais constitutivas, o episódio de que o melhor interesse deve ser aproveitado de forma afetuosa, porque não é irrestrito, ou seja, não essencialmente o melhor para uma criança em determinado  caso, consistirá no melhor para uma outra criança em caso totalmente diferente.

O bom emprego desse princípio conta com o desempenho comprometido e efetivo do agente do Ministério Público, e dos seus ofícios de apoio, como o Conselho Tutelar, benefícios de cunho psicológico, psiquiátrico, entre outros.

É com fundamento nesse princípio que se introduzem os direitos fundamentais garantidos à criança e ao adolescente, enfatizando o direito à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convívio familiar e social entre outros.

1.8 O direito à convivência familiar

A Constituição Federal de 1988 juntamente com a publicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, dois anos depois a de entrar em vigor a Constituição Federal, foram responsáveis por originar em primeiro lugar o princípio da dignidade da pessoa humana. Frente a essas modificações, passaram a ser, também implementados vários direitos em relação à família, nomeadamente quando se versa a respeito das crianças e adolescentes, conforme as palavras de Azambuja (2004):

A família, até pouco tempo, era vista como um espaço inviolável. Os fatos que aconteciam no ambiente privado não interessavam à sociedade e ao Estado, reservando-se a intervenção estatal aos casos muito graves, que contrariavampráticas culturais aceitas até então. À criança muito pouco restava, porquanto, somente a partir de 1988, adquiriu, frente ao ordenamento jurídico, a condição de sujeito de direitos.

O ajuizamento em analogia ao que é uma família sofreu intensas transformações de função, natureza, composição, e concepção. De acordo com Lobo (2011):

Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico.

O caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 é claro ao proferir que a família, fundamento da sociedade, tem amparo particular do Estado. Reforçando essqa compreensão, o artigo 227, igualmente da Constituição Federal, bem como o artigo 4º,do Estatuto da Criança e do Adolescente, garantem que é obrigação da família, da sociedade, e do Estado garantir à criança, ao adolescente e ao jovem, com primazia incondicional, em meio a outros direitos, a convivência familiar eem comunidade. Assegurar ainda que a criança ou o adolescente desenvolvam no seio de sua família, em um espaço carregado de amor e compreensão, torna-se imprescindível para um completo e harmonioso incremento da individualidade de um menor de 18 anos.

Ainda em analogia a esse mesmo direito fundamental, e de caráter imprescindível para o desenvolvimento da criança ou do adolescente, que é a coexistência familiar, enfatiza-se trecho do artigo escrito por Martins (2004):

Todos os dias, quando acordamos e nos olhamos no espelho o que vemos é o resultado de experiências acumuladas durante a vida e, acima de tudo, o legado que nos foi deixado por nossas famílias. Temos os olhos da mãe, o jeito do pai, a teimosia de uma tia, a persistência de um avô. Ao nos tornarmos adultos muito devemos a alguém ou algumas pessoas que nos ajudaram a ser como somos.

O fragmento aludido acima ressalta o fato de que o direito ao convivio familiar não se exaure na denominada família nuclear, que equivale a aquela formada somente pelos pais e seus filhos. Pmuito pelo contrário, o Poder Judiciário já aparece se proferindo em benefício de que, em ocasional fato de confusão na família nuclear, necessita-se  levar em conta a compreensão da família meditada em cada sociedade, conforme  seus denodos e cultura. Já é bastante comum, na maior parte das sociedades brasileiras, entender-se como comum a coexistência também com avós, tios, sendo esses complementares de um grande espaço familiar solidário.

Todo convívio familiar acarreta, na sua essência, o poder familiar, poder parental ou comando parental, que é um poder-dever como explica Perlingieri, (2008 apud FONSECA,2011, p. 72) :

 [...] é poder, pois traz consigo um elo de autoridade dos pais sobre os filhos menores; é dever, pois obriga os pais no atendimento integral das necessidades dos filhos. É um poder familiar que, diferente do que ocorria há anos atrás, não carrega mais a ideia de posse e prioridade do pai em relação ao filho, sem que houvesse o respeito em relação a sua liberdade ou vontades.

O poder familiar,na contemporaneidade,é apreendido  como um poder do pai em presença o filho sempre tendo em vista proporcionar o seu melhor bem-estar.

2. Licença maternidade e salário maternidade no Direito Brasileiro

A licença-maternidade, também versada como “licença gestante”, está contida no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988. Refere-se de uma licença recompensada conferida às trabalhadoras gestantes – urbanas e rurais – regulamentada no artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, com permanência de 120 dias, devendo ser principiada 28 dias antes do nascimento, prologando-se pelos 92 dias subsequentes. Como afirma Alice Barros(2011, p. 693) :

À luz da Constituição, a empregada (urbana, rural, avulsa e doméstica) no ciclo gravídico-puerperal faz jus à licença-maternidade de 120 dias, devendo afastar-se entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste. A licença é compulsória e o órgão previdenciário arcará com o pagamento do salário-maternidade. Em casos excepcionais, os períodos da licença antes e depois do parto poderão ser aumentados de duas semanas, mediante atestado médico fornecido pelo SUS.

Delgado (2012) elucida que princípio majoritário a avalia como uma proposição de interpelação contratual, uma vez que no decorrer do período da licença – conserva-se a contagem do tempo de serviço, o direito às partes que não consistem  em salário condição (sendo estas tradicionais, conserva-se  seus reflexos na estimativa do total pago à operária no tempo de afastamento), bem como o comprometimento do empregador de cumprir os depósitos do FGTS.Nessas condições  conclui-se que se acham presentes todos os dados básicos de tal ajuste jurídico.

O autor citado anteriormente expõe, ainda, que, no progresso da licença-maternidade no ordenamento  jurídico brasileiro, duas etapas se enfatizam que são, as fases antecedente e posterior à efetiva aplicação dos critérios da Convenção Internacional 103 da OIT do ano de 1952. Até a década de 1970,em que fundamente disposição oposta com negação expressa por parte do aludido dispositivo (mais precisamente, em seu artigo IV, 8), do qual o Brasil já era assinante, a resolução jurídica nacional da ocasião decidia que incumbia ao patrão arcar com os valores de todas as parcelas resultantes de contratos trabalhistas no decorrer do tempo de licença da empregada.

Em seguida, a Lei n.º 6.136/1974 deliberou a respeito do encargo da Previdência Social pela remuneração das verbas do salário-maternidade, as quais passaram a ser de natureza previdenciária. O artigo 72, §1°, da Lei n.º 8.213, decidiu que competirá ao empregador pagar antecipadamente o valor relativo ao salário-maternidade à segurada, realizando-se  a contrapartida quando do recolhimento dos tributos previdenciários.

Tendo em vista o prolongamento da permanência da licença-maternidade e do correlativo tempo do salário-maternidade de 120 dias para 180 dias, o Programa Empresa Cidadã foi instituído pela Lei n.º 11.770/2008, e regulamentado pelo Decreto n.º 7.052/2009. O programa preestabelece que as pessoas jurídicas que a ele aderirem podem descontar, do imposto devido, o numerário  relativo à pagamento liquidado à empregada no decorrer do período complementar da licença.

Este benefício é aplicado tanto às funcionárias com filhos biológicos, quanto às adotantes, e, neste caso, os tempos diferençados conforme a idade da criança, isto está disposto no artigo 2º do Decreto n.º 7.052/2009:

Art. 2º O disposto no art. 1o aplica-se à empregada de pessoa jurídica que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, pelos seguintes períodos:

I - por sessenta dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade;

II - por trinta dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade completos; e

III - por quinze dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos de idade.

A licença-maternidade tem como objetivo assistir, tanto a recuperação da mãe, como também o amparo da criança ou do nascituro. No que diz respeito à assistência materna, nota-se uma inquietação do legislador quanto ao aspecto biológico, ao definir  a empregada gestante como uma beneficiária, por causa das múltiplas implicações  da gestação - como o restabelecimento do parto e as alterações hormonais - dos quais permanecem alheios os homens. Tal declaração é confirmada pelo fato de que, mesmo quanto acontece de o filho ser natimorto, a mãe biológica ainda assim terá o direito à licença.

A respeito da finalidade de proteção da criança e do nascituro, essa tem  amparo legal  no artigo 227, da Constituição Federal, o qual, em seu caput, assegura como obrigação de incondicional prioridade da família, da sociedade e do Estado, a segurança de todos os direitos indispensáveis para seu bom desenvolvimento, bem como garante - em seu §6º - a vedação de quaisquer discriminações entre filhos biológicos ou adotivos.

Por outro lado há circunstâncias nas quais apenas esta última finalidade se acha presente. É o que acontece nos episódios de adoção, em que se mostram sem justificativa quaisquer diferenciações entre os adotantes, haja vista a carência das alterações biológicas geradas pela gestação.

Fica claro que “o filho adotivo também tem direito à proteção decorrente da licença maternidade como meio de facultar a sua integração e acomodação à entidade familiar que o recebe, medida constitucional para o sucesso do convívio com as demais pessoas deste núcleo”.(DIAS, 2011). Sob este aspecto a licença-maternidade à mãe adotante foi cunhada como inicial recurso para esta situação como será descrito a seguir.

2.1 Salário-Maternidade e salário maternidade a adotante

De acordo o art. 71 da Lei 8.213/91, o salário-maternidade é direito da segurada, durante 120 dias, com princípio no período entre 28 dias anteores  ao parto e data da ocorrência deste. O benefício é direito das seguradas empregadas, independentes, empregadas domésticas, contribuintes particulares, facultativa, seguradas especiais e desempregadas, desde que esteja dentro de tempo de graça.

Em casos extraordinários, o período antecedente ou posterior ao parto pode ser acrescido por mais duas semanas, mediante atestado médico. Nos casos de abortamento não delituoso, a segurada terá direito ao salário-maternidade relativo a duas semanas. Considera-se parto o nascimento sucedido a partir da 23ª semana de gestação, até mesmo em caso de natimorto.

Com a promulgação da lei 10.421/2002, o benefício foi distendido também à segurada que optar por adotar ou obtiver a guarda judicial com o proósito de adoção pelo período de 120 dias, se a criança contar com até 1 ano de idade, 60 dias, se a criança tiver entre 1 a 4 anos completados e de 30 dias, a partir dos 4 anos até completar 8 anos.

Por competente, se faz imprescindível corroborar que algumas disposições judiciais estão sendo pronunciadas para que o salário-maternidade ser conferido pelo prazo de 120 dias, independente da idade da criança adotante, em face da bom emprego do princípio da igualdade.

O salário-maternidade é devido à mãe adotante independentemente de a mãe biológica ter percebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

No caso de adoção ou de guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é oferecido apenas um salário-maternidade relativo à criança de menor idade. Quando houver emprego simultâneo, a segurada terá direito ao benefício referente a cada emprego.

O salário-maternidade não pode ser aglomerado com benefício de inaptidão. As aposentadas que voltarem à atividade terão direito ao benefício.

A carência do salário-maternidade está subordinado à categoria em que a segurada está alistada. Para as contribuintes particulares, específicos e facultativas são determinadas 10 contribuições mensais para a permissão. As seguras empregadas, até mesmo a doméstica, e as trabalhadoras independentes estão escusadas da carência.

A renda mensal do benefício para segurada empregada ou trabalhadora independente versará em uma renda mensal similar a seu estipêndio total.

Conforme o artigo 101 do decreto 3.048/99, o salário maternidade consistirá:

I- Em valor correspondente ao seu último salário de contribuição para a assegurada doméstica;

II- Em um doze avos da soma dos doze último salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze, para as asseguradas contribuinte individual, facultativa e para as que mantenham a qualida de segurada na forma do artigo 13.

No caso de segurada empregada, o salário maternidade será pago diretamente pela empresa, efetivando-se a compensação na ocasião do recolhimento das contribuições incidentes da folha de pagamento e demais rendimentos pagos ou creditados. Para as demais seguradas inclusive as trabalhadoras independentes e funcionárias do micro empreendedor e no caso de adoção, será pago pela Previdência Social.

2.2 Natureza jurídica do salário maternidade

O salário-maternidade é um benefício previdenciário, que é pago pela previdência e não pelo empregador. Segundo Carrion (2006, p. 265): “É um direito previdenciário, que não obriga ao pagamento pelo empregador, mas apenas a permitir a ausência da gestante nesses dias todos, como licença remunerada pelo INSS. É o chamado salário-maternidade.”

Completa Martins (2004, p. 332):

O salário maternidade é um pagamento feito pelo INSS à empregada durante os 120 dias da licença-maternidade. O tempo de serviço é contado normalmente durante o afastamento, tratando-se, assim, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. [...] Terminando o afastamento, as obrigações mútuas contratuais continuam como se não tivesse havido interrupção.

Na mesma direção comenta Maranhão (1993, p. 160):

O salário-maternidade é um beneficio previdenciário, sendo devido pela Previdência Social, enquanto subsistir o vínculo empregatício (art. 71, da Lei nº 8.213/91). O empregador paga o

salário e é reembolsado pela Previdência Social (art. 72). Para a empregada doméstica o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição (art. 73).

É tranquilo a compreensão  de que o salário-maternidade é um benefício previdenciário, sendo, portanto efetuado  pela previdência e não pelo empregador. Mesmo que o empregador tenha que realizar o pagamento do salário maternidade à previdência, este não é diretamente pago por ele. Pois, o empregador é reembolsado pelo valor pago à previdência, com deduções nos seus débitos.

Menciona ainda Martins (2004, p. 581): “O salário-maternidade da trabalhadora avulsa consistirá uma remuneração mensal igual a sua remuneração integral e será pago pelo INSS”.

O salário da grávida no seu tempo de licença-maternidade não pode passar por  qualquer abatimento, necessitando o salário continuar ileso, faz referência  Martins (2004, p. 581):

Entende o STF que o salário-maternidade não está sujeito ao limite de R$ 1.200,00, devendo o INSS pagar o beneficio integralmente, independentemente do valor do salário da trabalhadora gestante. Os ministros do STF afirmam que a limitação contraria a Constituição, em razão de que gestante tem garantido o direito à licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art.7º, XVIII).

Como elucida o STF, o salário da gestante no período de licença não pode sofrer alteração, em razão do que a Constituição garante à gestante licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário.

A Lei nº 9.029/95, de 13.4.95, proíbe a exigência de atestados de gravidez como pré-requisito da admissão da empregada ou da sua permanência no emprego. Proíbe, outrossim, a esterilização para que a mulher seja admitida a serviço da empresa”. Como comenta Saad (2008, p. 365).

Relata Nascimento (2004, p. 940):

Segundo a referida lei, constituem crime as seguintes práticas: a)exigência de teste, exames, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilizestado de gravidez; b) indução ou instigamento à esterilização genética; c) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS.

O empregador não pode requerer teste de gravidez para contratar ou para promover a funcionária, tal procedimento será considerado discriminatório.

Segundo Martins (2008, p. 583):

Nada impede, contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se esta está grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação deemprego, caso o resultado seja positivo. [...] Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário, está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não sesaberá se a empregada estava ou não grávida quando da dispensa, que implicaria ou não a reintegração.

No mesmo entendimento, Saad (2008, p. 365) relata: “não há impedimento legal ao pedido de exame médico que comprove não ser gravídico seu estado quando da rescisão do contrato de trabalho”.

Quando o empregador solicita exame de gravidez ao dispensar a empregada, estaria querendo resguarda o direito da empregada à garantia de emprego, em caso de resultado positivo, o empregador não a  dispensaria.

A Licença-paternidade no Brasil.

A licença paternidade é um direito trabalhista destinado aos trabalhadores urbanos, rurais, domésticos, servidores públicos e militares, garantido constitucionalmente no inciso XIX e no parágrafo único do artigo 7º, parágrafo 3º do artigo 39 e parágrafo 11 do artigo 42. A aludida previsão beneficia ainda o trabalhador independente, de acordo com o que dispõe o artigo 7º, XXXIV da própria Constituição Brasileira.

No entanto, segundo previsão constitucional supracitada, o inciso XIX do artigo 7º da Constituição Brasileira de 1988 apresente a licença paternidade, mas a esta sujeito de lei a posteriori que abordasse acerca do tempo e das condições. Assim, ao meditar simultaneamente os demais instrumentos legais, esbarra-se com a previsão do instituto da licença paternidade na Consolidação das Leis Trabalhistas que apresenta, no artigo 473, a probabilidade do empregado não comparecer ao emprego por um dia, em caso de nascimento de filho, no transcorrer da primeira semana. O limite de um dia apresentava como desígnio o registro da criança, sem permitir qualquer cuidado ou maior convívio.

Na verdade, o dispositivo legal liberava tão simplesmente ao pai o cumprimento do compromisso previsto no Código Civil, ou seja, do registro do nascimento em registro público. Com a modificação em analogia ao período, a norma não constitui expressamente se o tempo para desfrutar a licença, se  inicia a depois o nascimento ou não. Contudo, o mais adequado, para que o empregado não percebesse prejuízo, seria o princípio da licença no dia subseqüente ao nascimento ou da adoção do filho. Esta é uma prática seguida pela maior parte dos empregadores.

 Deste modo, a licença paternidade foi conferida para fins de cumprimento de compromisso civil e também com o objetivo de:

 [...] proporcionar condições mais concretas de proteção da criança pelo pai; incentivar uma proximidade qualificada do homem com a mulher e do pai com o filho; propiciar a possibilidade de revisão do papel tradicionalmente reservado ao homem, impondo-se a repartição entre os cônjuges das responsabilidades familiares. (FIGUEIREDO, 1994, p. 146).

Em relação à licença paternidade, a disposição inclusa no inciso XIX da Constituição Federal não instituiu o tempo a ser conferido a esse título, deixando a definição para lei posterior e, até a presente data, a disciplina não foi regulamentada. Com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ocasionado juntamente com a Constituição de 1988 para acatar temporariamente a determinadas circunstâncias, o artigo 10, §1°, provocou um novo tempo determinado de licença paternidade, de 5 (cinco) dias, segundo o qual: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição [...] §1°: Até que a lei venha a disciplinar o disposto no artigo 7º XIX, da Constituição, o prazo da licença paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. (BRASIL, 1988). Esta norma permite ressalva, pois, quanto aos servidores públicos federais, a Lei Federal 8.112/90 determina em seu artigo 208 que, pelo nascimento do filho ou adoção de filhos, o servidor terá direito à licença paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.

Percebe-se, portanto, uma inadequação entre a regra celetista e a apresentada no ADCT, e, perante o princípio da proteção, na sua vertente da bom emprego da, até que surja lei que aborde da questão, conforme enunciado no artigo 7º, XIX da Constituição Brasileira de 1988: “O fundamento do princípio da norma mais favorável é a existência de duas ou mais normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independentemente de sua hierarquia”. (BARROS, 2013, p. 142).

 A Constituinte de 1988 modernizou ao modificar o limite da licença paternidade, analisando, ainda que de contorno tímido, que a realidade das famílias brasileiras fundamenta-se  nas ideias de que “a presença do pai ao lado da companheira nos primeiros dias da nova vida trazida à luz era essencial à unidade familiar.” (FIGUEIREDO, 1994, p. 146).

Resolvida a questão do prazo, ainda continuava no ar a discussão sobre o pagamento dos dias gozados de licença paternidade, mas ultimamente, abrandado  como proposição de interpelação do contrato de trabalho, sem perda do salário do trabalhador, contabilizando-se o tempo de afastamento como se efetivado tempo de serviço, para todos os fins de direito, ou seja, “a interrupção do contrato de trabalho conceitua-se pela ausência provisória da prestação do serviço, mas sendo devido o salário, bem como computando-se o período no tempo de serviço do empregado”. (GARCIA, 2010, p. 524).

O direito à licença paternidade é direito social, inacessível  e inabidicável, e estende-se a todos os operários urbanos e rurais, domésticos e independentes. Em acolhimento à finalidade da regra, uma lei inovadora foi aprovada no dia 12 de abril de 2013, no Amazonas, com a probabilidade de licença paternidade de 180 dias em episódios excepcionais

 A Assembleia Legislativa do Amazonas (ALEAM) aprovou um projeto de licença-paternidade de 180 dias, na manhã dessa terça-feira (12). De autoria do deputado Vicente Lopes (PMDB), o benefício vale para os casos de falecimento da mãe durante o parto, invalidez permanente ou temporária após o parto, em situações em que ela não possa cuidar do bebê. (PARLAMENTARES..., 2013).

É importante ressaltar que a própria civilização brasileira, que proporcionava um intenso traço patriarcal, com a família alimentada pelo pai, que trabalhava em empregos exteriores, enquanto a consorte cuidava das crianças, foi declaradamente retratada na legislação, com limites bem individualizados para cada um dos indivíduos, como se o cuidado fosse delegado unicamente à figura materna, e, a própria lei supracitada presumiu o prazo de licença maternidade também para o pai em caso de falecimento da mãe ou impossibilidade de cuidado por ela.

2.3 O Programa Empresa Cidadã

O Programa Empresa Cidadã, estabelecido pela Lei nº 11.770/08, procura aumentar o tempo de afastamento do lugar de trabalho da mulher por um perído de sessenta dias além dos atribuídos por meio do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal.

Para tanto, o projeto prepara estímulo fiscal a ser conferido à empresa partícipe, se esta concordar em dilatar a licença-maternidade da operária e percebendo incentivo fiscal como compensação. O projeto, visto como apoio ao aleitamento materno no período de  seis meses, condição imprescindível para proteção da saúde da criança, começou a vigorar na data de sua publicação, mas só começou a apresentar efeitos no exercício financeiro de 2010 (art. 8º, da Lei nº 11.770/08). (NEIVERTH; MANDALOZZO, 2009)

É indispensável, no entanto, que a empresa que procure tomar parte do Programa seja tributada com fundamento no seu Lucro Real 301 (art. 5º, da Lei nº 11.770/08). Isto admitirá que lhe seja descontado o tributo devido para cada tempo de cômputo, nos moldes da LC 100/01, sendo este que o valor crelativo ao total do salário integral da empregada pagos nos sessenta dias de licença-maternidade distendida, proibida a dedução como gasto operacional.

Fica instituído que no tempo de prolongamento da licença-maternidade a trabalhadora  não poderá desempenhar quaisquer atividades recompensada e a criança não poderá ser conservada em creche ou estabelecimento análogo, ficando resolvido que o desígnio legal é o de adequar um maior tempo de convívio em companhia da mãe, recebendo cuidados necessários  e também amamentação. Inadimplido tal condição, a funcionária perderá o direito à prorrogação. (NEIVERTH; MANDALOZZO, 2009)

É certo que a legislação  que vigora e dispõe sobre o assunto é, como asseveram Neiverth e Mandalozzo (2009, p.9-10), “enfocada sob o aspecto físico [...] [e] prevê que a mulher seja poupada de grandes esforços físicos, trabalho em posições antifisiológicas, excessos microclimáticos, vibrações, fadiga física e barulho intenso. ”

Não obstante se possa conceber que em determinados cargos ocupados por mulheres nos quais se desempenha agilidade recorrente e se perpetra trabalho sem participação inventiva – impossível não considerar aqui o modelo do departamento industrial – o afastamento delongado não produzirá maiores resultados na dinâmica de trabalho  da empresa, há de se concordar que, em diferentes ramos, aonde a subjetividade é fundamental, a falta será conhecida. (NEIVERTH; MANDALOZZO, 2009)

Determinadas falhas na lei 11.770/08 são assinaladas por vários trabalhos.  O intento de aderir ao Programa Empresa Cidadã é associado à adesão ao tipo de tributação abalizado no Lucro Real, não possibilitando a adesão por instituições cujas empregadas permaneçam interessadas no alongamento temporal do direito adjudicado pelo art. 7º, XVIII, da Constituição Federal. (NEIVERTH; MANDALOZZO, 2009)

Além disso, uma vez que só pode compartilhar do programa a empregada ligada a empresa que confesse o lucro Real, o direito não se extende às domésticas e que atuam em empresas rurais. (CASTRO, 2008)

Finalmente, deve-se estar atento ao fato que, constituída a facultatividade na adesão ao programa, por evidente se afrontarão circunstâncias em que a renúncia é expressa. E esta consequência indesejável só é admissível pela opção legislativa em disciplinar por meio de lei particular a progressão de um direito social ao inés de se obter alteração no quantum instituído no texto constitucional, extensivo à todas as trabalhadoras. (CASTRO, 2008).

Atualmente a Lei nº 11.770, de 9-9-2008, criou o Programa Empresa Cidadã, designado à prolongamento da licença maternidade mediante permissão de incentivo fiscal.

A lei permite a ampliação da licença-maternidade por mais 60 dias. conferida à empregada, desde que solicite até o final do 1º mês após o parto e usufrua imediatamente após a licença. A prorrogação pode ser concedida a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial. Nos termos do art. 1º e seus parágrafos.

Art. 1º: É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade [...] - § 1º - A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade;

[...] - § 2º - A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para

fins de adoção de criança.

O pagamento da empregada será análogo a do período de licença-maternidade, como determina o art. 3º: “Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime de previdência social”.

No período de prolongamento, a empregada não pode atuar em nenhum trabalho e seu filho não pode ser encaminhado a creche, sob pena de perder o benefício, é o que prevê o art. 4º:

Art. 4º: No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. - Parágrafo único: Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada  perderá o direito à prorrogação.

O pagamento é efetuado pela empresa, que poderá descontar de imposto a ser pago à Previdência, como prevê o art. 5º:

Art. 5º: A pessoa jurídica tributável com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Quando a  prorrogação for  motivo de suspensão do contrato de trabalho da gestante ou da adotante, deverão ser computados todos os direitos a elas assegurados.

Essa lei nada decreta sobre a permanência, se prorroga-se junto com a licença-maternidade ou não.

Também não alude a cerca do direito da empregada doméstica e da trabalhadora independente. Em princípio, não lhes é facultado o direito à prorrogação da licença-maternidade.

A licença-maternidade tem o desígnio de oferecer uma melhor condição para que a mãe possa cuidar adequadamente de sua recuperação e do nascituro.

Os seis primeiros meses de vida da criança são de suma importância para o surgimento da criança sadia.

3. Origem e evolução da adoção no mundo: breve evolução histórica

A adoção é estatuto legal que existe desde as civilizações mais antigas, com a intenção de oferecer filhos a quem não podia tê-los, afim de que a religião da família fosse perpetuada. (BARDALO, 2013)

De acordo com Dias (2015) no Brasil, o processo de  adoção sempre foi previsto em lei, mas apenas com a secularização da existência familiar a partir do Código Civil de 1916, o estatuto da adoção passou a ser ordenado de modo mais sistemático, restringindo-se  àqueles que não tivessem ou não tivessem a  possibilidade de ter filhos biológicos.

Nesse significado, a única regra de adoção prevista era a simples, realizada por meio de  escritura pública, cujo vínculo de parentesco simplesmente se constituía entre o adotante e o adotado, sendo tal vínculo rescindido com a morte do adotante, impossibilitando o adotado de obter qualquer direito sucessório.

 Com a publicação da Lei n° 4.655, em 02 de junho de 1965, foi acolhida a chamada legitimidade adotiva, que conferiu novo aspecto ao instituto, incluindo o adotado mais largamente à família, sendo esse acolhimento mais favorável para a criança ou adolescente se confrontado à adoção simples. A legitimação adotiva era definitivo e fazia interromper o vínculo de afinidade com a família natural, sendo aplicada exclusivamente para crianças com idade de até sete anos de idade, exceto se já residissem na companhia dos adotantes (art 1°, §1 da lei) fundamentando –se na ideia de que não ficasse nenhum vestígio derecordação  da família biológica, sendo indispensável a apresentação de alguns pré-requisitos por partes dos adotantes e do adotado, apontados no decorrer dos doze artigos da lei.

O Código de Menores (Lei 6.697/79) instituiu no ordenamento jurídico a adoção simples (artigos 27 e 28 da Lei 6.697/79) e a adoção plena (artigos 29 a 37 da Lei 6.697/79), que substituiu a legalização adotiva, não obstante de conservar o mesmo espírito daquela.

A adoção simples era aproveitada aos que apresentassem idade menor que 18 anos em condição anormal, emprego-se  dos dispositivos do Código Civil, sendo desempenhada por meio de documento público. No que diz respeito à adoção integral, esta era conseguida através de processo judicial, com lavratura deuma nova certidão de nascimento, sendo importante enfatizar que o vínculo de parentesco foi distendido à família do adotante. A figura da adoção plena foi sustentada no Estatuto da Criança e do Adolescente, com a designação única de adoção.

 A Constituição Federal de 1988 sagrou o princípio da proteção integral, acabando com a separação entre filhos biológicos e adotivos, que passaram as encerrar os mesmos direitos e designações, proibindo quaisquer denominações discriminatórias.

Em conseqüência desta nova disciplina da matéria e do Direito de Família como um todo, na Lei 8.069 de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), procurou dar efetividade ao mando constitucional, originando nova metódica para a adoção de crianças e adolescentes.

No que diz respeito à adoção de adultos, continuou o Código Civil de 1916 a regulamentando, sendo esta desempenhada por meio de escritura pública, o que se alterou com a publicação do Código Civil de 2002, passando ser o regime judicial o único para a adoção.

A Lei 12.010 de 2009 deu nova composição ao ECA, abolindo grande parte do capítulo alusivo à adoção no Código Civil de 2002, atribuindo definitivamente ao Estatuto a adoção de crianças e adolescentes. A adoção passou a ser medida singular, dando valor a estabilidade da criança ou adolescente na família natural, sendo consagrada a doutrina da amparo irrestrito, garantindo as crianças e adolescentes, com irrestrita preferência, direitos fundamentais.

3.1 Conceito e Natureza Jurídica

Bordallo (2013) explica que o  termo adoção é derivado do latim adoptio, que exprime assumir alguma pessoa como filho. A doutrina vem instituindo  conceitos diferençados para o instituto, que, nas palavras Pereira (2005, p. 338)  consiste no “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.

 Para Wald (2004), a adoção é considerada como um ato jurídico bilateral que origina vínculos de paternidade e filiação entre indivíduos para os quais tal inclusão não existe espontaneamente.

Gomes(2001)  analisa a adoção como sendo uma irrealidade legal, que consente a construção, entre duas pessoas, do vínculo de consanguinidade de primeiro grau na linha reta, sendo um instituto jurídico através do  qual se forma, independente de procriação, o vínculo da filiação.

Dias (2015), por sua vez, conceitua a adoção como uma ação jurídica em sentido exato, cujo efeito está condicionado à aprovação judicial, que institui um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre sujeitos estranhos, equivalente ao que deriva da filiação biológica. A adoção institui um parentesco e voluntário, por derivar unicamente de um ato de aspiração.

Nesse sentido,Diniz (2002) salienta que  não se pode dissociar  a adoção de ter caráter afetuoso e almejado, uma vez que o ligamento de parentesco é originado por escolha, abduzindo  o conceito suplantado de que adotar é a probabilidade de se ter filhos somente pelo acontecimento de não se ter existido biologicamente.

  Diante do exposto,  a autora citada anteriormente observa  que o conjugado de acepções sobre o instituto é extenso, não existindo julgamento que se imponha, sendo o ponto de congruência entre tais significados o que diz respeito à concepção de um vínculo de filiação. A legislação brasileira vigorante não conceitua a adoção, com ressalva do Projeto de Lei 1.756/2003 que, em seu artigo primeiro, dispunha:

Para os efeitos desta Lei, a adoção é a inclusão de uma pessoa em uma família distinta da sua natural, de forma irrevogável, gerando vínculos de filiação, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-a de quaisquer laços com pais e parentes biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais, mediante decisão judicial irrecorrível.( COÊLHO, 2011 sp.)

No que se refere à natureza jurídica, Bordallo (2013) afirma que a doutrina cita disposições caracterizadas, sendo presumível identificar cinco vertentes as quais procuram dealguma forma elucidar a natureza jurídica da adoção. Bordallo (2013) lista tais  correntes sendo que a  primeira percebe a adoção como sendo  um contrato, a segunda como uma ação complexa, a terceira um ato jurídico em significado rigoroso, a quarta como uma instituição e a quinta como uma ação jurídica de natureza mestiça.

Na verdade, como pode se compreender, a significação de que a natureza jurídica da adoção é disciplina debatida em meio aos doutrinadores, careceendo ser entendida a adoção por meio de uma leitura sistêmica do artigo 227,§5 da Constituição Federal de 1988.

Assim, a importância da discussão a respeito da natureza jurídica incide no fato da antevisão constitucional de proteção por parte do poder público, não tendo a prerrogativa de ser separada da manifestação de aspiração por parte dos interessados.

Nessa direção, Coelho (2011) observa que, a constitucionalização do direito civil, em específico do direito de família, conjeturou inteiramente na acepção da natureza jurídica do instituto, passando a abordar a matéria como de empenho comum, de ordem pública.

 No Código Civil abolido era claro o caráter contratual da adoção, como enfatiza Sarlet (2006, p. 241):

No sistema do Código de 1916, era nítido o caráter contratual do instituto. Tratava-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante o consentimento das duas partes. Se o adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador.

Para Piosevan (2013) o caráter contratual, resguardado pela maior parte da doutrina civilista do século XIX, foi superado, dando espaço à definição de adoção como sendo um ato que decorre fundamentalmente por dois momentos. No primeiro, o corre e natureza negocial, existe declaração dos membros interessados, asseverando sua vontade na formalização da adoção, o que ocorre na etapa postulatória.  No segundo momento, há interferência estatal, para que se possa  averiguar da relevância ou não da adoção, completando  a fase instrutora do processo judicial com a promulgação de sentença.

Assim, ainda conforme a autora citada, entende-se que a natureza jurídica simplesmente contratual está abduzida, perante o ressaltante interesse público, sendo ultrapassada a visão tradicional, a qual se reduzia a procura de uma criança para uma família que não pode ter filhos biológicos.

Farias et al. (2010), conceituam a adoção como uma ação complexa, perante a exigência da revelação de aspiração do adotando, bem como da indispensabilidade da chancela estatal.De outra forma , Dias (2010) pondera que a condição de filiação transcorre realmente de  um (nascimento) ou da adoção, uma ação jurídica em sentido rigoroso, cuja eficácia está dependente da  chancela judicial. Há ainda disposição doutrinária enfatizando a natureza jurídica institucional da adoção, em consequência das normas aplicáveis serem emitidas pelo Poder Público, como preconiza Madaleno (2009).

 Na mesma linha, Pereira(2005, p. 415) declara que a adoção “[...] é um instituto jurídico, ou uma instituição dominada predominantemente pelo direito público, devendo subordinar-se mais à ordem pública e aos soberanos interesses da política traçada no cuidado de menores abandonados”.

Por fim, Rizzardo (2011) afirma há quem perceba a adoção como um fato de natureza mestiça, ou seja, um mesclado de contrato e instituição, onde o desejo manifestado das partes, bem como o exercício de seus direitos, se acham restringidos pelos princípios de resolução pública.

Independente da avaliação ou definição  adotada, os rudimentos que compõe a adoção são compreensíveis em todas as vigentes linhas doutrinárias, que enfatizam a indigência de revelação de pretensão das partes e a sentença judicial como indispensáveis.

3.2 Licença maternidade adotante

As mães adotantes, a partir junho de 2012, além do direito ao salário-maternidade recompensado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), também começaram a   lhes ser facultado usufruir  do benefício da licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias.

A princípio existia o reconhecimento da probabilidade da licença adotante, todavia, era conferida conforme a idade da criança adotada. Assim existe na Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 392-A.

 À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licençamaternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregados ou empregada.

Determinar a concessão da licença-maternidade de acordo com a idade do adotante segundo Rezende (2006) não havia significado num argumento de não distinção entre filhos biológicos e adotados, além de desacreditar a aplicabilidade amparo da criança. Os adotados decorrem de contextos de fragilidade que significam tanto cuidados da criança maior quanto um recém-nascido. Deste modo, recusar aos adotados o direito de terem a possibilidade de  introduzidos na família com o período e dedicação que sucede da licença em seu tempo total vem a arranhar seus direitos personalíssimos.

 É neste significado que aconteceu  a deliberação no sentido de modificar estes conceitos, deste modo, a licença-maternidade (...) não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91.

Com a expansão do direito à mãe adotiva, fica  evidente  que se necessita dar ao vocábulo maternidade sentido  mais extensa, diferenciando-a daquela pautada somente ao parto e aleitamento, e salientando-se o direito da criança a vida, saúde,  alimentação, assegurado pela Constituição, no artigo 227, e estabelecido como obrigação da família.

Atualmente, a maternidade mencionada como adotiva ostenta papel ressaltante no mundo jurídico, uma vez que não se pode diferenciar  os filhos adotivos dos naturais. Para o estudo do risco 'maternidade', necessitam ser consideradas tanto a maternidade natural (biológica) como a contraída, pelo motivo  de ambas terem amparo social específica.

Assim,  conforme Diácomo (2013) corrobora-se  a força da deliberação do julgado em Agravo de Instrumento 0036057-75.2012.4.03.000. A maternidade adotiva encerra grande valor no mundo jurídico, e o tratamento oferecido até então desonrava àqueles que preferiam por ela, além de golpearem os direitos da criança adotada. Procuro-se, então,  a consideração à maternidade adotiva, e ainda  resguardar a criança nesta relação.

Evidenciando progresso, a permissão tem motivação a determinação do Supremo Tribunal Federal, que em julgamento efetivado do Recurso Extraordinário nº778.889/PE, disposição essa de ampla repercussão:

 Possui natureza constitucional o debate acerca da validade de dispositivos que preveem prazos distintos de licença-maternidade a servidoras gestantes e adotantes, especialmente à luz do art. 227, § 6º, da CRFB/1988, segundo o qual os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Entende-se que a Consolidação das Leis do Trabalho não presumiu licença-maternidade para mães adotantes, o que foi acrescentado no artigo 392-A pela Lei nº 10.421/02, a instituir os prazos de cento e vinte, sessenta e trinta dias, estando amarrada a idade da criança adotada. Esclarece-se que o § 1º e o § 3º do aludido dispositivo foram abolidos por meio do artigo 8º da Lei nº 12.010/09, assegurando-se às mães adotantes, de caráter igualitário, a licença de cento e vinte dias. Ressalta-se que esse desenvolvimento legislativo confirma o intento do legislador ordinário de concretizar a igualdade da licença-maternidade biológica e por adoção.

Ressalta-se que a permissão de menos de cento e vinte dias contraria o Diploma Maior e questiona-se a inconstitucionalidade do artigo 210 da Lei nº 8.112/90. Assegura-se que a Lei nº 11.770/08, por meio da qual foi estabelecido o Programa Empresa Cidadã, ao prever a ampliação do benefício por sessenta dias, assegurou, no § 2º do artigo 1º, similar vantagem à empregada adotante.

Assinala-se que a aludida Resolução nº 30/08, ao dispor a respeito do instituto, não poderia ter renovado no ordenamento jurídico, apontando  tempo inferior ao legal. Enfatiza-se que a licença não está atrelada à gravidez e a recuperação  do pós-parto, masa segurança e  ao bem-estar da criança. Visa,  a licença-maternidade conferida  a adotante o alargamento do vínculo afetivo entre mãe e filho.

3.3 Extensão da licença-maternidade aos homens adotantes

Com o convertimento da Medida Provisória n.º 619/2013 na Lei n.º 12.873 de 24 de outubro de 2013, a composição da Consolidação das Leis do Trabalho foi modificada, estendendo o direito  à licença-maternidade aos empregados adotantes, com o acréscimo do §5° ao artigo 392-A, e com a inclusão dos artigos 392-B e 392-C ao texto legal de alterações. O artigo 71-A, do citado dispositivo, apresentou sua composição alterada, unificando para 120 dias o tempo de permissão do salário-maternidade nos episódios de adoção e de aquisição de guarda judicial para a finalidade  de adoção, não se vinculando a idade da criança.

Igualmente, houve a inserção dos artigos 71-B e 71-C ao documento legal, com a inclusão dos operários segurados da Previdência Social ao grupo de favorecidos do salário-maternidade, também com permanência de 120 dias e dependente ao afastamento do emprego mediante licença maternidade (art. 71-A, § 2º).Atualmente, deste modo, a concessão dos benefícios da licença e do salário-maternidade não depende do gênero do adotante, para, assim se adequar assistência e amparo à criança no decorrer de seu período de adaptação.

A licença-maternidade e o atinente salário-maternidade oriundos de um processo de adoção apenas poderão ser conferidos a um dos adotantes ou, sendo ressaltada, entretanto , a permissão à mãe biológica (artigo 392-A, §5°, CLT e artigo 71-A, §2°, Lei n.º 8.213/91).Deste modo, tanto na pressuposição de adoção contígua por um casal heteroafetivo, ou por um casal homoafetivo, somente um dos pais perceberá o direito ao benefício.

Além do mais, a citada lei passou a admitir o convertimento da titularidade do direito a ambos os benefícios. De conformidade com a nova prescrição  legal, a licença-maternidade com o concernente recebimento do salário-maternidade, poderá ser percebida, em acontecimento de morte da progenitora, pelo consorte ou companheiro sobrevivente, enquanto durar o tempo a que a operária falecida ainda teria direito, exceto no  caso de óbito do filho ou de seu desamparo. Tal norma ainda se aplica aos eventos de adoção ou de guarda judicial.

O ordenamento jurídico nacional, portanto, passa a tomar cuidado de um fato já presente no meio  social brasileiro, equiparando os direitos dos homens e das mulheres em  casos de adoção. Tem-se, de tal modo, um grande progresso legislativo, liberto  de convicções  conservadoras, a qual vem a beneficiar a construção e o fortalecimento dos vínculos afetivos.

Dias (2010) salienta que por muito tempo, as uniões homoafetivas estiveram conhecidas tão simplesmente como sociedades de fato. Não obstante, com os adiantamentos jurisprudenciais, os quais foram aludidos no presente trabalho, tanto a união durável, como o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo ficaram adequadamente reconhecidos, sendo imprescindível, consequentemente, garantir a tutela do Estado para o “[...] planejamento e desenvolvimento dessas entidades familiares.”(Dias, 2006, p. 206).

Em meio a as diferentes seguranças que necessitam ser oferecidas a fim de se constituir uma família, a licença-maternidade aparece como um benefício indispensável, cuja intenção nada mais é do que o maior cuidado da família. Nesta messe, a jurisprudência  de acordo com Dias (2006) procurou se preocupar com o alcance da finalidade de tal benefício igualmente aos homens adotantes.

Ainda no ano de 2013, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Recurso Ordinário n.º20424-81.2010.5.04.0000, aprovou cláusula coletiva que ampliou benefícios, já outorgados a companheiros e companheiras pelas empresas, às uniões homoafetivas. Foi amparado que os princípios da dignidade humana e da igualdade - empregados como embasamento da citada decisão- objetivam a igualdade de tratamento, com a finalidade  de “promover o bem de todos com a extinção do preconceito de origem, gênero ou quaisquer outras formas de discriminação”. (DIAS, 2011, p. 208)

A jurisprudência pátria como expõe Barroso (2012), passou a ajuizar a precisão de se restaurar sua  compreensão  a respeito da  abrangência de bom emprego do instituto em explanação. Averiguou-se que a Constituição, ao garantir a segurança à licença-maternidade, procura resguardar, fundamentalmente, o desenvolvimento adequado da criança.

Tal benefício assevera ainda Barroso (2012), permite ao adotado a adaptação na nova estirpe, contribuindo, igualmente, em sua socialização. Compreendeu-se , finalmente, que criança adotada tem direito a especial atenção por parte do Estado, não podendo existir separações de direitos baseado no sexo da pessoa que realizou o procedimento de adoção.Desta forma, é inevitável o afastamento do adotante de seu referente afazer, mostrando-se ser corretamente admissível a nivelação do homem adotante com a  mulher adotante, uma vez que ambos têm iguais competências de cuidar da criança.

3.4 Aspectos sociais da licença maternidade e do adotantes

A licença-maternidade confere subsídios para uma tranqüila gestação e justifica-se, a priori, pela recuperação física e psicológica necessárias ao pós-parto.

É fato que a gestante sofre inúmeras transformações físicas e psicológicas que vão de simples mal-estar e constante aumento de peso, até possível depressão provocados por estresse ou expectativas diversas (inclusive, eventualmente, sentimento de repulsa do neonato),sem prejuízo de eventual seqüela oriunda do parto, independente de intervenção médica.

Outro fator relevante é o estado lactante que a mãe passa a ter, declinando ao bebê maiores cuidados com amamentação, o que favorece o aspecto nutricional e munológico (essenciais para o recém-nascido) e proporciona maior interação, originando bem-estar, segurança e afetividade ao bebê.(33)

Evidencia-se, então, a necessidade da gestante afastar-se das atividades laborativas, seja para proteger-se de eventual esforço ou de algo que venha a prejudicar sua saudável gestação, seja para recuperar-se física e psiquicamente, visando o adequado retorno à sua rotina laboral.

Dentre outros direitos, também é garantida à gestante:

a) transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

 b) dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.(34)

Para a adotante, que evidentemente salta a fase gestacional, a licença é essencial, pois favorece o melhor acolhimento do adotado, o que contribui para sua inserção e convivência familiares.

Normalmente, o adotado esteve por longo período sob a égide de uma instituição estatal e, ainda que melhor tratamento tivesse, seria incomparável e insubstituível a presença e acompanhamento maternos.

Ressalta-se ainda o aspecto psicológico que afeta muitas crianças ao tomarem  ciência do abandono material por seus pais naturais.

Conclusão

Sem a intenção de esgotar a matéria e os caminhos que abrangem a questão, é tempo de expor as considerações finais da reflexão cientifica desenvolvida.

Ao longo do estudo foi possível evidenciar que a pessoa humana se trata de uma consideração aberta e em constante modernização. Todavia, também é manifesto que é de uma qualidade inseparável a todo e qualquer ser humano, independente de qualquer coisa. Todo ser humano é possuidor de seus direitos fundamentais, e desta forma, digno de deferência por parte do Estado e da comunidade, necessitando ser ainda reconhecidas as peculiaridades individuais. Cabe destacar que o princípio da pessoa humana não se versa de princípios absolutos.

No decorrer da história a consideração de maternidade foi evoluindo, e por causa de tal evolução, a maternidade legal ou adotiva aparece como uma probabilidade e um direito garantir filhos àqueles que não podem ser pais.

A coexistência e o afeto deixam de ser rudimentos oportunos dos estudos psicológicos e psiquiátricos e abrangem o status de amparo social e jurídico, considerados indispensáveis à formação da criança. E a compreensão  de que a adoção nascida com o desígnio de dar filhos a quem não pode tê-los”foi aos poucos trocada, no significado de dar pais a quem não pode tê-los e ultimamente, seu conceito decorre do apreendido como uma função jurídico-social.

 O Código Civil, em conformidade com os alinhamentos contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, disciplina a adoção, no intuito de garantir vínculos mais estreitos e perenes entre os pais e filhos adotivos, e gera, assim, maior garantia e tranquilidade nas relações.

O ponto central, no procedimento de adoção, altera-se, e o avanço legal do caráter especial, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que fez por bem ressaltar como um dos princípios direcionador do principio do melhor interesse da criança.

Avaliando o histórico-legislativo confirma que a maternidade é um acontecimento dotado de grande importância jurídica e social. Os aparelhos legais nacionais propõem a procura de uma eficaz assistência à maternidade, tendo por prioridade a inquietação com a excelência do bem-estar social. Intensamente vinculada

ao conceito de dignidade social, a proteção da mulher, da criança e seu tempo de convívio acontecem não por pretextos afetuosos, mas para a adequada concretização desse ser humano que se desenvolve  e que irá fazer parte da futura sociedade.

Em vista disso as aquisições sociais já conseguidas firmam-se no significado de aumento do limite de convívio, sustentação do salário percebido pela mãe, segurança no emprego, igualdade entre as naturezas de maternidade, quer seja ela adotiva ou biológica. Assim sendo são disposições de acréscimo dos direitos e eficaz manifesto do principio da dignidade humana.Sob este aspecto, investir na maternidade biológica e adotiva  enquanto elemento de amparo social é investir também na própria sociedade.

A justiça, o bem estar social e a dignidade são denodos soberanos propugnados pela Constituição Federal vigente e, em específico, que nos interessam como pilares a Seguridade Social. E, ao ponderarmos sobre o desenvolvimento digno do ser humano e suas condições ínfimas de vivência, atingimos a um tema essencial: o princípio de tal  desenvolvimento como ser humano digno se manifesta na maternidade.

Eis a razão pela qual ela necessita ser resguardada socialmente, pois é o começo, a origem para a solidificação e o desenvolvimento desse homem formador da sociedade. Resguarda-se a maternidade, e se estará  resguardando o próprio homem.

A lei n. 10.241/2002 representa um amplo adiantamento na proteção social outorgada à maternidade, pois progride no conceito que antes era meramente biológico e natural, prestigiando-se a maternidade adotiva ou legal, sucedida da premissa de que é de irrestrita seriedade o estabelecimento de vínculos afetivos entre as mães e filhos, imprescindíveis o seu desenvolvimento.

O original benefício deve ser percebido como um apoio aos que pretendem ser adotantes, pois adjudicará maior tranqüilidade à mãe ou ao pai adotante filiado ao sistema que ambiciona adotar, nos padrões dispositivos pelo diploma legal.

Concluímos nosso estudo reafirmando que o espírito de assistência social à maternidade, quer seja biológica ou adotiva, foi esclarecido com a publicação da Lei n. 10.241/2002, indispensável para ratificar o que expressa  nossa Constituição Federal que, em uma visão ordenada, designava resguardo específico à maternidade, à criança, e à família.

Com a nova lei, foram operacionalizados maquinismos para que a mãe adotiva pudesse desempenhar sua licença-maternidade, exercendo com dignidade um papel social que o competente legislador constitucional já projetava.

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