RESUMO: O presente artigo possui como escopo discutir os reflexos do respeito à diversidade cultural prestigiado a partir da Constituição da República de 1988 na responsabilidade penal do indígena, notadamente no que se refere à culpabilidade, quando a conduta por ele praticada, a despeito de ser formalmente típica, se traduzir em manifestação cultural da sociedade em que inserido e representar suas crenças, costumes, modos de vivência e organização. Para inferir até que ponto esse condicionamento cultural é determinante para a prática da ação ou omissão tipificada como crime, fazendo o índio incorrer em erro de proibição, se demonstrará a indispensabilidade da atuação de um antropólogo no processo judicial para implementar o diálogo intercultural. Para tanto, e a fim de demonstrar a necessidade imediata de abandono do paradigma etnocêntrico e assimilacionista presente no Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973), que reflete diretamente na aplicação do Direito Penal, será realizada análise doutrinária e jurisprudencial. 

PALAVRAS-CHAVE: erro culturalmente condicionado, culpabilidade, povos indígenas, diversidade cultural. 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DA POLÍTICA DO INTEGRACIONISMO AO RESPEITO À DIVERSIDADE CULTURAL DOS POVOS INDÍGENAS; 3. A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO INDÍGENA; 4. O ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ENQUANTO CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 INTRODUÇÃO

Antes da Constituição da República de 1988, a política indigenista que vigorava no país era a assimilacionista ou integracionista, de cunho eminentemente etnocêntrico, em que o índio era encarado como uma categoria social transitória, fadada à extinção até a sua completa integração à comunhão nacional. A ordem era eliminar as diferenças étnicas e sociais e fazer nascer uma nação culturalmente homogênea.

Com o advento da Constituição-cidadã, instalou-se no Brasil uma nova ordem jurídica. Ao prestigiar a diferença cultural e a incentivar a manutenção da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas protegeu a autodeterminação destes e fez nascer um Estado plural e democrático.

Como se demonstrará, a despeito dessa ruptura de paradigma, a legislação infraconstitucional, notadamente o Estatuto do Índio (editado anteriormente a 1988) continuam a ser interpretados sob a ótica da assimilação. Isso reflete diretamente na aplicação da lei penal, nos processos em que o indígena figure como réu, pois se valendo da lacuna legislativa existente no Código Penal, que se eximiu de tratar acerca da matéria, as decisões judiciais ainda utilizam dos retrógrados conceitos (eis que não recepcionados pelo novo texto constitucional) de “graus de integração do índio”, “inimputabilidade”, “aculturação”, entre outros.

Com efeito, a fim de evidenciar os reflexos no âmbito criminal do ideal do multiculturalismo prestigiado pela Constituição da República de 1988, em especial nos arts. 215 e 231, será analisada a responsabilidade penal do índio, especialmente no tocante ao aspecto da culpabilidade, quando a conduta formalmente típica por ele praticada for, ao mesmo tempo, expressão e manifestação culturais do povo a que pertence.

Não é a intenção fazer crer que a culpabilidade do indígena deva ser afastada em todo e qualquer caso. O que se pretende demonstrar é que esta não poderá ser afastada pelo estigma da inimputabilidade que ainda rodeia o indígena (a menos que lhe careça saúde mental). O fato de pertencer a uma cultura com traços diferentes daquela da maioria da sociedade não reduz seu desenvolvimento mental.

Eventual ausência da consciência da ilicitude, poderá dar-se por condicionamento cultural do indígena, em situações em que determinadas condutas, no seio da comunidade em que vive, não são proibidas, sendo, inclusive, incentivadas ou exigidas, de modo que, em virtude do condicionamento cultural existente, não se poderá exigir desse individuo que internalize o caráter proibitivo da norma penal.

É desse modo que o presente artigo analisará a questão da culpabilidade do indígena na órbita do erro de compreensão culturalmente condicionado, e pretende demonstrar, inclusive a partir de análise jurisprudencial, que a aplicação irrestrita do Direito Penal nos crimes cometidos por indígena não é medida que se coaduna com a atual ordem constitucional.

Desse modo, o artigo foi estruturado em três seções: a primeira, “Da política do integracionismo ao respeito à diversidade cultural dos povos indígenas”, que discorrerá exatamente sobre a mencionada ruptura do paradigma assimilacionista ocorrida com a promulgação da Carta Política de 1988; a segunda, “A responsabilização penal do indígena”, que evidenciará as antigas concepções utilizadas pelo Estatuto do Índio no que diz respeito à aplicação da norma penal aos indígenas a partir do critério da inimputabilidade, somado ao menor ou maior contato com a cultura da sociedade dominante; e, por fim, a terceira, “O erro culturalmente condicionado enquanto causa excludente da culpabilidade”, que explanará a hipótese de exclusão da culpabilidade do indígena a partir da análise de uma espécie de erro de proibição, qual seja o erro culturalmente condicionado, indicando-se, inclusive, o enfoque dado pelos tribunais brasileiros à matéria.

2 DA POLÍTICA DO INTEGRACIONISMO AO RESPEITO À DIVERSIDADE CULTURAL DOS POVOS INDÍGENAS

O Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973), um dos principais diplomas normativo brasileiro que se destina a tutelar os direitos e interesses dos indígenas, foi editado em pleno regime ditatorial, imiscuído de nítida base integracionista, pois tornou imperiosa a ideia de que os índios deveriam ser integrados à comunhão nacional, isto é, à cultura da comunidade dominante. Essa é a conclusão que se chega a partir da breve leitura dos artigos 1º e 4º da mencionada lei.

Seguindo à ótica do integracionismo, a já revogada Convenção n. 107 da OIT considerava os índios como pessoas detentoras de condições sociais e econômicas correspondentes a um estágio menos adiantado que o já atingido pelos demais indivíduos da comunidade nacional, encontrando-se em nível ainda inicial de evolução.

A ideia apregoada era a de que ser índio seria uma condição transitória, algo a ser harmoniosamente eliminado com a gradual assimilação dos indígenas à sociedade não indígena (VITORELLI, 2013), “salvando-os” de um estado de barbárie e selvageria. Nessa toada foram os índios classificados em isolados, em vias de integração ou integrados conforme o maior ou o menor grau de aproximação com a cultura dominante, garantindo-se a apenas aqueles tidos como isolados e em vias de integração o tratamento penal diferenciado.

Assim, e desde o período colonial, é que o Estado brasileiro buscava se constituir com pilares ideológicos do Estado-Nação, amparado em uma pretensa homogeneidade cultural, “tentando buscar na ideia de identidade cultural o sentimento de pertença necessário à sua consolidação como unidade política e territorial” (RODRIGUES e BERRO, 2014, p.38). Nascia um Estado com forjada e aparente unidade cultural, étnica e social, a partir de uma imposta política de miscigenação da nação.

A romper cristalinamente com o padrão assimilacionista até então vigente e a inaugurar o paradigma do multiculturalismo e da plurietnicidade, foi promulgada a Constituição da República de 1988, a partir da qual o Estado brasileiro comprometeu-se a garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, além de incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais e a proteger “as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório” (art. 215, caput, §1º), além de, notadamente em relação aos índios, reconhecer “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições” (art. 231).

A esse respeito, Pereira (2002, p.41) destaca com maestria que:

A Constituição de 1988 representa uma clivagem em relação ao sistema constitucional pretérito, uma vez que reconhece o Estado Brasileiro como pluriétnico, e não mais pautado em pretendidas homogeneidades, garantidas ora por uma perspectiva de assimilação, mediante a qual sub-repticiamente se instalam entre os diferentes grupos étnicos novos gostos e hábitos, corrompendo-os e levando-os a renegarem a si próprios ao eliminar o específico de sua identidade, ora submetendo-os forçosamente à invisibilidade.

Com efeito, por imperativo constitucional, deve-se assegurar aos indígenas a autonomia e o respeito à diversidade cultural e, por conseguinte, o direito de serem índios e assim permanecerem com a preservação de suas identidades específicas.

Ao encontro disso são os preceitos entabulados na Convenção n. 169 da OIT (a qual substituiu a 107), “documento internacional que mais e melhor traduziu a passagem do Estado Nacional de matiz hegemônico para a sua vertente de pluralismo cultural e étnico” (PEREIRA, 2014, p. 71), ratificada e internalizada no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n. 5.051/2004.

O mencionado diploma legal já encarta logo no preâmbulo a política de autodeterminação dos povos indígenas (e também tribais), eis que reconheceu as aspirações destes “a assumir o controle de suas próprias instituições e formas de vida e seu desenvolvimento econômico, e manter e fortalecer suas identidades, línguas e religiões, dentro do âmbito dos Estados onde moram”.

Em consonância com isso, dentre os normativos internacionais acerca da temática em questão, destaca-se, ainda, a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, prevendo esta última, inclusive a proibição do genocídio cultural dos índios (artigo 7.2).

Bem conceituando a autodeterminação dos povos indígenas, Rodrigues e Berro (2014, p.45):

A autodeterminação dos povos indígenas significa, portanto, o reconhecimento e o respeito à existência de formas diversas de ser, viver e ver o mundo, mas, principalmente [...], o reconhecimento de que cada povo, e muitas vezes até cada comunidade indígena, possui um sistema jurídico próprio, com normas de conduta social, na maior parte dos casos não escritas e que não se confundem com o direito estatal, que regem sua organização social, familiar, econômica e territorial, suas relações de trabalho, o exercício do poder e das funções sociais, a solução de conflitos e aplicação de sanções, etc.

Assim, ao reconhecer aos índios sua organização social, costumes e tradições, o artigo 231 da Constituição Federal reconheceu a existência e admitiu a executoriedade de sistemas jurídicos indígenas, aceitando, com isso, o pluralismo jurídico, sem que isso representasse perda de soberania estatal.

Ao contrário, o pluralismo jurídico permite resolver a complexidade das relações jurídicas num Estado multicultural, garantindo, em situações culturais específicas, a aplicação das normas dos respectivos sistemas jurídicos muitas vezes até em detrimento do próprio direito estatal.

No ponto, é válido destacar que a própria Convenção n. 169 da OIT prevê que quando da aplicação da legislação nacional aos povos interessados, o que inclui a norma penal, não se poderá olvidar dos costumes destes ou de seu direito consuetudinário (artigo 8.1), reconhecendo-se, pois, a existência de sistemas normativos indígenas, o que já era antes mesmo prestigiado no Estatuto do Índio, especialmente no art. 57.

Certo é que o Estado brasileiro autoriza, de modo expresso, a coexistência de sistemas jurídicos penais indígenas ao lado do jus puniendi estatal, em que os índios podem definir suas próprias normas e atribuir-lhe as sanções que entendam pertinentes consoante o contexto cultural em que inseridos, sem a interferência do Poder Judiciário, a exceção dos casos que representem flagrante violação aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

Assim é que não raras vezes pode haver a incriminação de uma conduta pelo Direito Penal e concomitantemente tal não se afigurar como reprovável no seio de determinada comunidade indígena, sendo, ao contrário, um comportamento socialmente exigido. Daí a importância de compreender os sistemas jurídicos indígenas e o Direito Penal enquanto pertencentes a mundo diversos (RODRIGUES e BERRO, 2014).

3 A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO INDÍGENA

Diante do paradigma do multiculturalismo prestigiado pela Carta Política de 1988, e dos sucessivos documentos internacionais no mesmo sentido, mister se faz uma releitura da legislação infraconstitucional vigente acerca da responsabilidade penal do índio, especialmente no que diz respeito ao tema da inimputabilidade.

À exceção da Consolidação das Leis Penais de 1932 que equiparou, em determinadas circunstâncias, os indígenas aos menores para fins de responsabilização penal, o Código Penal ora em vigor, assim como os anteriores, eximiu-se de trazer qualquer dispositivo para regular a matéria.

Para Villares (2009), a ausência de tratamento específico a respeito no Código Penal de 1940, foi intencional, o que foi mantido pela reforma na Parte Geral do Código Penal em 1982. A Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 demonstrou que os redatores pretenderam excluir os índios da imposição de penas através do art. 22 (atual art. 26) da Parte Geral, uma vez que entenderam que a expressão “desenvolvimento mental incompleto ou retardado” incluiria também os “surdos-mudos” e os “silvícolas inadaptados”, dispensando, portanto, a alusão expressa à responsabilidade penal do indígena.

Posteriormente adveio, em 1973, o Estatuto do Índio, que prevê no art. 56 que na hipótese de condenação do indígena por infração penal, o juiz deverá, quando da aplicação da pena, atender ao “grau de integração do silvícola”.

Como alhures já elucidado, o indigitado diploma legal, embasado no prisma da aculturação (e em total inobservância à heterogeneidade cultural dos grupos indígenas em relação à sociedade majoritária), previu três etapas de integração dos indígenas, quais sejam: isolados, em vias de integração e integrados.

Sucede que, diante da superação do integracionismo e o fomento à autonomia, preservação e respeito à organização social da cultura indígena, deve-se aplicar a norma considerando-se, em verdade, não o grau de integração, mas o de conhecimento do índio acerca da cultura predominante adotada pela sociedade circundante (VITORELLI, 2014).

Em severa crítica à “integração”, preciosa é a lição de Zaffaroni e Pierangeli (2009, p. 555):

As disposições da Lei 6.001, de 19.12.1973 (Estatuto do Índio), que mostra uma aparente atitude de benevolência para com o indígena, fazem uma constante referência a sua “integração”, esquecendo-se que o silvícola está integrado, só que está integrado na sua cultura, acerca da qual nós estamos desintegrados como ele da nossa. De maneira alguma se pode sustentar que o silvícola, ou aquele que comparte de regras de qualquer grupo culturalmente diferenciado, seja um inimputável, ou uma pessoa com a imputabilidade diminuída, como se sustenta com frequência. Trata-se de pessoas que podem ser, ou não, inimputáveis, mas pelas mesmas razões que podemos nós também o ser, e não por pertencerem a um grupo culturalmente diferenciado.

Não obstante, renomados doutrinadores de Direito Penal ainda lançam mão da análise do “processo de aculturação” ou do “nível de adaptação às normas de cultura da comunidade social” para caracterizar a imputabilidade dos indígenas (BITENCOURT, 2013, p. 481), considerando estes como detentores de desenvolvimento mental incompleto quando “inadaptados à sociedade” (CAPEZ, 2011, p. 334).

O fato de um indivíduo (indígena ou não) pertencer a um grupo com características peculiares de modo de organização, de cultura e de vivência peculiares, não o torna inimputável, sendo equivocada a ideia de que, em virtude dessa circunstância, seria acometido por desenvolvimento mental incompleto.

Ao contrário disso, conforme Castilho e Costa (2009) no paradigma da plurietnicidade a maior integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como tal, tampouco exclui a imputabilidade penal, mas é a consequência do reconhecimento de que não há uma escala de desenvolvimento de grupos étnicos. Eles apenas são diferentes. Não se vive em uma sociedade de iguais, e a diversidade étnica deve ser assegurada por força de ditame constitucional.

A par dessa discussão, Paschoal (2010, p.90) sintetiza que:

1) O estudo da situação do índio frente à lei penal não deve ser feito à luz dos critérios de (in)imputabilidade; 2) Conceber o índio como inimputável significa manter os padrões de submissão e discriminação; 3) Deve-se analisar, no caso concreto, se o índio tinha consciência da ilicitude de seu ato, considerando-se os valores inerentes a sua própria cultura; 4) O índio absolvido em virtude dessa diferença cultural não deve ser submetido à medida de segurança; 5) Essa absolvição não depende da inclusão  de qualquer novo dispositivo no Código Penal, resultando da própria teoria do delito, integrado pela culpabilidade, seja qual for a linha filosófica desposada; [...]

Destarte, eventual inculpabilidade do indígena não deve recair na ora repudiada tese da inimputabilidade. O que está em questão é avaliar, na hipótese concreta, se ao índio era dado internalizar os preceitos trazidos no tipo penal e se agiu com o dolo de transgredir a norma, pois “o índio pode mostrar-se extremamente apto a todos os atos da vida, mas, internamente, sem o entendimento perfeito do caráter ilícito da conduta, ou mesmo, entendo a ilicitude, não podendo agir diferente por sua cultura assim exigir” (VILLARES, 2009, p. 309).

Nesse contexto, a exclusão da culpabilidade pode se dar pela configuração de eventual erro de proibição, a ser denominado, na espécie, de erro culturalmente condicionado.

4 O ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ENQUANTO CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade que recai sobre o fato típico e ilícito praticado pelo agente, de modo que somente poderá ser considerado culpável aquele que for capaz de compreender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se conforme esse entendimento (imputabilidade), que conheça a ilicitude do fato ou, ao menos, tenha a possibilidade de conhecê-la (potencial consciência da ilicitude), bem como que, por ocasião da ação ou omissão, poderia ter se comportado conforme o direito, mas não o fez (exigibilidade de conduta diversa).

A inculpabilidade do indígena não pode recair, repise-se, na inimputabilidade (salvo se, por óbvio, ele não for mentalmente hígido), de modo que a exclusão da culpabilidade deste perpassa pelo erro de proibição. Foi assim que a doutrina penal latino-americana encabeçada por Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 533, 552-555) idealizou o que se denomina de erro culturalmente condicionado, espécie de erro de proibição:

Não se pode exigir de todos o mesmo grau de compreensão da antijuridicidade. [...] pode haver casos em que o sujeito conhece a proibição e a falta de permissão, e, sem embargo, não lhe seja exigível que entenda a regra que conhece. [...] o indígena de uma comunidade que há séculos tem seus próprios ritos para funerais e sepultamentos, talvez incorra numa tipicidade contravencional ao violar as regulamentações sobre inumações, mas é muito duro exigir-lhe que abandone todas essas regras para acolher as nossas e reprovar-lhe porque não o tenha feito [...] Nestes casos, estaremos diante de um erro de proibição invencível, na forma de erro de compreensão [...] que eliminará a culpabilidade da conduta [...]. Muito embora exista delito que o silvícola pode entender perfeitamente, existem outros cuja ilicitude ele não pode entender, e, em tal caso, não existe outra solução que não a de respeitar a sua cultura no seu meio, e não interferir mediante pretensões de tipo etnocentrista, que escondem, ou exibem, a pretendida superioridade de nossa civilização industrial, para destruir todas as relações culturais a ela alheias.

Comentando o posicionamento desses autores, Castilho e Costa (2009, p. 60) destacam que referido erro pode assumir a forma de erro de compreensão, consciência dissidente e justificativa putativa, nos seguintes moldes:

Na primeira forma há uma dificuldade inata para a compreensão da proibição normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razões culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibição e da ausência de permissão legal, mas não se lhe pode exigir sua interiorização. Na justificação putativa um indígena vê o não-índio como inimigo, o que justifica atitudes contrárias ao direito que antecipam a ação inimiga.

Independentemente de classificações doutrinárias a respeito, ou da forma em que denominado o erro, deve-se entender que é incabível a aplicação irrestrita do Direito Penal ao índio. Deve-se, caso a caso, analisar se este foi capaz de internalizar o caráter proibitivo da conduta praticada e de determinar-se em observância ao Direito. E mais, averiguar se o contexto cultural em que inserido foi determinante para a conduta perpetrada e, em caso positivo, em que grau.

Não se pode criminalizar condutas que digam respeito à manifestação cultural de um povo indígena, isto é, que represente a expressão de seus valores, suas crenças e modos de vivência, ante a previsão contida nos arts. 215 e 231 da Constituição da República, que refletem preceitos de respeito à identidade e à diversidade culturais.

Conforme ensina Teixeira (2011), circunstâncias socioculturais influenciam no modo de compreensão da antijuridicidade da conduta, sendo que, no caso dos índios, boa parte das suas atuações resultam diretamente da cultura em que inseridos e, muitas vezes, além de serem consideradas normais no seio da comunidade indígena, são incentivadas. Exclui-se, nesse caso, a reprovabilidade jurídico-penal incidente sobre a conduta, preservando-se a diversidade cultural.

Nessa direção, é o exemplo trazido por Pereira (2006, p.7):

A mulher yanomami, quando sente que é chegada a hora do parto, vai sozinho para local ermo na floresta, fica de cócoras, e a criança cai ao chão. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braços, dá-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona, não houve, na concepção do grupo, infanticídio, pela singela razão de que a vida não se iniciou. São razões que, goste-se ou não, não podem ser descartadas, sob pena de, em afronta à Constituição e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer valor às asserções de verdade do outro.

Muitos procuram tipificar essa conduta como infanticídio (art. 123 do Código Penal), entendimento do qual não se comunga. Consoante bem elucida Cirino (2013) apud Rodrigues e Berro (2013)[1], o interdito de vida de neonatos (prática também difundida na etnia Suruwaha) se insere no direito consuetudinário dessas comunidades enquanto norma não incriminadora, e, não sendo socialmente danosa à vida na sociedade Yanomami, nem afetando a estabilidade do grupo, não há que se falar em crime.

É importante salientar que para que o magistrado verifique, na hipótese concreta, se há condicionamento cultural como fator determinante para a prática da conduta formalmente típica, mostra-se indispensável um estudo antropológico, sendo indefensável a substituição deste por outros meios de prova.

Vale dizer que a análise sobre a cultura de outro (indígena ou não) não poderá partir de elementos exógenos e formais obtidos pura e simplesmente pela percepção do julgador, já que em nada contribui para a aferição da internalização dos valores pelo indivíduo.

Desse modo, a atuação do antropólogo no processo judicial é essencial, inclusive para fins de legitimação da sentença, pois ele atuará como verdadeiro tradutor cultural, promovendo um diálogo entre culturas, tornando o indígena inteligível na medida em que o faz entender, mesmo com as peculiaridades de seu ambiente cultural.

Por oportuno, Castilho e Costa (2009, p.61), destacam o seguinte:

Quando houver dúvida sobre a imputabilidade do indígena, o juiz deve se valer de exame médico-legal psiquiatra. Mas há outras situações em que a prova do fato não demanda perícia, mas a aplicação justa do direito depende de uma visão intercultural e multicultural. A necessidade da figura do tradutor cultural advém do fato de que a Constituição assegura às minorias étnicas o exercício de seus direitos sem que, para tanto, sejam obrigadas a assimilar os valores e instrumentos propiciados pela “comunhão nacional”, denominação do todo homogêneo que pretende ver em si inseridas as partes dissidentes, apropriando-lhes os elementos diferenciadores. Se a eles é outorgado o direito de manter suas formas próprias de existência, o relacionamento com esses grupos, de modo a garantir seu direito à identidade, pressupõe a compreensão e respeito de suas formas de conhecer e relacionar-se com o mundo. Deve-se, assim, revelar o espaço ontológico do “outro”, do diferente, antes destituído de qualquer conteúdo porque subsumido ao universal. Se os juízes utilizam técnicos sempre que necessário para espancar dúvidas que fogem do seu conhecimento jurídico, o mesmo raciocínio não pode ser ignorado na avaliação da diversidade cultural, garantida pela Constituição Federal. Qual a repercussão que tem o fato objeto do processo para um grupo étnico ou para seus componentes? Afeta suas crenças, tradições e costumes? Qual o seu significado religioso, cultural e social para um determinado grupo étnico? Ou para o próprio indivíduo? Há algum elemento inerente à sua cultura e à sua dinâmica cultural que possa ter causado ou contribuído para o evento? A diversidade cultural, costumes, tradições, crenças, línguas e organização social restam afetadas nas situações descritas? Esses questionamentos, entre outros, tornam videntemente necessária a análise da complexidade do ambiente sociocultural para ter clareza em tais respostas. [...] A ausência de profissional capaz de estabelecer o diálogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diversidade e aplique o direito sempre do ponto de vista étnico dominante. 

A despeito disso, quando os julgadores se valem de parecer antropológico é tão somente para aferir o grau de integração dos indígenas à sociedade circundante (ou até mesmo a imputabilidade) o que, como visto, é absolutamente equivocado. A jurisprudência pátria caminhou pouquíssimo em relação à responsabilidade penal do indígena, especialmente no que concerne à esfera da culpabilidade.

É muito comum verificar decisões nas quais se entende ser dispensável a realização de exame antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está “integrado” à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes, considerando-se que o indígena possuiria boa compreensão das regras da sociedade não indígena por sabe ler, escrever e possuir identificação civil, deixando-se de aplicar, nesses casos, a atenuante prevista no art. 56 da Lei n. 6.001/1973 a qual teria sua aplicação limitada aos indígenas em fase de “aculturação”, não sendo cabível sua incidência a silvícolas já “adaptados” à sociedade civil. (STJ, REsp 1129637 SC 2009/0119988-8, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 15/08/2013, T6 – Sexta Turma).

É com esse fundamento integracionista e etnocêntrico que se nega a presença do erro culturalmente condicionado: “não prospera a tese defensiva quanto ao erro de proibição quando o indígena apresenta razoável grau de instrução, conhece o vernáculo, já manteve relação de emprego, possuindo discernimento suficiente sobre os atos que praticou” (TJ-MS. Ap. Crim. nº 2009.001001-5, Relator: Des. João Carlos Brandes Garcia, Data de Julgamento: 31/03/2009, 1ª Turma Criminal).

Outrossim, é muito comum verificar decisões que condicionam a (in)imputabilidade penal do índio conforme o maior ou o menor contato deste com a sociedade dominante, dispensando-se o estudo antropológico, o que é lamentável por duas razões. A uma porque o índio não deve ser tratado como detentor de desenvolvimento mental incompleto pelo fato de pertencer a uma cultura diferente da maioria. A outra porque se há dúvidas quanto à higidez mental daquele, deve ser instaurado o pertinente incidente de insanidade mental e o indígena deve ser submetido ao adequado exame médico, e não à análise antropológica, esta última destinada a traduzir culturalmente a conduta praticada.

No específico, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que se há prova inequívoca de estar “o índio completamente integrado na civilização, sendo eleitor, habilitado para dirigir veículo, operador em instituição financeira, pode o Juiz prescindir do laudo antropológico para aferir a imputabilidade penal” (STJ - HC: 9403 PA 1999/0040887-0, Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Data de Julgamento: 16/09/1999, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJ 18.10.1999 p. 242JBC vol. 46 p. 158JSTJ vol. 11 p. 354REVFOR vol. 352 p. 445RT vol. 773 p. 539).

Com efeito, é latente que a jurisprudência brasileira ainda se encontra presa aos retrógrados e não recepcionados conceitos constantes do Estatuto do Índio acerca da integração dos indígenas, pautando-se, como observado por Dotti (2010), em graus de adaptação do índio à maioria, criando-se uma espécie de fórmula para aferir a responsabilidade penal ou não do índio que tenha cometido crime de acordo com algumas circunstâncias, tais como alfabetização, relacionamento ou não com os demais membros da comunidade e compatibilidade maior, menor ou inexistente com os usos, hábitos e costumes da cidade onde vive.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado Democrático e Plural inaugurado a partir da Constituição da República de 1988 exige que todas as normas infraconstitucionais, especialmente aquelas de cunho penal, que se destinam a tutelar os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade, sejam interpretadas com o prestígio à diversidade cultural dos povos indígenas e pleno abandono da política integracionista.

É nesse sentido que, ante a ausência de previsão no Código Penal Brasileiro acerca da responsabilidade criminal do índio é inconcebível que o intérprete se valha de conceitos claramente não recepcionados pela atual Carta Política para aferir a culpabilidade daquele.

O fato de o indígena possuir título de eleitor, carteira de habilitação, falar a língua portuguesa, não retira a sua identidade de índio. A cultura indígena, assim como qualquer outra, é dinâmica e mutável, cabendo aos integrantes do grupo, por força do princípio da autodeterminação dos povos, definir suas próprias formas de organização. O que torna o índio como tal, assim como os outros povos tradicionais, é ser culturalmente diferenciado e assim se reconhecer.

É nesse ponto que é totalmente descabido falar em “índio integrado à comunhão nacional”, e aplicar-lhe o Direito Penal sem atentar-se às peculiaridades do caso. Diante da ótica do multiculturalismo não há cultura certa ou errada, melhor ou pior, há apenas diferenças entre elas que exigem ser respeitadas e mantidas. Do contrário, se estaria pressupondo uma superioridade da cultura da sociedade não indígena para com esta última, sob uma velada tendência de homogeneização social.

Do mesmo modo, a diferença sociocultural jamais pode servir para aferir se o índio é (in)imputável, já que a inimputabilidade, quando ocorre, dá-se pelas mesmas circunstâncias que as de todos os outros nacionais (art. 26, do Código Penal), assim como essa diversidade também não pode servir para criminalizar condutas praticadas como nítida expressão cultural, ante, frise-se, o amparo constitucional conferido à questão.

O que se deve analisar quando da aplicação da lei penal, no caso concreto, é se o indígena poderia compreender o real caráter antijurídico, segundo o Direito, da conduta típica por ele perpetrada, quando esta mesma conduta também se revela como manifestação cultural da comunidade a que pertence. Deve-se analisar, pois, se houve a incidência do que se denomina erro culturalmente condicionado, retirando do indígena a compreensão do caráter proibitivo, já que para ele a conduta era socialmente tolerada, permitida ou exigida.

Desse modo, caso haja condicionamento cultural na prática da ação ou omissão formalmente típicas, o que somente poderá ser constatado por estudo antropológico, certo é que o índio não poderá ser responsabilizado penalmente pelo fato, já que excluída a reprovabilidade jurídico-penal sobre este e, portanto, a própria culpabilidade.

Os juízes e tribunais brasileiros precisam atentar urgentemente para a questão, abandonando a arraigada visão etnocêntrica e preconceituosa que rodeia a temática e conferir tratamento jurídico-penal aos indígenas condizentes com os preceitos constitucionais em vigor. Não se pode olvidar, no caso concreto, que se um indivíduo (indígena ou não) praticar fato antijurídico, mas sem a consciência da ilicitude, por estar a conduta inserida no contexto cultural a que pertencer, terá ele agido em verdadeiro erro de proibição.

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Código Penal. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel. São Paulo: Ridell, 2014.

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