RESUMO: Esse artigo propõe-se a discutir, numa perspectiva crítica, a questão do racismo com relação à cor, no âmbito da história brasileira ressaltando a evolução dos direitos e garantias fundamentais do cidadão a partir do advento da constituição de 88. A partir da pesquisa bibliográfica, toma-se como ponto de partida um panorama histórico da escravidão, analisando o processo de dominação social a partir de cada modo de produção e, mostrando como no Brasil, o ‘mito da democracia racial’, inspirado no princípio da miscigenação, blindou todo o histórico de racismo e escravidão existentes, dificultando seu reconhecimento e superação. Para melhor compreensão do tema, analisa-se como a manipulação dos conceitos, raça e racismo, serviram como instrumentos de seletividade social e como esse processo foi justificado, sempre vinculado a fatores culturais e econômicos, servindo, pois, à exploração da força de trabalho e à dominação social. Para exemplificar essa realidade e ressaltar como a situação social da escravidão do século XVI repete, em pleno século XXI, porém, com novos significados e autores, faz-se uma análise do filme “Quanto vale ou é por quilo?” de Sérgio Bianchi. Mostra-se como, incialmente, a legislação brasileira legitimou a prática de atitudes racistas e de afronta à dignidade da pessoa humana, a atuação do direito penal no contexto da escravidão; e à luz da criminologia e do direito penal, o avanço da legislação anti-racista brasileira alicerçada em princípios constitucionais, em especial os crimes de injúria racial e racismo, tipificados na legislação brasileira, como instrumentos de enfrentamento do racismo.

Palavras-chave: direito, racismo, injúria, mito, democracia, racial, modo de produção, crime, direito penal, dominação social, exploração da força de trabalho.

ABSTRACT: It´s proposed in this article to discuss, in a critical perspective, the question of racism in relation to color, and history of Brazil highlighting the evolution of fundamental rights and guarantees of citizens from the advent of the constitution of 88. From the literature research, taking as its starting point a historical panorama of slavery by analyzing the process of social domination from each production mode, and showing how in Brazil, the 'myth of racial democracy', inspired by the principle of miscegenation, armored all history of racism and slavery existing, complicating the recognition and overcoming. For better comprehension of the topic, it´s analyzed how the manipulation of concepts, race and racism served as instruments of social selectivity and how this process was justified, always linked to economic and cultural factors, serving, for the exploration of the workforce and social domination. To illustrate this reality and highlight how the social situation of slavery in the sixteenth century repeats in the XXI century, however, with new meanings and authors, it is analyzed the film "Quanto vale ou é por quilo?" by Sergio Bianchi. It is shown that, initially, the Brazilian legislation legitimized the practice of racist attitudes and affront to human dignity, the actuation of criminal law in the context of slavery, and the light of criminology and criminal law, the advance of anti Brazilian-racist based on the constitutional principles, especially the crimes of racism and racial injury, typified in Brazilian legislation, as instruments of confronting racism.

Keywords: law, racism, injury, myth, democracy, race, mode of production, crime, criminal law, social domination, exploration of the workforce.

01  - INTRODUÇÃO

Podemos encontrar na literatura referente à nossa história e à formação/constituição de nosso povo, uma série de adjetivos sobre o Brasil e os brasileiros: um povo ‘cordial’, ‘hospitaleiro’, ‘país do carnaval e do futebol’, país ‘multirracial’, fruto da miscigenação e, portanto, uma ‘democracia racial’, dentre outros. Esse último conceito, criado e alimentado no imaginário popular, sobretudo a partir das primeiras décadas do século XX, construiu de forma distorcida uma imagem de convivência harmônica entre as pessoas, sem conflitos raciais, culminando assim, na idéia da inexistência do racismo nas relações sociais em nossa sociedade. Esse conceito, analisado numa perspectiva histórica e dialética, foi amplamente criticado a ponto de se concluir que o mesmo não passava de um mito, portanto, ‘mito da democracia racial’, que servira apenas como um instrumento de camuflagem da história do Brasil. Assim, ao se negar a democracia racial, estabelecendo-a apenas como um mito, permite-se a afirmação da existência do racismo e de conflitos raciais e dessa forma, convida- nos a perceber a história do Brasil em sua totalidade. Nesse mesmo sentido, o legislador, ao positivar no texto constitucional que um dos princípios que regem a República Brasileira é o ‘repúdio ao racismo’ (art. 4º, VIII) e considerar que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’ (art. 5º, XLII), apresenta elementos para se pensar e combater o racismo como um problema inerente à sociedade brasileira. Tomando como referência essa perspectiva, e considerando que ‘racismo’ refere-se a um conceito que expressa uma realidade bem ampla, orientamo-nos por tratar do racismo referente à cor, que constitui uma forma de discriminação e preconceito conforme implicitamente expressa a Carta Magna em seu artigo 3º, inciso IV que visa ‘promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’.

Face ao exposto, propusemo-nos, através de pesquisa bibliográfica, encontrar elementos que suportassem o desenvolvimento do tema numa perspectiva interdisciplinar, considerando, o direito penal, a criminologia, os direitos e garantias fundamentais, a filosofia do direito e a história.

Dessa forma, primeiramente traçamos um panorama da história da escravidão, analisando o processo de exploração da força de trabalho e de dominação social nos modos de produção feudal, capitalista e em especial no escravagismo. Nessa dimensão, propõe-se analisar, numa perspectiva crítica, a existência no Brasil da escravidão, àquela época dominado por nações de orientação capitalista e liberal e como que o processo abolicionista aconteceu fundamentado por um viés de ordem econômica e bem como que a segregação social em virtude da escravidão perpetuou no Brasil pós-abolicionista.

Num segundo momento, será abordado o conceito de ‘democracia racial brasileira’ que após críticas ficara demonstrado que não passa de um mito, utilizado como um instrumento ideológico para manipulação de consciências, negando as contradições histórico- sociais pertinentes ao período da escravidão e das atitudes racistas, mesmo que veladas e bem como suas seqüelas futuras. Para desmistificar esse mito, faz-se referência a fatos históricos e a institutos da legislação adotada pelo Brasil ao longo de sua história. Nesse sentido e para ilustrar como o processo de dominação social e exploração, força de trabalho e de atitudes eminentemente racistas, faremos referência ao filme “Quanto vale ou é por quilo?” de Sérgio Bianchi, no qual é feito um paralelo da escravidão no Brasil a partir do século XVI e como essa situação foi e continua repetindo, adquirindo novos significados em pleno século XXI.

Na sequência e com vistas a destacar a evolução dos direitos e garantias fundamentais nas últimas décadas em face da Constituição Cidadã, busca-se elaborar um panorama histórico da legislação anti-racista no Brasil, identificando no ordenamento jurídico os avanços de institutos de combate ao racismo, sua importância e impacto social e nesse âmbito, ressaltando a tipificação de dois crimes, os de ‘injúria racial’ e de ‘racismo’.

02  - BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA ESCRAVIDÃO

Ao abordarmos o tema racismo propusemo-nos oferecer uma visão panorâmica, sem a respectiva profundidade e especificidades que o tema impõe. Pensamos inicialmente a Antiguidade, quando no modo de produção escravagista havia a escravidão de prisioneiros de Guerra, escravidão por dívidas, etc., e durante centenas de anos a escravidão foi aceita pela grande maioria daquela sociedade. Mesmo na Grécia chamada de ‘berço da democracia’ a escravidão imperou ceifando milhares de vidas e da mesma forma, o Império Romano dominou e escravizou os povos por eles vencidos durante milhares de anos. Neste contexto acima citado, a dominação ocorre não pelo direito, mas pela força, pela posse de terras e riquezas, que impunha a legitimidade desse processo de dominação social.

Com o fim do Império Romano, surgiu principalmente na Europa o modo de produção feudal, onde o trabalhador braçal, o agricultor e o pastor eram os servos. A vida dos servos não era nada fácil, pois se trabalhava duro da mesma forma que o escravo, porém com uma diferença básica; o servo era considerado ‘livre’, porém estava preso à terra, não recebia salário e não tinha como ascender na pirâmide social. Portanto, concluímos que tanto no Modo de Produção Escravagista, como no Feudalismo, a desigualdade social foi gritante, a exploração do homem pelo homem uma prática corriqueira. Exploração esta baseada no fato de alguns se considerarem em condições de superioridade.

Por fim chegamos à Modernidade, ao desenvolvimento do comércio e do modo de produção capitalista, situação que altera todas as relações de produção, porém garantindo sempre as condições de exploração do homem pelo homem. Nesse contexto, Portugal, nação pioneira nas navegações chega ao Brasil em 1500 com aquele olhar ganancioso: “o que posso levar daqui”. E encontraram várias riquezas como o pau-brasil, a cana-de-açúcar, o ouro e os diamantes, o algodão, o cacau, o café, etc., e para explorar essas riquezas adotaram a escravidão dos primitivos (até então ‘os donos da terra’), e dos negros africanos. Negros estes que eram capturados, jogados nos navios chamados tumbeiros, negociados como animais ou como mercadorias em feiras, escravizados, torturados, humilhados e até mortos. Nesse processo, os brancos europeus “cristãos”, dominaram, impuseram sua cultura, idioma, religião, festas, maneira de vestir, etc., nesse processo e dinâmica de exploração da força de trabalho, observa-se como índios e negros contribuíram de forma expressiva para a cultura brasileira e nesse sentido, alguns antropólogos criaram a teoria da ‘democracia racial’ Brasileira, afirmando que das relações amistosas entre as três raças, branco, negro e índio surgiu a cultura brasileira, ou seja, via um processo de ‘miscigenação cultural’. É preciso ressaltar que a cultura brasileira surgiu sim da mistura de vários povos, porém toda a contribuição indígena e negra foi forjada e não simplesmente resultado de relações amistosas entre ambas. Aliás, é bom que fique bem claro que não poderia mesmo a cultura brasileira ser resultado de relações amistosas entre as três raças, simplesmente porque atualmente, e considerando o ponto de vista biológico, elas não existem. Só existe uma raça, que é a raça humana, isto ficou evidente após o Projeto Genoma que desvendou os genes humanos comprovando que as diferenças existentes entre os seres humanos são definidos por uma quantidade mínima de genes. Assim, não há o que se falar em raças, muito menos em raças superiores como acreditava Adolf Hitler com o seu Nazismo. Porém, há que se tomar cuidado no sentido de que não se adote tal teoria biológica de que somente existe a raça humana para se justificar a negação do racismo, que existiu e existe na história mundial e brasileira, e que o conceito de raça, mesmo quando justificado por fatores biológicos, sempre esteve associado a fatores culturais. Assim,

raça é um conceito que não corresponde a nenhuma realidade natural. Trata-se ao contrário, de um conceito que denota tão somente uma forma de classificação social, baseada numa atitude negativa frente a certos grupos sociais, e informada por uma noção específica de natureza, como algo endodeterminado. A realidade das raças, limita-se, portanto, ao mundo social. (GUIMARÃES, 2005. p. 11)

Considerada a exposição e o conceito de raça acima apresentados, define-se o racismo

como a suposição de que há raças e, em seguida, a caracterização biogenética de fenômenos puramente sociais e culturais. É também uma modalidade de dominação, ou antes, uma maneira de justificar a dominação de um grupo sobre o outro, inspiradas nas diferenças fenotípicas da nossa espécie. (SANTOS, 2005. p. 61)

Ressaltamos nessa perspectiva, que o racismo justifica a dominação social e a exploração da força de trabalho, legitimando-as. Assim, anota-se que sempre existiu e ainda existem pessoas que se sentem superiores à outras, simplesmente porque sua pele é mais clara, sua cultura é diferente, etc., e quem se sente superior ao outro cedo ou tarde pode praticar ato de racismo, passível de punição de acordo com a legislação vigente no Brasil.

Do início do século XVI até o fim do século XIX, a escravidão fez parte do dia a dia nas relações sociais e de trabalho, enfim, presente em todas as situações cotidianas. Naquele tempo não havia nada que impedisse tal situação, mas ao contrário, existiam institutos jurídicos que a legitimava. Internamente, Castro Alves, José do Patrocínio, Luís Gama e outros se destacaram na luta pela abolição e por condições dignas de vida para a população negra. O tráfico negreiro foi abolido em 1850, possibilitando paulatinamente a introdução do trabalho assalariado dos imigrantes. Leis abolicionistas foram criadas, como a Lei do Ventre Livre, Lei dos sexagenários, e finalmente a Lei Áurea em 1888, cujo principal interessado à época era a Inglaterra, país com o qual o Brasil mantinha relações comerciais e dependência financeira e como este era um país capitalista e industrializado, carente de mercado consumidor, exigia a libertação dos escravos de modo a torná-los trabalhadores livres, assalariados e consumidores. Observe-se que o processo abolicionista, muito mais do que buscar dar dignidade à pessoa humana e uma luta por direitos, sempre esteve motivado por fatores estritamente econômicos, relacionados ao modo de produção. Por isso mesmo, a abolição foi um processo lento para não causar forte impacto econômico na nação. Porém, uma coisa é certa, após a libertação dos negros, não houve investimentos em educação, reforma agrária ou qualquer outra medida afirmativa que pudesse contribuir para reverter a situação de expropriação e exclusão da população negra brasileira, que somente começa a acontecer a partir do século XX com as ‘ações afirmativas’ a exemplo da ‘sistema de cotas reservadas para a população negra’ quando do acesso às universidades.

03  - O MITO DA ‘DEMOCRACIA RACIAL’

Historicamente observa-se que durante a escravidão, o negro era declaradamente considerado ‘coisa’, ‘mercadoria’, percepção essa justificada como algo natural, portanto, próprio da natureza humana, alguns serem considerados inferiores e outros superiores. Nesse contexto escravocrata, onde a dominação social era um direito natural, e eram considerados cidadãos apenas os homens livres, proprietários e nacionais, e as relações sociais eram de mando direto, fundamentado na força, ainda não se falava de racismo de cor, visto que o negro é considerado um ser inferior, uma ‘mercadoria’ e não um sujeito de direitos. Naquele momento, apesar de todos os fatos sociais que envolvessem os escravos afrontarem a dignidade da pessoa humana e de atitudes, aos olhos de hoje, racistas, preconceituosas e discriminatórias, assim não era considerado pela sociedade daquela época.

No Brasil, somente com a abolição da escravidão, que faz do escravo um sujeito de direito, ou seja, portador de direitos abstratos, iguais aos demais em direitos e deveres, que somada com a pressão internacional inspirada nos princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos e dos movimentos sociais é que se começa de forma pontual a tratar dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos, que irá adubar o caminho para que questões sobre o racismo sejam mais tarde ‘pensadas’. Assim sendo, com a abolição da escravidão a partir de 1888, se por um lado, é dada a liberdade aos negros, por outro, legitima-se o preconceito e a discriminação racial contra os mesmos, visto que, agora, na condição de trabalhadores livres, concorreriam com os imigrantes europeus, que foram preferidos em relação aos negros e mestiços.

Numa perspectiva história, verifica-se que a justificativa para práticas de racismo no Brasil se dá, primeiramente, pela força dos senhores de escravos, depois, pela inferioridade biológica e cultural e por último pelo fator pobreza. Diferentemente de outros países, tais como os Estados Unidos e a África do Sul, o racismo brasileiro

estará presente nas práticas sociais e nos discursos — um racismo de atitudes —, mas sem ser reconhecido pelo sistema jurídico e sendo negado pelo discurso não- racialista da nacionalidade. O Estado liberal de direito que se implanta em 1822, com a Independência, garante, a um só tempo, as liberdades individuais dos senhores e das classes dominantes e a continuidade da escravidão. Depois da abolição, em 1888, tal dualidade de tratamento diante da lei estende-se ao sistema de clientelismo e ao colonato, que substituiu a escravidão. Ou seja, as liberdades e os direitos individuais constitucionalmente outorgados não são garantidos na prática social; as práticas de discriminação e de desigualdade de tratamento continuam sendo a regra das relações sociais. Mas, por outro lado, as elites brasileiras tiveram problemas em aceitar integralmente o racismo como doutrina e acabaram por rejeitá- lo por completo, transformando o não-racialismo e a miscigenação cultural e biológica em ideais nacionais, que procuram integrar todos os indivíduos no Estado- nação. Em vista disso, os brancos, no Brasil, foram definidos da maneira a mais inclusiva possível, de modo a abarcar todos os mestiços mais próximos das características somáticas européias, e mesmo, no extremo, a incluir todos que usufruem dos privilégios da cidadania.

Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v14n39/1724.pdf>

Diferente e contraditória essa realidade que temos na história do Brasil em relação aos demais países: têm-se a convivência, lado a lado, de uma ideologia liberal inspirada nos ideais iluministas de se garantir as liberdades e os direitos individuais, com a escravidão. Tal situação realça a idéia que as normas e leis são instituídas com fins de se garantir a exploração da força de trabalho, a dominação social e de se sustentar o modo de produção, a exemplo do modo de produção capitalista, cuja dominação é intermediada pelo direito positivado que neutraliza as relações de dominação social. Vale ressaltar que se por um lado identifica-se uma incoerência entre a convivência lado a lado da escravidão com um estado brasileiro de inspiração liberal, por outro, a doutrina liberal serviu também para justificar que os pobres eram pobres porque eram seres inferiores, legitimando assim, a exclusão social e política dos negros e mestiços. Sobretudo, a doutrina liberal do século XIX servira de inspiração para a positivação do direito brasileiro, sobretudo, na questão das liberdades, dos direitos e garantias fundamentais e nesse sentido,

por forte influência das Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), configurando a idéia do constitucionalismo liberal, a constituição de 1824, continha importante rol de direitos civis e políticos. Sem dúvida influenciou as declarações de direitos e garantias das constituições que se seguiram. Não podemos,  contudo, deixar de execrar a triste manutenção da escravidão, por força do regime que se baseava na ‘monocultura latifundiária e escravocrata’ como mancha do regime até 13 de maio de 1888, data de sua abolição, quando da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel. (LENZA, 2011. p. 99)

A Constituição de 1824 aboliu ‘os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e de todas as penas mais cruéis’ (Art. 179, XIX), estabelecendo que as prisões fossem ‘limpas e arejadas’ (Art. 179, XXI), com o que se preservaria a dignidade dos presos. De igual forma o Código Criminal de 1830 supostamente procurava amenizar as penas impostas aos escravos, mas apesar dessa aparente evolução normativa, tal realidade não se manifesta tal e qual no cotidiano das pessoas.

Nesse contexto, a visão negativa e estereotipada da sociedade em relação aos negros e mestiços pode ser percebida, por exemplo, que com a Abolição e a Proclamação da República, o Código Penal de 1890 criou as instituições delituosas da ‘vadiagem’ e da ‘capoeiragem’. Para exemplificar, quem fosse surpreendido na rua e não conseguisse comprovar sua atividade produtiva e ter domicílio certo, teria o prazo de quinze dias para fazê-lo, sob pena de prisão. Da mesma forma, a prática da capoeira que era uma atividade comum entre os negros, era tipificada como um ilícito penal.

CAPITULO XIII

DOS VADIOS E CAPOEIRAS

Art. 399. Deixar de exercitar profissão, officio, ou qualquer mister em que ganhe a vida, não possuindo meios de subsistencia e domicilio certo em que habite; prover a subsistencia por meio de occupação prohibida por lei, ou manifestamente offensiva da moral e dos bons costumes:

Pena – de prisão cellular por quinze a trinta dias.

§ 1º Pela mesma sentença que condemnar o infractor como vadio, ou vagabundo, será elle obrigado a assignar termo de tomar occupação dentro de 15 dias, contados do cumprimento da pena.

§ 2º Os maiores de 14 annos serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, onde poderão ser conservados até á idade de 21 annos.

Art. 400. Si o termo for quebrado, o que importará reincidencia, o infractor será recolhido, por um a tres annos, a colonias penaes que se fundarem em ilhas maritimas, ou nas fronteiras do territorio nacional, podendo para esse fim ser aproveitados os presidios militares existentes.

Paragrapho unico. Si o infractor for estrangeiro será deportado.

Art. 401. A pena imposta aos infractores, a que se referem os artigos precedentes, ficará extincta, si o condemnado provar superveniente acquisição de renda bastante para sua subsistencia; e suspensa, si apresentar fiador idoneo que por elle se obrigue.

Paragrapho unico. A sentença que, a requerimento do fiador, julgar quebrada a fiança, tornará effectiva a condemnação suspensa por virtude della.

Art. 402. Fazer nas ruas e praças publicas exercicios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação capoeiragem; andar em correrias, com armas ou instrumentos capazes de produzir uma lesão corporal, provocando tumultos ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor de algum mal:

Pena – de prisão cellular por dous a seis mezes.

Paragrapho unico. E’ considerado circumstancia aggravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta.

Aos chefes, ou cabeças, se imporá a pena em dobro.

Art. 403. No caso de reincidencia, será applicada ao capoeira, no gráo maximo,  a pena do art. 400.

Paragrapho unico. Si for estrangeiro, será deportado depois de cumprida a pena.

Art. 404. Si nesses exercicios de capoeiragem perpetrar homicidio, praticar alguma lesão corporal, ultrajar o pudor publico e particular, perturbar a ordem, a tranquilidade ou segurança publica, ou for encontrado com armas, incorrerá cumulativamente nas penas comminadas para taes crimes.

(CÓDIGO PENAL DE 1890 – Decreto nº 847. Disponível em:

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.

O que queremos demonstrar é que, nesse código penal, promulgado apenas dois anos após a Abolição da Escravatura, ficava claro a quem esses dispositivos repressores destinavam-se, ou seja, aos pobres em geral e aos negros em particular. Nesse sentido,

pode-se discernir duas imagens bem distintas que caracterizam o período pós- escravista: de um lado o imigrante, significante de riqueza, de trabalho livre, de vida; de outro, o liberto, aquele que não tem nenhuma renda e que pode significar vagabundagem e, portanto, necessidade de trabalho sob coação. Em suma, o imigrante significa a ordem, o progresso e o negro poderia vir a ser a desordem, o retrocesso. (AZEVEDO, 2004. p. 131)

Ainda há que se observar a contradição inerente ao próprio processo abolicionista visto que o escravo é posto em liberdade e a ele não é disponibilizada nenhuma estrutura, quer seja de moradia ou trabalho. Seria essa, a grosso modo, uma forma de proteger a propriedade privada e preservar a ordem social; a criação de institutos jurídicos que legitimem a ação do Estado e por outro lado, tipifiquem na legislação, novos crimes, desses novos cidadãos. Nesse sentido, Mascaro nos alerta que

é preciso encaminhar a compreensão do direito, então, não mais para construir teorias que legitimem a ordem, mas para verificar, na realidade histórica, como é que o direito domina e contribui para a exploração social. Portanto, querer entender o direito é perguntar, ao contrário de por que o direito é legítimo, sobre por que o direito é imposto, para que se presta, e buscando quais fins. (MASCARO, 2007. p. 54)

Na sociedade brasileira o debate das questões acerca do racismo tem uma tônica acentuada, apenas, a partir do século XX e nesse contexto surgiram novos elementos e teorias.

Com a substituição da ordem escravocrata por outra ordem hierárquica, a ‘cor’ passou a ser uma marca de origem, um código cifrado para a ‘raça’. O racismo colonial fundado sobre a ideia da pureza de sangue dos colonizadores portugueses, cedeu lugar, depois da independência do país, à idéia de uma nação mestiça, cuja cidadania dependia do lugar de nascimento. (GUIMARÃES, 1999. p. 48)

Contraditoriamente, a história da nação brasileira, de início, fundamentada na exploração da força de trabalho do negro, através da escravidão, é marcada mais tarde, dentre outras, pela teoria da ‘democracia racial’, expressão atribuída ao sociólogo pernambucano, Gilberto Freyre, que sugere que diferentemente de outros países, tais como dos Estados Unidos e da África do Sul, no Brasil, não há conflito racial e imagina-se que no Brasil a mobilidade com ascensão social do negro, após a abolição da escravatura, nunca esteve bloqueada por princípios legais, tal como o Apartheid.

Face ao exposto e sobre este conceito, manifestam-se vários pensadores, criticando-o sob o argumento de que o mesmo não passa de um mito, portanto, ‘mito da democracia racial’, que foi eficaz para esconder as contradições históricas e assim negar a existência de conflitos entre negros e brancos, impedindo que pessoas comprometidas com essa causa, partissem para a ação política transformadora. Conforme os críticos dessa teoria, atualmente no Brasil, o conflito racial existe de forma sutil, velado, não declarado, não sendo, portanto, explícito, declarado. Isso não quer dizer que se no Brasil o conflito fosse declarado, a situação dos negros seria diferente ou seria resolvida. No entanto, é justamente essa ausência de conflito racial aberto que diferencia a relação entre negros e brancos no Brasil e as relações interétnicas na África do Sul e nos Estados Unidos. No entanto, a sutileza das manifestações de preconceito e de discriminação raciais, no Brasil, torna quase invisível a violência que se exerce sobre a população negra. Assim sendo, o mito afasta a sociedade de encarar a verdadeira realidade. Em suma, sendo o mito uma ‘fala’, uma ‘ideologia’, um ‘discurso’, ele busca amenizar a tensão entre o real e o imaginário e dessa forma, o ‘mito da democracia racial’ tem como fins, esconder os conflitos raciais e bem como toda a estrutura de dominação existentes, passando uma imagem melhor para a sociedade. Dessa forma, o mito dificulta ações organizadas contra o racismo.

Tanto a Abolição quanto a Proclamação da República foram condições indispensáveis para o estabelecimento do referido mito, sem esses dois acontecimentos não se poderia falar em igualdade entre brancos e negros no Brasil: tal mito não possuiria sentido na sociedade escravocrata e senhorial [...]. Que igualdade poderia haver entre o ‘senhor’, o ‘escravo’ e o ‘liberto’? (BERNARDINO, 2002. p. 251)

A ideologia da ‘democracia racial’ adotada pela elite brasileira apoiava-se e ainda apóia na generalização de casos de ascensão social do mulato e na idéia de miscigenação, e fortaleceu a discriminação racial tendo conseqüências:

a)      O desenvolvimento da crença de que no Brasil não existem raças e que seria uma nação decorrente do processo de miscigenação;

b)      Ao não de falar em raças, sugere-se que exista no Brasil uma classificação baseada na cor e que essa, não tem implicações político-econômico-sociais;

c)      Mascara a estrutura social e bem como suas formas de dominação e exploração da força de trabalho.

Deve-se salientar que, como exposto anteriormente, a abolição da escravatura ocorre no Brasil não com o fim específico de dar dignidade à pessoa do escravo, mas por se tratar de uma situação insustentável sob a ótica do modo de produção capitalista que requer que cada indivíduo seja igual perante a lei – igualdade abstrata – e transforme-se em sujeito de direito, sendo livre para poder contratar.

“No capitalismo, o trabalhador não é levado ao trabalho como no feudalismo ou no escravagismo, pela força ou pela tradição. Não é a força física que o obriga, mas o contrato de trabalho. [...] O direito, portanto, é essencial tanto ao comércio quanto à exploração do trabalho, os dois alicerces fundamentais do capitalismo.” (MASCARO, 2007. p. 39)

Se o passado escravocrata influenciou nas relações atuais entre brancos e negros, sua influência também concorreu para a discriminação que os mulatos sofrem. Afinal, no período colonial, os mulatos eram considerados tão inferiores quanto os negros. Face ao exposto, comungamos da afirmação de Azevedo ao considerar que

é muito mais sofisticada, muito eficiente, a maneira com que o racismo se reproduz no Brasil. Há toda uma lógica interna em que a vítima é completamente presa nessa rede de que os lugares sociais estão demarcados. Tudo é classe. (grifo nosso) O problema é de pobreza, não é racial. É extremamente exaustivo desmontar esse discurso e recolocá-lo o tempo interior porque é lógico. A pobreza não é causa, é resultado. A pobreza pode ser causa de uma série de coisas, mas é fundamentalmente produto, resultado. Ninguém é pobre por natureza. As pessoas são pobres porque foram induzidas à pobreza. E o racismo existe exatamente para expropriar os grupos discriminados do acesso a todo e qualquer recurso. Um grupo que domina o poder em uma sociedade como o Brasil se apoderou de todos os recursos sociais: terra, capital, educação, serviço público, do sentido do que é o belo. (AZEVEDO, 2004, p. 41) 

04  - “QUANTO VALE OU É POR QUILO?”

Oportuno para o desenvolvimento desse tema foi que em uma das aulas de ‘direitos e garantias fundamentais’ assistimos ao filme ‘Quanto vale ou é por quilo?’ de Sérgio Bianchi que dirige o mesmo através de um diálogo com a história brasileira, apontando os obstáculos e contradições da formação sócio-econômico-cultural, marcada pelo escravismo e pela exclusão social. Mostra como a escravidão, como instituição social, organizou a vida sócio- econômica brasileira desde o século XVI.

Analisando as entrelinhas do roteiro e do filme, percebemos que Sérgio Bianchi faz alusão ao positivismo que inspirado na teoria do darwinismo social, introduziu na história brasileira a questão racial que permitiu a naturalização de diferenças políticas, culturais e sociais e como conseqüência destruiu o debate pela cidadania ao tornar indesejável a parcela negra da população. Conclui-se que a escravidão no Brasil esteve a serviço das elites dominantes, que através da exploração da força de trabalho criou toda uma sistemática de violência onde

levou consigo ofícios e aparelhos, como terá sucedido a outras instituições sociais. Não cito alguns aparelhos senão por se ligarem a certo ofício. Um deles era o ferro ao pescoço, o outro o ferro ao pé; havia também a máscara de folha-de-flandres. A máscara fazia perder o vício da embriaguez aos escravos, por lhes tapar a boca. Tinha só três buracos, dois para ver, um para respirar, e era fechada atrás da cabeça por um cadeado. Com o vício de beber, perdiam a tentação de furtar, porque geralmente era dos vinténs do senhor que eles tiravam com o que matar a sede, e aí ficavam dois pecados extintos, e a sobriedade e a honestidade certas. (BIANCHI, 2008, p. 215)

Como se observa, as justificativas apresentadas para a comercialização e a utilização desses aparelhos que submetiam a população negra à condições sub-humanas, mostra como era naturalizada pela sociedade da época as formas de tortura, distorcendo uma lógica de exploração fria e desumanizante. Assim, por exemplo, a ‘máscara de folha de flandres’ tinha como fins não apenas silenciar os escravos, mas aniquilar sua individualidade, emudecer suas vozes e apagar suas faces. A máscara mais que um disfarce social, era uma marca, um estigma, um rótulo atribuído prioritariamente a, negros e pobres numa sociedade excludente. Bianchi utiliza-se de recursos múltiplos de linguagem, discursos, tempos e locais, atualizando dilemas e fazendo uma mediação, mostrando o quanto dos séculos de escravidão ainda persiste e dão significado na história brasileira do século XXI. A partir desta contextualização

o racismo foi o modo como vários segmentos da força de trabalho foram obrigados a se relacionar uns com os outros no interior de uma mesma estrutura econômica. O racismo é a justificativa ideológica da hierarquização da força de trabalho e da distribuição, altamente desigual, da recompensa. O racismo é o conjunto de afirmações ideológicas combinado com o conjunto de práticas duradouras que resultaram em manter, ao longo do tempo, uma alta correlação entre etnicidade e localização da força de trabalho. (WALLERSTEIN, 2001. p. 68)

Apresenta assim a escravidão enquanto instituição social que envolveu toda uma estrutura que mesmo extinta por decreto, seus códigos e valores continuaram a existir no cotidiano brasileiro pós-abolicionista, assumindo novas formas. Bianchi ao apresentar os mesmos autores encenando épocas diferentes quer deixar evidente a ‘lógica de dominação social’.

Por fim, quando no filme, o presidiário representado por Lázaro Ramos afirma que a sela da prisão é o navio negreiro, estabelece um paralelo entre o sistema carcerário e o sistema escravocrata brasileiro.

05         -     BREVE    PANORAMA    DOS    INSTRUMENTOS    ANTI-RACISTAS    NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Na história brasileira, considerada desde o período colonial, a sociedade incorreu-se em práticas de racismo referente a preconceito pela cor, hoje assim consideradas, no entanto, à luz senso comum e do direito da época, tais atitudes, além de ainda não serem tipificadas como crimes, eram tidas como normais, naturais, sendo até mesmo legitimadas pelo direito vigente à época, como por exemplo, no artigo 62, do livro V das Ordenações Filipinas que incriminava com pena de furto o indivíduo que se deparasse com escravo fugitivo e não comunicasse em até 15 dias ao seu proprietário ou a uma autoridade competente e bem como a contradição em que conforme o artigo 179, inciso XIX da Constituição de 1824 eram abolidas as penas cruéis tais como açoites, torturas e marcas de ferro, porém confirmadas e aplicáveis ao escravo, conforme artigo 60 do Código Criminal da época.

A história da legislação anti-racista brasileira sempre esteve atrelada à pressão de organismos internacionais e bem como internamente, ao movimento negro e de organizações e impressa a ele associados. De um modo geral, o marco legislativo anti-racista dá-se com a lei nº 1390/51, também conhecida como “Lei Afonso Arinos” que ‘inclui entre as contravenções penais as práticas de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor’ e assim, tipificando como contravenção penal condutas humanas que recusem ou neguem o atendimento ou acesso de pessoas em estabelecimentos públicos ou privados, motivados por preconceito de raça ou cor. Também, em 1968 o Brasil ratifica a ‘Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial’, consistindo num sistema especial de proteção aos direitos humanos, por tratar não mais apenas um sujeito de direito geral e abstrato, mas um sujeito concreto, historicamente situado, com suas especificidades de raça, etnia, gênero,... já adotada pela ONU desde 1965.

A promulgação da Constituição de 1988 foi outro fato legislativo, decisivo e marcante, no combate ao racismo e à promoção da igualdade racial, uma, vez que criminaliza a prática do racismo em seu artigo 5º, inciso XLII, considerando que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’. Dessa forma, o constituinte ao inserir questões referentes à igualdade racial no rol dos direitos e garantias fundamentais do ser humano, reconhece a prática do racismo, como um problema nacional. Dentre outros institutos, e fazendo uma hermenêutica sistêmica da Carta Magna Brasileira deparamos com todo um sistema de proteção anti-racista. Assim, no artigo 3º, incisos I, III e IV, temos como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

III    - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV  - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Artigo 3º, I, III e IV, CF/88)

Nesse mesmo sentido, a Constituição Federal determina em seu preâmbulo a instituição de um Estado Democrático

destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias... (Preâmbulo, CF/88)

e bem como estabelece como fundamento da constituição de um Estado Democrático de Direito, dentre outros, a ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III) e que em suas relações internacionais serão regidas dentre outros princípios, pelo ‘repúdio ao terrorismo e ao racismo’ (art. 4º, VII) e no título II, ‘dos direitos e garantias fundamentais’, o caput do artigo 5º, estabelece que ‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, especificando ainda que ‘ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante’ (art. 5º, III), e que são ‘invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas...’ (art. 5º,

X) estabelecendo ainda que ‘a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais’ (art. 5º, XLI) e bem como instituindo que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão’ (art. 5º XLII). Por último, mas certos de não estarmos esgotando toda a contribuição que o texto constitucional trouxe no sentido de se combater o racismo, citamos ainda que o Brasil rege-se além de suas normas constitucionais e infra-constitucionais pelos tratados de que faça parte.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

(Artigo 5º, LXXVIII, §§ 2º e 3º, CF/88)

Após a promulgação da Constituição Federal de 88, o legislador ocupou-se em regulamentar o racismo como crime, estabelecendo novos tipos penais e fixando penas mais elevadas. Nesse sentido merece destaque a alteração da lei nº 7716/89, pela lei nº 8081/90, que tipifica a ‘prática, incitação ou indução de atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional pelos meios de comunicação ou por publicação’. Posteriormente, a lei 9459/97 alterou os artigos 1º e 20 da lei 7716/89 definindo como crimes as ações humanas resultantes de preconceito de raça ou de cor e acrescentou também o § 3º ao artigo 140 do Código Penal, que trata da injúria racial.

Considerando essa evolução histórica na legislação brasileira em face dos direitos e garantias fundamentais bem nos ensina o professor Dr. Rogério Zeidan que,

as declarações de um Estado democrático de direito positivam [...] os valores sociais, ampliando-os em função das novas conquistas históricas que vão se realizando e se revelando como novos valores sociais. Enquanto valores sociais, são inalienáveis, inembargáveis, irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e indisponíveis. (ZEIDAN, 2002, p. 22-23)

Assim, com os novos valores sociais positivados, tendo como marco referencial a nossa Carta Magna e tomando como referência a tipificação dos crimes de ‘injúria racial’ e ‘racismo’ passamos a pensar então no Ius Puniendi, ou seja, no legítimo direito subjetivo de punir a favor do Estado, enquanto ente que tem em si o monopólio legítimo da força, e em seus limites de atuação, formais e materiais. Notadamente o limite formal do Ius Puniendi será realizado pelo princípio da legalidade preceituada através de sua fórmula máxima  ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ que se desdobra em quatro outros princípios, quer seja, não admitindo o direito consuetudinário, não se aplicando a analogia, admitindo-se o crime apenas se há lei certa e determinada e fundamentada ainda no princípio da anterioridade da lei. No tocante ao limite material do Ius Puniendi referencia-se à ‘dignidade da pessoa humana’ que impõe como princípios norteadores do Ius Puniendi, o da exclusiva proteção do bem jurídico, o princípio do fato, o princípio da culpabilidade, derivando-se deste, o princípio do devido processo legal que somente se realiza com o princípio da ampla defesa e o princípio do contraditório, e por último o princípio da proporcionalidade que tem dois destinatários, quer sejam, o legislador – proporcionalidade abstrata – e o juiz, no momento de sua atuação, constituindo-se na proporcionalidade concreta. Em suma e nessa perspectiva, preceitua o professor DR. Rogério Zeidan que, os valores constitucionais condicionam e estabelecem diretrizes ao Ius Puniendi, visto que

a Constituição da República Federativa do Brasil preceitua suportes constantes em face dos direitos e garantias fundamentais, controlando todas as atividades de exercício do poder punitivo, começando desde as atividades preventivas da criminalidade até o caso extremado de execução das sanções criminais. Cabe dizer que todo sistema é norteado pelo princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, estabelecido no art. 1.º, inciso III, da Carta Constitucional. (ZEIDAN, 2002, p. 46).

06  - RACISMO OU INJÚRIA RACIAL.

Uma das questões intensamente debatidas no meio jurídico é a distinção entre injúria racial e racismo. Afinal, onde uma começa e termina a outra? A esse respeito, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manifestou que

o crime de preconceito racial não se confunde com o crime de injúria, na medida em que este protege a honra subjetiva da pessoa, que é o sentimento próprio sobre os atributos físicos, morais e intelectuais de cada pessoa, e aquele é manifestação de um sentimento em relação a uma raça. (TJMG – Apelação Criminal nº 133.955/5, 2ª Vara Criminal)

Assim sendo, há a injúria racial quando as ofensas de conteúdo discriminatório são direcionadas a pessoa ou pessoas determinadas. Ex.: negro fedorento, baiano vagabundo, etc. De outra forma, o crime de Racismo constante do artigo 20 da Lei nº 7.716/89 somente será aplicado quando as ofensas não tenham uma pessoa ou pessoas determinadas, e sim venham a menosprezar determinada raça, cor, etnia, religião ou origem, agredindo um número indeterminado de pessoas. Ex.: negar emprego a negros numa determinada empresa.

Tal paralelo acerca dos crimes tipificados como racismo e injúria racial podem ser melhor dimensionado no quadro seguinte:

Disponível em: <http://www.chicoleite.com.br/leitura.php?id_materia=39>. Acesso em: 30/09/2011

6.1  - INJÚRIA RACIAL.

O crime de Injúria Racial – preconceito de cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência – sendo estas duas últimas situações, acrescidas pelo art. 110 da Lei 10741/2003, está alocado no artigo 140, §3º, no Título I, capítulo V, da Parte Especial do Código Penal Brasileiro – “Dos Crimes Contra a Honra”, e o art. 5º, inciso XLII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Também, a legislação infra- constitucional nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, define que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

6.1.1 - TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA (ART. 140. §3º, CP).

Primeiramente, podemos conceituá-lo como sendo um crime que refere-se à atribuição de qualidade negativa à determinada vítima que seja ofensiva à honra subjetiva e que esteja constituída de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. Ex.: negro fedorento, judeu safado, baiano vagabundo, japa, etc. Também pode ser denominado como injúria racial, discriminatória ou por preconceito. Sobre o crime de injúria, passaremos agora a analisar alguns elementos que o compõe[1]:

Bem tutelado: a honra subjetiva da vítima, ou seja, a própria dignidade que tenha sido atingida por ofensas de cunho racial.

a)    Tipo Objetivo: a injúria racial pode ser praticada por qualquer meio, sendo em tese comissiva e havendo a necessidade de chegar ao conhecimento da vítima, mesmo que através de terceiros.

b)    Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.

c)    Sujeito Passivo: qualquer pessoa que tenha capacidade para discernir a qualidade negativa que lhe foi imputada, pois há a exigência de capacidade, ainda que parcial, para compreender o teor da ofensa.

d)    Consumação: há a consumação quando a vítima toma conhecimento da ofensa, sendo indiferente se a ofensa foi realizada na frente da vítima ou se chegou ao conhecimento através de terceiros, e ainda se a qualidade negativa imputada é verdadeira ou não.

e)    Tipo subjetivo: o aspecto cognitivo é o conhecimento dos elementos descritivos e normativos e a previsão da causalidade e do resultado. O aspecto conativo é o dolo de dano, seja ele direto ou eventual, e a seriedade da ofensa, não sendo punível a simples intenção de brincar. A tipicidade da conduta depende da vontade do sujeito.

f)     Classificação do crime: a partir de uma interpretação dos inúmeros diplomas legais e bem como da leitura da doutrina do direito penal observamos algumas classificações com relação ao crime de injúria, sendo respectivamente: formal, visto que não é necessário o efetivo dano à honra subjetiva da vítima, satisfazendo o simples ato de ofender; de impressão quando se observa que o autor tem a intenção de imprimir à vítima ato vexatório; instantâneo, considerando que o crime é consumado no momento em que é proferida a ofensa; comum, porque pode ser praticado por qualquer pessoa; comissivo, visto que não há como imputar o fato tido como crime se não houver por parte do autor, ação de ofensa oral ou escrita; unissubsistente, quando ocorre através da via verbal; plurissubsistente, quando ocorre através da via escrita.

g)    Tentativa: a tentativa somente é admitida quando for feita por escrito. No caso da ofensa ser proferida oralmente não é admitida a tentativa, pois se for proferida a ofensa o fato está consumado, se não foi dita o crime não existe.

h)    Exceção da verdade: o crime de injúria racial não admite exceção da verdade.

i)     Pena: Reclusão de um a três anos e multa.

j)     Aumento da pena (art. 141, CP): a pena cominada aumenta de um terço, se o crime é cometido:

I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III   - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

IV    - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003) 

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>

k)    Perdão judicial (art. 140, §1º): o juiz pode deixar de aplicar a pena ‘quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria e no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.’ Ainda que o Código Penal tenha empregado a expressão “o juiz pode”, temos que exaltar que o perdão judicial é um direito subjetivo do réu e não uma mera faculdade do juiz, assim se há os requisitos presentes para um perdão judicial, deverá então o juiz deixar de aplicar a pena.

l)     Tipo de Ação: só se procede mediante ação penal privada conforme inteligência do artigo art. 145, caput, do Código Penal.

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3^o do art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>

m)    Da Competência: devido ao crime de Injúria Racial possuir pena privativa de liberdade máxima de três anos, sendo assim superior a dois anos, o juízo competente é da justiça criminal comum. O juizado especial criminal não possui competência para julgar tal crime, mesmo com a ampliação da abrangência feita pela Lei nº 10.259/01.

6.2  - TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE RACISMO (ART. 20 DA LEI 7716/89).

Conforme o art. 2º, item 2, da Declaração sobre a Raça e os Preconceitos Raciais, aprovada e proclamada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO – em 27 de novembro de 1978,

o racismo engloba as ideologias racistas, as atitudes fundadas nos preconceitos raciais, os comportamentos discriminatórios, as disposições estruturais e as práticas institucionalizadas que provocam a desigualdade racial, assim como a falsa idéia de que as relações discriminatórias entre grupos são moral e cientificamente justificáveis; manifesta-se por meio de disposições legislativas ou regulamentárias e práticas discriminatórias, assim como por meio de crenças e atos anti-sociais; cria obstáculos ao desenvolvimento de suas vítimas, perverte a quem o põe em prática, divide as nações em seu próprio seio, constitui um obstáculo para a cooperação internacional e cria tensões políticas entre os povos; é contrário aos princípios fundamentais ao direito internacional e, por conseguinte, perturba gravemente a paz e a segurança internacionais.

Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESCO- Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-Na%C3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a- Educa%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/declaracao-sobre-a-raca-e-

os-preconceitos-raciais.html>. 

Dessa forma, o racismo além de englobar as ideologias racistas e as atitudes fundadas em preconceitos raciais, cria obstáculos para o desenvolvimento de suas vítimas, perverte aqueles que o praticam e divide as nações em seu próprio seio. Como consequência o racismo cria abismos sociais, define os espaços a serem socialmente ocupados pelos indivíduos, despersonaliza e cria esteriótipos, maculando um dos princípios básicos da Carga Magna de 88 que é a dignidade da pessoa humana.

Sobre o crime de racismo, elencamos alguns de seus elementos constitutivos[2]:

a)                  Bem Jurídico Tutelado: o bem jurídico tutelado por tal lei é a igualdade e a dignidade da pessoa humana, bem como a proibição de não segregação e de comportamento desumano e degradante. No intuito de facilitar o estudo do caso em tela, é importante ressaltar que, em 13 de maio de 1997, a Lei nº 9.459 acrescentou o art. 20 à Lei nº 7.716/89, tipificando como crime de racismo, a ‘prática, a indução ou incitação à discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional’ e bem como o parágrafo 3º ao art. 140 do Código Penal brasileiro que tipifica a injúria qualificada por discriminação ou preconceito ‘se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência’, estabelecendo pena de reclusão de um a três anos e multa. 

b)                  Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

c)                  Sujeito Passivo: o sujeito o passivo será a pessoa ou grupo determinado de pessoas que tiverem o seu direito violado, num sentido coletivo.

d)                  Tipo Subjetivo: o elemento subjetivo é o dolo, isto é, a vontade consciente e livre de praticar as condutas incriminadoras no texto. Cabe salientar que o dolo é exigível em todas as figuras tipificas elencadas em questões de racismo, portanto, não existe a modalidade culposa nesse delito.

e)                  Tipo Objetivo: o tipo objetivo consubstancia-se em praticar (levar a efeito, realizar), induzir (persuadir, convencer) ou incitar (estimular, incentivar, instigar) a discriminação ou o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, tal como  positivado no artigo 20 da lei nº 7.716/89. 

f)                   Classificação do crime: o crime de racismo tem natureza formal, ou seja, significa que o resultado que a lei considera relevante para a determinação da figura delituosa se completa com a própria conduta. Cabe, portanto, salientar que todos os regimes de pena previstos na Lei

n. 7.716/89, são de reclusão, ou seja, o criminoso pode cumprir pena no regime fechado, semi-aberto e aberto, porém no caso em tela, o mais comum é que o criminoso cumpra as penas no regime semi-aberto e aberto, porque a pena máxima em abstrato, para o crime de racismo, é de 05 (cinco) anos.

g)                  Consumação/Tentativa: por ser de mera conduta – o tipo penal não exige, nem prevê resultado naturalístico – o crime se consuma com a simples prática das elementares do tipo e, por isso, não admite a forma tentada.

h)                  Pena: reclusão de um a três anos e multa.

i)                   Tipo de Ação: a ação penal será pública incondicionada à representação ou à requisição. Apesar de ser crime imprescritível e inafiançável admite-se liberdade provisória, conforme a redação do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal brasileiro, dada pela Lei nº 6.416 de 24 de maio de 1977.

j)                   Da Competência: devido ao crime de Racismo possuir pena privativa de liberdade máxima de três anos, sendo assim superior a dois anos, o juízo competente é da justiça criminal comum. O juizado especial criminal não possui competência para julgar tal crime, mesmo com a ampliação da abrangência feita pela Lei nº 10.259/01.

7  - CONSIDERAÇÕES FINAIS.

O tema racismo, pesquisado e anotado nesse artigo, apesar de sua ampla significação e alcance, foi abordado pelo grupo, de forma específica, visto que, ressaltou-se o racismo referente à cor e analisado no âmbito da história da sociedade brasileira.

Ao abordarmos inicialmente os modos de produção escravagista e o tratamento atribuído ao escravo e compará-lo com outros modos de produção, tais como o feudal e o capitalista, concluímos que independentemente de qual modo de produção se observa, a sua essência sistemática gira em torno da dimensão econômica e da produção de riqueza, segregando socialmente as pessoas, tornando alguns proprietários e outros, em sua maioria, não proprietários. Em todos, estão presentes, mecanismos de dominação social, só que, enquanto que no modo de produção escravista e feudal essa dominação é direta, fundamentados na força e na tradição, no modo de produção capitalista ela é menos visível ao senso comum na medida em que é legitimada e mediada pelo direito. Nesse contexto, observamos como que os interesses econômicos do capitalismo foram decisivos no processo abolicionista do Brasil ao fazer dos escravos, até então mercadorias, sujeitos de direito, potenciais trabalhadores livres, que pudessem auferir renda – salário – com fins específicos de consumo. Ainda, nessa mesma linha e contextualização, observa-se no Brasil pós- abolicionista, uma cultura de segregação, racismo e exclusão social na medida, o Estado brasileiro não oferece aos escravos, historicamente expropriados em todas as suas dimensões, condições para que os mesmos sejam inseridos e incluídos socialmente. Ao contrário, continuam ainda sendo tratados como seres inferiores, preteridos pelos imigrantes nos postos de trabalhos. Nessa perspectiva, o Estado, sob a justificativa de se garantir a ordem social, a segurança e a propriedade privada utiliza-se do direito criando institutos, tipificando crimes tais como o de ‘vadiagem’ e o de ‘capoeiragem’ como forma de controle social eliminando assim, os ‘indesejáveis’ socialmente. Nesse contexto, é salutar mencionar uma das contradições sociais juridicamente legitimadas quanto ao tratamento dado ao escravo: enquanto que o escravo era considerado objeto em quase todos os ramos do direito, podendo, por exemplo, incidir sobre ele impostos, ser objeto de comercialização e outros mais, o mesmo era considerado pessoa frente ao direito penal.

Essa realidade histórico-social é negada pela cultura brasileira quando da afirmação do ‘mito da democracia racial’, que aliena as pessoas e lança o olhar para uma realidade de convivência harmônica entre as raças. Nessa dimensão, a ação consciente, política e transformadora é neutralizada na medida em que se faz crer numa realidade sem conflitos e igual. Nessa dimensão, analisamos os conceitos ‘raça’ e ‘racismo’ e concluímos que mesmo quando justificados e fundamentados em informações de cunho científico somadas à simples percepção sensorial baseadas em diferenças físicas, tais como a cor da pele, sempre estiverem vinculados a elementos de criação cultural, de conotação econômica, para justificar a dominação e exploração da força de trabalho. Assim sendo, e para desmistificar esse mito, recorremos a fatos historicamente situados e bem como à própria história da legislação brasileira, que em grande parte, além de legitimar atitudes racistas, preconceituosas, discriminatórias e, portanto, de atentado à ‘dignidade da pessoa humana’, somente mais tarde e contemporaneamente tratou o racismo como crime, tipificando condutas indesejáveis. Para essa transformação concorre uma infinidade de meios, tais como, tratados internacionais e a pressão do movimento negro em âmbito nacional. Porém, não se pode esquecer, que todos esses acontecimentos analisados numa perspectiva crítica, caminham ‘par e passo’ com a própria consolidação do capitalismo e da filosofia política liberal fundamentada no discurso dos direitos e liberdades individuais. Nesse âmbito, verificamos que a Constituição Brasileira ao inserir no rol dos direitos e garantias fundamentais a prática do racismo como crime, externa o racismo como um problema nacional e lança luz sobre uma nova concepção de ação sob uma perspectiva pluralista étnica, racial e cultural.

Em suma, com a Carta Magna de 88 e de leis infra-constitucionais, a esfera legislativa oferece importante contribuição no processo brasileiro de combate ao racismo e à promoção da igualdade racial. Nesse quadro de evolução legislativa no tratamento do racismo pudemos analisar a tipificação dos crimes de ‘injúria racial’ e de ‘racismo’, aquele visando tutelar o bem jurídico da honra subjetiva e a imagem da pessoa e este, tutelando a dignidade da pessoa humana, a igualdade substancial, proibindo comportamento degradante e de não-segregação; aquele, com ação penal privada, este, com ação pública incondicionada e por fim, aquele prescritível e afiançável e este, imprescritível e inafiançável.

8  - REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Célia Maria Marinho de. Onda negra, medo branco: o negro no imaginário das elites do século XIX. 2ª ed. São Paulo: Annblume, 2004.

BERNARDINO, Joaze. Ação afirmativa e a rediscussão do mito da democracia racial no Brasil. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/eaa/v24n2/a02v24n2.pdf>. Acesso em: 03/10/2011.

BIANCHI, Sérgio. Quanto vale ou é por quilo? São Paulo: Imprensa Oficial, 2008. Coleção Aplauso Cinema Brasil.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL e CÓDIGO PENAL. VADE MECUM. Obra Coletiva. Col.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos e CÉSPEDES, Lívia. 9ª. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

GUIMARÃES, Antônio Sérgio Alfredo. Racismo e anti-racismo no Brasil. São Paulo: Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo; Ed. 34, 1999.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. Rev. atual. & ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. 95-123; 914-922.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 09-54.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005.

SANTOS, Christiano Jorge. Racismo ou injúria qualificada? Disponível em:

<http://www.revistajustitia.com.br/artigos/a35c5x.pdf>. Acesso em: 30/09/2011.

TJMG – Apelação Criminal nº 133.955/5, 2ª Vara Criminal, rel. Des. Herculano Rodrigues,

Jurisprudência Mineira, v. 146, p. 382-389.

VASCONCELOS, Gilbran Queiroz de. Injúria racial. Disponível em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4187/Injuria-racial>. Acesso em: 01/10/2011. WALLERSTEIN, Immanuel. Capitalismo histórico e civilização capitalista. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Contraponto, 2001.

ZEIDAN, Rogério. Ius Puniendi, Estado e direitos fundamentais: aspectos da legitimidade e limites da potestade punitiva. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002.