WANIA JAGUARACY DE SENA MEDRADO

(Orientadora)[1]

Resumo: Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo tem por objetivo principal garantir prerrogativa essenciais à pessoa, bem como, estabelecer limites a hegemonia estatal frente aos seus administrados. Ao longo desse estudo, propomos expor o conceito e a construção do dispositivo legal, popularmente denominado de Multa da Recusa, abordando as principais controvérsias que envolvem a matéria. Esta controvérsia mostra-se latente na doutrina e nos tribunais pátrios, uma vez que varias demandas encontram-se em curso nos tribunais superiores. Deste modo, o objetivo do presente trabalho foi, a partir de uma revisão bibliográfica e da aplicação de conceitos jurídicos, demonstrar a flagrante da inconstitucionalidade e consequente inviabilidade da Multa da Recusa em nosso ordenamento jurídico, em face a afronta de princípios fundamentais como nemo tenetur e detegere e a presunção de não culpa, ou ainda, pela não superação dos requisitos do essenciais do princípio da proporcionalidade. Finalizando, questionamos o reais fins da Multa da Recusa no tocante a efetividade normativa na prioridade do interesse público.

Palavras-chaves: Direito Administrativo; Presunção de Inocência; Auto incriminação; Bafômetro; Obrigatoriedade.

Abstract: he fundamental rights and guarantees of the individual have as main objective to guarantee essential prerogative to the person, as well as, to establish limits the state hegemony vis-à-vis the ones administered. Throughout this study, we propose to expose the concept and construction of the legal device, popularly known as the Fine of Denial, addressing the main controversies involving the matter. This controversy is latent in doctrine and in the country courts, since several lawsuits are pending in the higher courts. Thus, the objective of the present work was, based on a bibliographical review and the application of legal concepts, to demonstrate the flagrant unconstitutionality and consequent impossibility of the Fine of Refusal in our legal system, in the face of the violation of fundamental principles such as nemo tenetur e detegere and the presumption of non-fault, or, non-overrun of the essential requirements of the principle of proportionality. Finally, we question the real purpose of the Fine of Refusal regarding normative effectiveness in the priority of the public interest.

Keywords: Administrative Law; Presumption of Innocence; Self-incrimination; Breathalyzer; Obligatoriness.

SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- Histórico da Multa da Recusa; 3- Princípios constitucionais afrontados pela Multa da Recusa; 3.1- Princípio nemo tenetur se detegere; 3.2- Princípio da presunção de não culpa; 3.3- Princípio da proporcionalidade; 4- Argumentos favoráveis à Multa da Recusa; 5- Considerações finais.

1 – INTRODUÇÃO

Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, em sua maioria extraídas do artigo quinto da nossa Constituição, tem por primordial escopo garantir prerrogativa essenciais ao indivíduo, bem como, estabelecer limites a hegemonia estatal frente aos seus administrados.

Ao longo desse estudo propomos, de maneira sucinta, expor o conceito e a construção do dispositivo legal, popularmente denominado de Multa da Recusa, abordando as principais controvérsias que envolvem esta. Explorando a extensão e a incidência dos princípios constitucionais nemo tenetur se detegere, presunção de não culpa, e da proporcionalidade. Onde os dois primeiros, apesar de serem corolários do processo penal, conforme entendimento de GOMES (2010) e GESU(2010), também devem incidir na seara administrativa, em especial aos atos que ocasionam resultados de natureza sancionadora. Sobre o último princípio suscitado, da proporcionalidade, segundo GUERRA FILHO (2001), encontra-se nesse princípio o requisito de validade essencial a toda norma da ordenamento jurídico, diante de que, não se pode deixar de analisar a Multa da Recusa sob o prisma na proporcionalidade.

A obrigatoriedade imposta ao condutor de veículo automotor a submeter-se ao “teste do bafômetro”, imposta inicialmente pela combinação do parágrafo terceiro do art. 277 combinado com o art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro e posteriormente tipificada autonomamente pelo art. 165-A do mesmo diploma legal, emerge em nosso ordenamento jurídico em direto confronto com prerrogativas constitucionais basilares como o direito a não autoincriminação, o que segundo JESUS (2009), TOURINHO FILHO (2004), FERNANDES (2002), NOGUEIRA (2010), tornaria esta obrigatoriedade inconstitucional. Em sentido contrário MARRONE (1998) defende que, do confronto entre o direito a vida e segurança e o direito, a não autoincriminação deve prevalecer aquele.

Esta controvérsia mostra-se latente na doutrina e nos tribunais pátrios, pois várias demandas encontram-se em curso nos tribunais superiores. O grifo final sob a inconstitucionalidade do dispositivo objeto desse estudo deve ser dado pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4103 que encontra-se com os autos conclusos ao relator aguardando julgamento.

É Imperioso destacar que este trabalho não pretende, nem de longe, militar em defesa do indivíduo que dirige sob influência de álcool no organismo, afinal, esta conduta efetivamente caracteriza-se como crime e, consequentemente, deve ser coibida. No entanto, a coação exercida pelo Estado (executivo, legislativo e judiciário) sob seus administrados deve atentar a algumas limitações, sendo este o objeto da nossa pesquisa. Nesse sentido, o presente estudo se mostra efetivamente pertinente, uma vez que em nosso estado democrático de direito, a todo tempo, devemos nos posicionar vigilantes ao respeito dos direitos e garantias já conquistadas, bem como, nas limitações imposta ao poder estatal no tocante ao poder disciplinador exercido frente aos indivíduos.

Deste modo, o objetivo do presente trabalho foi, a partir de uma revisão bibliográfica e da aplicação de conceitos jurídicos, demonstrar a flagrante da inconstitucionalidade e consequente inviabilidade da Multa da Recusa em nosso ordenamento jurídico. Seja pela ofensa a direitos fundamentais do indivíduo, onde os fins a serem alcançados não justificam os meios, ou ainda, pela não superação dos requisitos do fundamental princípio da proporcionalidade.

2 – HISTÓRICO DA MULTA DA RECUSA

A Multa da Recusa consiste na nomenclatura popular dada a infração de recusar-se, o condutor de veículo envolvido em acidente ou abordado em fiscalização de trânsito, a ser submetido a exame que demonstre influência de álcool ou outra substância psicoativa no seu organismo. Como atualmente prescrito no art. 165-A, do Código de Trânsito Brasileiro: “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277”.

Esta infração de transito tem seu nascedouro com o advento da lei 11.705 de 2008, que inseriu o §3º no art. 277 da Lei 9.503/97, Código de Trânsito Brasileiro, prevendo:

art. 277 ...

§ 3º - Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

O referido art. 165 por sua vez tipifica como infração gravíssima dirigir sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, prevendo como penalidade multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses, e como medida administrativa o recolhimento do documento de habilitação, bem como retenção do veículo.

Desde então, inicia-se a problemática e os questionamentos no tocante à constitucionalidade da Multa da Recusa, uma vez que atribuía a conduta de recusar-se a se submeter a exame que ateste um possível consumo etílico a mesma penalidade para aquele que está dirigindo embriagado, desencadeando várias demandas judiciais.

Em setembro de 2008, a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento ajuíza a Ação Direta de Inconstitucionalidade. nº 4143, que questiona, entre outros dispositivos, a constitucionalidade do dispositivo previsto no art. 277, combinado com art. 165, ambos do Código de Trânsito Brasileiro. Nesta demanda, a Advocacia Geral da União defende a constitucionalidade da Multa da Recusa, arguindo que o princípio nemo tenetur se detegere tem seu campo de atuação o processo penal,

como se vê, o dispositivo constitucional transcrito estabelece garantia fundamental que tem como titular tanto o preso, como o acuado ou denunciado no processo penal, assegurando-lhes a prerrogativa de não produzir prova ou não contribuir, por outro modo, para sua condenação no âmbito criminal. (Manifesto AGU nos autos da ADI nº4103. P. 388)

Em contraponto o Ministério Público Federal, entendendo pela incidência do princípio nemo tenetur se detegere, também, na seara administrativa, posiciona-se pela inconstitucionalidade da Multa da Recusa argumentando:

Em linha diametralmente oposta, o inciso IV do art. 5° da Lei nº 11.705/08 dispõe que serão aplicadas sanções administrativas "ao condutor que se recusar a se submeter a ( ...) procedimentos" que identificar estado de embriaguez ("testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame" art. 277, caput, do CTB). Como visto, tais determinações não são admitidas pela normatividade constitucional e infraconstitucional, nem pela jurisprudência do STF e pela doutrina especializada. (Parecer PGR nos autos da ADI nº4103. P. 1.444).

Esta Ação Direta de Inconstitucionalidade, atualmente, ainda carece de julgamento. Mantendo latente a controvérsia e a insegurança jurídica que gira em torno da multa da recusa.

Nesse diapasão, em maio de 2016, por meio da lei nº 13.281, o legislador federal altera o Código de Trânsito Brasileiro incluindo do artigo 165-A, tipificando a Multa da Recusa como infração autônoma, mantendo inalteradas as sanções e medidas administrativas para a infração. Diante desse panorama, atualmente, várias demandas judiciais encontram-se em curso afim de contestar a aplicabilidade e constitucionalidade da multa da recusa, entre estas, muitas estão sobrestadas no tribunais aguardando o julgamento da ADI. nº 4143.

3 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS AFRONTADOS PELA MULTA DA RECUSA

A legislação brasileira prevê um rol de garantias e direitos fundamentais, a maioria destes estão previstos no artigo quinto da nossa lei maior. Essas prerrogativas, em regra, visam garantir o mínimo existencial e proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado. Dentre estas prerrogativas destacamos o princípio nemo tenetur se detegere, mais conhecido como o direito de não produzir prova contra si mesmo, o princípio da presunção de não culpa, popularmente conhecido como o princípio da presunção de inocência e o princípio da proporcionalidade, pré-requisito primaz de toda norma jurídica.

Esses princípios, costumários do Direito Penal, também devem incidir no âmbito do Direito Administrativo, como amplamente defendido na doutrina e jurisprudência dos tribunais pátrios, em especial nas causas de sanções administrativas como temos na Multa da Recusa.

3.1 – PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE

A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, em sua literalidade, que ninguém é obrigado a se descobrir (QUEIJO, 2003, p.4), ou seja, aquele que comete um ilícito não tem a obrigação de descobrir, de demonstrar a sua culpa ou de se auto incriminar. Esse princípio foi acolhido pelo nosso ordenamento jurídico por força do Pacto de San José da Costa Rica, assinado em 22 de novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, que no seu art. 8º, alínea g, garante a pessoa o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Desse preceito pode-se extrair o direito ao silêncio e o direito de não produzir prova em seu desfavor, consagrados no processo penal e também aplicado no direito administrativo, principalmente em se tratando das sanções administrativas, desde que, da fala ou do comportamento ativo do sujeito possa resultar uma persecução penal contra ele.

Assim, o princípio (e direitos) em comento não projeta seus efeitos apenas para a seara do processo penal ou da investigação criminal ou civil. Assim defende GOMES (2010) ao tratar das dimensões do princípio da não autoincriminação:

Vale também perante qualquer outro juízo (trabalhista, civil, administrativo etc.), desde que da fala ou do comportamento ativo do sujeito possa resultar uma persecução penal contra ele. Em síntese, o direito de não autoincriminação não projeta seus efeitos apenas para o âmbito do processo penal ou da investigação criminal ou civil. Perante qualquer autoridade ou funcionário, de qualquer um dos poderes, que formule qualquer tipo de imputação penal (ou se suspeita) ao sujeito, vigora o princípio (a garantia) da não autoincriminação (que consiste no direito de não falar ou de não se incriminar, sem que disso possa resultar qualquer prejuízo ou presunção contra ele). Se a garantia citada não tivesse essa extensão sua importância seria quase nenhuma. É irracional imaginar que alguém possa invocar a garantia perante o juízo penal, sendo obrigado a se incriminar perante um juízo trabalhista, civil, administrativo etc. A prova decorrente dessa autoincriminação lhe compromete seriamente.

Nesse sentido, sendo a conduta de dirigir sob influência de álcool, crime tipificado pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a faculdade de não soprar o bafômetro, ou não colaborar com qualquer dos exames que comprove a embriaguez do indivíduo configura-se como exercício do princípio nemo tenetur se detegere. O legislador ao criar a multa da recusa acaba sancionando, administrativamente, aquele que está por exercer seu direito constitucional. Nesse ponto especificamente, podemos perceber a afronta direta da multa da recusa ao referindo princípio.

Em concordância preleciona, Gesu (2010, p.50), filiando-se à doutrina de Lopes Jr.:

Conforme LOPES Jr., o ‘direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando interrogado’ e acrescenta que do exercício do direito ao silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico ao imputado, na medida em que no processo penal só há presunção de inocência. Por consequência, qualquer tipo de recusa não autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobediência. Portanto, o princípio da não auto incriminação decorre não só de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo à acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma.

Vale salientar, que a sanção administrativa prevista no art. 365-Ado Código de Trânsito Brasileiro, que ofende o exercício dos direitos (direito ao silêncio e direito de não produzir prova contra si) emanados do princípio nemo tenetur se detegere, revela-se idêntica a sanção administrativa prevista para o indivíduo que incide no art. 365 do mesmo diploma legal que se referente à conduta de conduzir veículo sob efeito de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, o que coloca a multa da recusa em rota de colisão face ao próximo princípio que abordaremos, o princípio da presunção de não culpa.

3.2 – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA

No século XVIII, Cesare Beccaria, em sua ilustre obra Dos Delitos e das Penas, já indicava que “um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”.

Do princípio da presunção de não culpa, popularmente conhecido como princípio da presunção de inocência, emana o direito do indivíduo de não ser declarado culpado enquanto paire dúvida sobre sua culpabilidade. Este direito foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, que dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”.

Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 – art. 8º, § 2º): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5º: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Apesar do dispositivo constitucional trazer a expressão “sentença penal condenatória”, o princípio em destaque não esgota sua incidência na seara penal, sendo possível sua aplicação no campo do Direito Administrativo, como já mencionado, em especial os processos e procedimentos de natureza sancionadora.

Nesse sentido, o irrefragável princípio da legalidade se aperfeiçoa nos ensinamentos de BINENBOJM (2008, p. 132):

Em uma palavra: a atuação administrativa só será válida, legítima e justificável quando condizente, muito além da simples legalidade, com o sistema de princípios e regras delineado na Constituição, de maneira geral, e com os direitos fundamentais em particular.

Nessa esteira, se posiciona BAPTISTA (2003, p. 108), quando esclarece que "hoje, portanto, caminha-se para a construção de um princípio da legalidade não no sentido da vinculação positiva à lei, mas de vinculação da Administração ao Direito". Não obstante, CARVALHO (2009) comunga desse raciocínio, esclarecendo que essa vinculação se refere a princípios expressos e implícitos. Assim podemos entender os direitos fundamentais,  especialmente o princípio da presunção de não culpa, como princípio implícito da administração pública.

Vale ressaltar que os direitos fundamentais sofrem mitigações na seara administrativa, por exemplo, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, inflige ao administrado a obrigação de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos (art. 4°,IV); trata-se de infrações administrativas fundadas na obrigação de informar, desde que não envolvam risco de incriminação. No entanto, a obrigatoriedade de soprar o bafômetro pode incidir em infração penal, condição na qual o princípio da presunção de não culpa não pode ser mitigado.

Na verdade, a idêntica sanção administrativa prevista para a conduta de dirigir sob influência de álcool (art. 165, CTB) e recusar-se a ser submetido a teste que comprove a influência de álcool ou outras drogas no organismo (art. 165-A, CTB), não só mitiga, mas elimina, afasta de maneira absoluta os princípios e direitos fundamentais até aqui elencados. O Estado legislador inverte o ônus probante da conduta de dirigir sob estado de embriaguez alcoólica, considerando todo condutor de veículo como presumidamente alcoolizado, impondo a obrigação de ser submetido a teste específico para que se comprove o seu estado de não embriaguez.

3.2 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade tem por escopo essencial de equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade. Visto como conteúdo da norma fundamental, nas palavras de BONAVIDES (2005, p. 357), considera-se como “regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder”. Nesse sentido, atribui-se e ele classificação de norma essencial do ordenamento jurídico.

Não obstante, assevera GUERRA FILHO (2001, p. 67):

Essa característica do princípio da proporcionalidade nos sugeriu a hipótese de que ele poderia fazer as vezes da mítica da norma hipotética fundamental de KELSEN, rompendo assim com a inadequada linearidade da sua concepção do sistema jurídico, e propondo um sistema circular, em que a norma ‘mais alta’ é também a que está na base do sistema — literalmente uma Grund-norm — por ser capaz de fundamentar, diretamente, aquelas normas mais concretas, como são as sentenças judiciais e medidas administrativas

O ilustre citado distingue a proporcionalidade, denominando-a como “princípio dos princípios”, dos demais princípios de natureza constitucional, que trazem elevado grau de abstração, em razão da propriedade destes de não constituírem apenas um imperativo procedimental, mas também material.

No âmbito administrativo, o mestre CUNHA JÚNIOR (2009, p.50) exponencialmente define este princípio como “um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais”. Nessa esteira, o Princípio da Proporcionalidade apresenta-se quase como absoluto no ordenamento jurídico pátrio e como requisito de validade à aplicação de qualquer manifestação do direito.

É pacífico na doutrina que o referido princípio é constituído essencialmente por três elementos: 1) a adequação dos meios empregados; 2) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e 3) a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros abrangem os pressupostos fáticos do princípio, enquanto o último corresponde à ponderação jurídica destes. Conforme o estudo da (in)constitucionalidade das leis, a norma jurídica deve atender tanto os requisitos fáticos quanto à concordância entre estes e os valores contidos em nosso ordenamento jurídico. Seguiremos analisando o dispositivo constante no art 165-A do Código de Transito Brasileiro a luz do princípio da proporcionalidade.

Quanto ao primeiro elemento, a adequação, consiste na conformidade entre meio e fim, na compatibilidade entre o fim pretendido pela Administração Pública e os meios os quais ela emprega para alcançar seus objetivos. Nesse sentido, CANOTILHO (1991, p. 387) leciona: “(...) a exigência de conformidade pressupõe que se investigue e prove que o acto do poder público é apto para e conforme os fins que justificaram a sua adopção (...). Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim”.

Assim podemos completar que o mandamento do art. 165-A atente a pressuposto da adequação, uma vez que a utilização do “teste do bafômetro” mostra-se eficiente no sentido de detectar se o indivíduo esta dirigindo em estado de alcoolemia.

Continuemos a análise sob a ótica do elemento da necessidade. Este segundo elemento do Princípio da proporcionalidade traduz-se na melhor escolha, pela administração pública, dentre os meios adequados, para se alcançar seus objetivos. Nesse sentido destacamos os sábios apontamentos de TAVARES (2012, P. 782), “Dentro da concepção do Estado de Direito, essa escolha corresponde àquela que menos ônus traga ao cidadão”. Nessa avaliação, exige-se a opção da forma menos gravosa e mais suave, ao administrado, para se alcançar valor esperado.

Nesse passo, parece o legislador federal ter tropeçado, pois a “multa da recusa”, ao inverter o ônus probatório da alcoolemia, atribuindo ao administrado o dever de demonstrar seu estado de não alcoolemia fazendo uso do bafômetro, opta pela alternativa mais gravosa ao cidadão e mais conveniente ao Estado. Vale salientar, que o nosso Código de Trânsito além do mandamento do art. 165-A, oferece outras alternativas para constatação do estado de embriaguez alcoólica do condutor de veículo, que não trazem lesões aos direitos individuais dos cidadãos, como previsto no parágrafo segundo do art. 277 do referido código:

A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Do citado mandamento legal, podemos extrair como meios alternativos para comprovar que o condutor de veículo está dirigindo sob efeito de álcool, a produção de imagem, de vídeos, prova testemunhal, ou ainda, quaisquer outro meio de prova admitido em nosso ordenamento jurídico.

Assim podemos entender pela desnecessidade do mandamento contido no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, uma vez que a administração pública pode (deve) optar, caso o condutor de veículo automotor recuse-se a fazer uso do “bafômetro”, por medida menos gravosa ao administrado, a exemplo das alternativas elencadas no art. 277, §2º do referido código.

Por fim, mas não menos importante, examinemos a proporcionalidade em sentido estrito, terceiro e ultimo elemento do Princípio da proporcionalidade. Como leciona TAVARES (2012, P. 783), “Trata-se, pois, de um sopesamento (balanceamento) dos valores do ordenamento jurídico, em que se procura atingir a mais oportuna relação entre meios e fins para melhor garantir os direitos do cidadão em situações concretamente relacionadas”. Este elemento baseia-se essencialmente em um real juízo de valor sob a ótica da possibilidade jurídica da medida adotada.

No tocante ao dispositivo da art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, temos o sopesamento jurídico, de um lado, direitos fundamentais, de interesses individuais, resguardados pelos vários princípios até aqui suscitados (nemo tenetur se detegere, presunção de não culpa), do outro, interesses coletivos, como a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, saúde pública etc. Motivos pelos quais, ao que tudo indica, o art. 165-A atende o requisito da proporcionalidade em sentindo estrido.

4 – ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À MULTA DA RECUSA

Como dizia o ilustre Nelson Rodrigues “toda unanimidade é burra”, isso significa que o contraposto é essencial na busca e construção do conhecimento, em especial nas ciências jurídicas a dialética se mostra fundamental. Nesse sentido destacaremos alguns dos argumentos que fundamentam a tese que defende aplicabilidade da Multa da Recusa.

Um desse argumentos, se lastreia sob o fundamento de que o princípio nemo tenetur se detegere, especificamente o direito ao silêncio, bem como, o direito de não produzir prova com si, tem sua incidência restrita à seara penal. Os adeptos desse entendimento se apegam a literalidade do art. 5º, LXIII da Constituição Federal Brasileira quando aduz que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;” a remissão à pessoa presa do dispositivo remete aos procedimentos do processo penal. Nesse sentido aponta-se o entendimento de MENDES (2007, P.636) “O titular do direito é não só o preso, mas qualquer acusado ou denunciado no processo penal.”.

Esta corrente atribui mesma interpretação literal ao inciso LVII do citado artigo constitucional que garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim argumenta os representantes da Advocacia Geral da União ao tratarem da possibilidade de violação à direitos fundamentais causados pela Multa de Recusa no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4103:

Nota-se, assim, que o artigo 277, §3º, da Lei nº 9.503/97 não contraria o disposto no artigo, 5º, LXIII, da Carta, os quais versam sobre temas bem distintos. Com efeito, o dispositivo atacado apenas define uma infração administrativa, sem interferir no direito ao silêncio do criminalmente acuado, a quem não impõe a prática de conduta que possa importar em sua condenação penal (Manifesto AGU nos autos da ADI nº4103, P. 388.).

Segundos os argumentos expostos, a Multa da Recusa atende os requisitos constitucionais, pois esta trata de matéria exclusivamente administrativa, seara a qual, não incide as garantias individuais defendidas no presente estudo.

Outro argumento dos defensores da Multa da Recusa é a necessidade do uso do bafômetro como meio de prova para constatar a embriaguez alcoólica do indivíduo ao conduzir veículo automotor, em especial, aqueles que estejam sob efeito de pequenos níveis de concentração de álcool por litro de ar alveolar. O Código de Transito Brasileiro tipifica no seu art. 306 o crime Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, conforme o parágrafo primeiro do citado dispositivo. Uma das maneiras de demonstrar esta influência é a comprovação de que o condutor de veículo tem no seu organismo quantidade igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar.

Nesse sentido, se contrapondo as correntes doutrina que entendem pela inconstitucionalidade da Multa da Recusa, FARIAS (2010, p. 22) questiona:

Entretanto, essa corrente não apresenta uma resposta para a seguinte pergunta: como será comprovado que o motorista possui seis decigramas de álcool por litro de sangue, se ele não é obrigado a fazer o teste do bafômetro? Essa pergunta é importante, pois só é possível a caracterização do tipo penal do art.306 do CTB, se for verificada essa quantidade mínima, e neste caso, não é cabível a prova testemunhal, mas tão somente o exame de sangue e o teste do bafômetro são meios eficazes para a constatação ou não dessa quantidade. (grifo nosso)

Nessa esteira, coloca-se a obrigatoriedade do uso do bafômetro como único meio  hábil, capaz de detectar quantidades reduzidas de álcool no organismo dos condutores de veículos, uma vez que diante destes casos a prova produzida através de imagem, vídeo e testemunha, não seria capaz de demonstrar estes níveis de alcoolemia.

Por fim, destacamos um dos mais contundentes argumentos quanto a validade da obrigatoriedade de utilização do bafômetro pelos condutores de veículos, defendida por MARRONE (1998), que seria a prevalência do interesse da coletividade frente aos interesses individuais, que se concretiza diante do conflito entre a liberdade individual e o dever do Estado em garantir a segurança de todos os indivíduos.

6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como esposado ao longo deste estudo, a discursão que gira em torno da Multa da Recusa revela-se basicamente sobre duas vertentes. De um lado milita o Estado, fundamentado na prevalência do interesse público sob o privado, argumentando sobre a defesa da vida e da saúde pública. Na outra vertente encontra-se os limites imposto ao Estado pelo ordenamento jurídico, em defesa do cidadão, que apesar de almejar pelos direitos a segurança, a vida e a saúde devem ser protegidos do poder sancionador estatal. Os argumentos seguintes têm por objetivo primordial equilibrar os interesses levantados nas citadas vertentes.

Sobre a aplicação do princípio nemo tenetur se detegere, em especial o direito do indivíduo de não produzir prova contra si, como demonstrado ao longo deste estudo, entendemos ser perfeitamente aplicável frente a Multa da Recusa. Seja pelo entendimento, largamente aceito pela doutrina, e pela jurisprudência, que o referido princípio deve incidir na seara administrativa. Nesse ponto destacamos que o Pacto de São José da Costa Rica no seu artigo oito item dois, faz referência a “pessoa acusada de delito”, em especificar se esse delito tem natureza administrativa ou penal.

Outro ponto de grande relevância quanto à aplicação do direito de não produzir prova contra si em nosso trabalho, é a tênue linha que a Multa da Recusa estabelece entre as searas administrativa e penal, de maneira que, caso o indivíduo resista a obrigatoriedade estabelecida no art. 165-A do Código de Transito Brasileiro e não faça uso do bafômetro, incidirá sobre ele sanções meramente administrativa. No entanto, se o indivíduo não resistir à força coercitiva do citado dispositivo legal, soprar o bafômetro, sendo detectado concentração igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, este sofrerá reprimenda de natureza administrativa e também penal. Nesse ponto podemos afirmar que a aplicação da Multa da Recusa pode trazer consequências penais ao indivíduo.

Alentados por esses argumentos, podemos assegurar a inconstitucionalidade do objeto desse estudo, dada a direta afronta ao princípio constitucional do nemo tenetur se detegere.

Essas exposições, se adéquam perfeitamente ao segundo princípio tratado nesse trabalho, a presunção de não culpa. Considerando que admite-se a mitigação da presunção de inocência, pela doutrina e a jurisprudência pátria, em matéria extra penal. Esta mitigação esta sujeita a limites, principalmente em matéria de cunho administrativo disciplinar, onde o referido princípio deve pesar com plena intensidade em decorrência da natureza punitiva dos procedimentos disciplinares. Ademais, é imprescindível ressaltar, que os Princípios, como fundamentos essenciais à norma jurídica, em qualquer dos ramos do Direito, podem até ser mitigados, afastados em certa proporção, mas jamais serem anuladas por completo a sua aplicabilidade.

Ademais, como tratado em capítulo específico, quanto ao crivo da constitucionalidade das normas à luz do princípio da proporcionalidade, argumentamos que a norma deve atender requisitos fáticos (adequação e necessidade) e jurídicos (proporcionalidade em sentido estrito). Assim, não superado o requisito fático da necessidade pela norma disposta no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, uma vez que o mesmo diploma legal elenca outros meios de prova para demonstrar que o indivíduo está alcoolizado, podemos inclinar pela inconstitucionalidade da referida regra a luz do princípio da proporcionalidade.

Contudo, cabe-nos enfrentar alguns dos argumentos daqueles que militam pela constitucionalidade do objeto desse estudo. Assim, nos direcionamos à indagação de como provar a influência de pequenos níveis de álcool (0,3 miligramas) no organismo do condutor de veículo, uma vez que sob esses níveis talvez não seja possível detectar visualmente, contra argumentamos: seria então a Multa da Recusa norma criada para flagrantear, especificamente, condutores com reduzidos níveis de álcool no organismo? Assim teríamos uma norma altamente lesiva ao direito individual do cidadão, meramente para detectar infratores que demonstram menor capacidade leiva, o que nos parece desarrazoado. Nesse ponto cabe destacar que o legislador admite que o cidadão conduza veículo sob influencia de baixos níveis alcoólicos, para tanto estabeleceu o máximo de 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar. No entanto, argumentar sobre os níveis seguros de influencia de álcool no organismo para conduzir veículo é uma questão que extrapola o universo do nosso estudo.

Diante do inquestionável argumento da prevalência do interesse público sobre privado e da efetividade das normas positivadas, é imperioso distinguir o interesse público da conveniência da administração pública. Assim questionamos, se a Multa da Recusa tem por principal escopo garantir a segurança do trânsito, ou meramente, facilitar a fiscalização e a geração de multas por parte do Estado. Pois parece bem conveniente ao órgão fiscalizador simplesmente impor sanção administrativa à ter que conduzir o indivíduo para delegacia para lavratura de termo circunstanciado.

Por fim, ainda sobre a efetividade e eficiência normativa frente a direitos individuais. Remetemos o leitor a uma reflexão sobre o período histórico no Brasil, onde a prática da tortura era comum meio de investigação. Sem dúvida essa prática tem um elevadíssimo nível de eficiência, podendo elucidar crimes gravíssimos de grande lesividade a sociedade, no entanto, a tortura é rechaçada pelo nosso ordenamento jurídico por ferir direito individuais inerente a pessoa humana. Nesse sentido sempre que estivermos diante do avanço estatal sobre os direitos individuais esta reflexão se fará sempre pertinente.

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