LUCIANA AVILA ZANOTELLI[1]

(Orientadora)

RESUMO: Considerando o advento da nova configuração do conceito de família, uma vez que o vínculo afetivo assume a posição de alicerce constituinte das novas entidades familiares existentes na atualidade, as uniões homoafetivas passam a ser reconhecidas como instituição familiar. Dentro desta temática, o presente trabalho de conclusão do curso de Direito, tem por objetivo estudar o bem jurídico protegido na Lei nº 11.340/2006, Lei Maria da Penha, em especial as medidas protetivas de urgência, utilizando-se do método sistêmico para a realização da pesquisa bibliográfica, através de doutrina, artigos e achados jurisprudenciais dos Tribunais Pátrios, onde será considerada a sociedade e o direito como um só organismo interligado para se verificar, e responder se cabe a extensão de aplicação dos mecanismos de proteção assegurados ao gênero mulher pela Lei Maria da Penha às relações homoafetivas masculinas, por se tratar de uma minoria que se encontra desfavorecida juridicamente, se estiver caracterizada a relação de vulnerabilidade. 

PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha, Medidas Protetivas de Urgência. Relacionamentos homoafetivos masculino. Gênero. Vulnerabilidade.

ABSTRACT: Considering the advent of the new configuration of the concept of family, once the affective bond assumes the position as the constituent foundation of the new family entities that exist today, homoaffective unions are now recognized as a family institution. Within this theme, the purpose of this study is to study the legal interest protected by the Law 11,340 / 2006, Lei Maria da Penha, especially the urgent protective measures, using the systemic method for carrying out the bibliographic research, through doctrine, articles and jurisprudential findings of the Patrimonial Courts, where society and law will be considered as a single interconnected body to verify, and answer if it is necessary to extend the application of the mechanisms of protection assured to the woman gender by the Law Maria da Penha to male homoaffective relations, because they belong to a minority that is legally disadvantaged, if the relationship of vulnerability is characterized.

1 INTRODUÇÃO

Um novo conceito de família emerge, deixando a clandestinidade para assumir seu posto na sociedade, e o que antes não era comum aos olhos da sociedade, passa a ser institucionalizado, gerando direitos e deveres não somente no aspecto jurídico, mas também de convivência social. O termo família vem passando por transformações ao longo dos anos e já não está mais ligado exclusivamente aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo oposto, mas a toda e qualquer união que possua algum tipo de vínculo afetivo. Nas palavras de Pablo Stolze “É preciso compreender que a família, hoje, não é um fim em si mesmo, mas o meio para a busca da felicidade, ou seja, da realização pessoal de cada indivíduo, ainda que existam — e infelizmente existem — arranjos familiares constituídos sem amor. (STOLZE, pág. 1082-1083, 2017)”. 

Com esta nova formulação do conceito de família, seja ela composta por um homem e uma mulher, duas mulheres ou dois homens, e em consideração a violência doméstica e familiar que de acordo com inciso III do artigo 5º da Lei 11.340/06, ocorre “em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor convive ou tem convivido com a ofendida, independentemente de coabitação” (Brasil, Lei 11.340/2006), e tendo como parâmetro que as medidas protetivas não são consideradas como normas penais e sim como normas de proteção, se buscou pesquisar se haveria ou não real vedação da extensão da sua aplicação às uniões homoafetivas formadas por casais do gênero masculino.

A Lei 11.340/2006, a conhecida Lei Maria da Penha, tornou-se uma legislação especial, com o propósito de criar mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8^o do art. 226 da Constituição Federal.

Destarte, diante da necessidade de se proteger a mulher por conta da sua condição de vulnerabilidade no âmbito familiar, no lar ou nas relações de afeto, não se pode descartar a possibilidade que também possa vir a acontecer em outros modelos de relacionamento para pessoas que igualmente se encontrem em situação vulnerável.

Com o foco direcionado à violência doméstica e familiar contra o gênero mulher, a Lei Maria da Penha surgiu como uma forma de garantia de direito de uma minoria. Partindo desta premissa, o que se busca discutir neste artigo seria a extensão deste direto a uma outra minoria formada pelas uniões homoafetivas do gênero masculino, visto que esta não encontra impedimento em união homoafetiva de gêneros femininos, considerando o próprio texto legal.

Perante este contexto, o presente trabalho tem como objetivo geral verificar as possibilidades da aplicação do artigo 22 da Lei 11.340/2006 nos relacionamentos homoafetivos, em especial as medidas protetivas de urgência previstas da referida lei no ambiente familiar formado por casais do gênero masculino, e ainda, pesquisar o que seriam essas medidas e quais os requisitos necessários para sua concessão.

A problemática abordada no artigo consiste em analisar as possibilidades jurídicas de extensão das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006 aos casos de violência doméstica e familiar ocorridas nos relacionamentos entre casais do gênero masculino, considerando este novo conceito de família.

Será utilizado o método sistêmico para a pesquisa bibliográfica, através de doutrina, artigos e achados jurisprudenciais dos Tribunais Pátrios, onde será considerada a sociedade e o direito como um só organismo interligado para poder verificar uma melhor interpretação do tema abordado.

O assunto é de extrema importância, por ser atualmente um dos temas mais debatidos nos tribunais, na seara do Direito de família, em ações que envolvem casais formados por pessoas do mesmo sexo, o que tem imposto ao Poder Judiciário atuar com maior efetividade, visto que inexiste legislação específica a respeito do tema, impondo-se a utilização da analogia, dos princípios gerais do direito, textos doutrinários e jurisprudências para resolver estes conflitos conforme interpretação da Constituição.

2. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

A Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) tornou-se uma legislação especial, com propósito criar mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8^o do art. 226 da Constituição Federal.

Instituídas pela referida lei, as medidas protetivas de urgência encontram-se elencadas entre os artigos 22 e 24, sendo estas, mecanismos criados com a finalidade de conter o agressor, assegurando à vítima o direito de recorrer aos órgãos competentes, a fim de que sejam tomadas as providências necessárias para garantir a sua proteção contra novos abusos.

O papel de conter o agressor e garantir a segurança da vítima de violência doméstica e familiar está a cargo da polícia, do judiciário e do Ministério Público, devendo estes agirem de  modo imediato e eficiente.  

Art. 19.  As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

§ 1^o  As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.

§ 2^o  As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3^o  Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público. (BRASIL, 2006).

Segundo entendimento doutrinário, as medidas protetivas seriam tutelas de urgência autônomas, de natureza cível e caráter satisfativo, devendo estas permanecer enquanto forem indispensáveis para garantir a integridade física, psicológica, moral, sexual e patrimonial da vítima. Devendo ainda assegurar a proteção de pessoas e não processos, se assemelhando aos writs constitucionais, como o mandado de segurança e o habeas corpus.

Neste sentido, Lima (2011, p. 329):

A doutrina tem discutido sobre a natureza jurídica das medidas protetivas: segundo alguns, se for penal, as medidas pressupõem um processo criminal, sem a qual a medida protetiva não poderia existir; outros pregam sua natureza cível, de forma que elas só serviriam para resguardar um processo civil, como o de divórcio. Acessórias, as medidas só funcionariam se e enquanto perdurar um processo principal, cível ou criminal.

Entendemos que essa discussão é equivocada e desnecessária, pois as medidas protetivas não são instrumentos para assegurar processos. O fim das medidas protetivas é proteger direitos fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a favorecem. E só. Elas não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Elas não visam processos, mas pessoas.

Não obstante, apesar de possuírem natureza cível, consta no capítulo em que estão elencadas as referidas medidas, uma única de natureza criminal, que é a prisão preventiva, sendo esta utilizada somente em casos extremos, quando necessário para garantir a execução das aludidas medidas protetivas de urgência, nos casos em que o agressor insiste em desobedecê-las.

Reza o artigo 20 da Lei Maria da Penha:

Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único.  O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (BRASIL, 2006).

Assim sendo, dentre os instrumentos de proteção contra a violência doméstica cometida contra a mulher, as medidas protetivas de urgência atuam como providências cautelares que são concedidas pelo juiz às vítimas, a fim de resguardar a sua integridade física, moral, patrimonial e/ou psicológica de novas investidas do seu agressor, o qual estará sujeito desde logo às sanções estabelecidas na Lei 11.340/2006 nos casos que configurem o delito de desobediência e descumprimento.

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.       

§ 1^o  A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas

§ 2^o  Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.             

§ 3^o  O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis. (BRASIL, 2018).

Contudo, quando se fala em medidas com escopo de proteger a mulher ou qualquer pessoa que se encontre em situação de vulnerabilidade em uma relação doméstica ou familiar, objeto deste estudo, pouco importa se o ato ilícito cometido é de natureza penal ou cível, haja vista que o objetivo é impedir que a violência doméstica e familiar ocorra ou se perpetue.

Dentro desta realidade, entende-se que as medidas protetivas de urgência atuem como mecanismos assegurados por lei que tem por finalidade garantir às mulheres, consideradas o pólo vulnerável da relação, a segurança de ter seus direitos respeitados e ensejando o enfraquecimento da violência doméstica e familiar cometida contra elas no âmbito das relações afetivas.

2.1 Requisitos para concessão das medidas protetivas de urgência

Conforme descrito nos artigos 18 e 19 da Lei 11.340/2006, as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz no prazo de 48 horas, seja a pedido do Ministério Público ou da ofendida, podendo estas ser concedidas de imediato, independente de realização de audiência entre as partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser imediatamente informado, quando não for o postulante. Poderá ainda o Juiz conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever as que já foram concedidas se achar necessário à proteção da vítima, de seus familiares ou do seu patrimônio.

Art. 18.  Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas;

I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência; 

II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso; 

III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis

Art. 19.  As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. 

§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado. 

§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.

§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público. (BRASIL, 2006).

Assim sendo, as medidas protetivas de urgência visam, de fato, proteger a mulher que sofre violência doméstica, além da proteção dos seus familiares e do seu patrimônio, devendo estas, conforme descrito no § 2º do artigo 19 e § 1º do artigo 22, ser aplicadas sempre que os direitos garantidos nesta Lei forem ameaçados ou desobedecidos, e sempre que a segurança da ofendida ou as peculiaridades do caso concreto exigir.

Desta forma, os requisitos para o seu deferimento devem ser buscados a partir dos pressupostos que ensejaram a própria edição da Lei Maria da Penha e a previsão dessas medidas singulares, a começar pela diferenciação de gênero.

Segundo Lavina (2018, online), os requisitos para deferimento das medidas protetivas de urgência seriam:

A leitura da lei 11.340/06 demonstra que para o deferimento das medidas cautelares se faz necessário o preenchimento de certos requisitos, que entendo por bem dividi-los em objetivos e subjetivos. Os objetivos estão previstos em lei, quais sejam:

a) o aspecto de gênero;

b) a relação íntima de afeto;

c) a unidade doméstica; ou

d) o âmbito familiar.

Os subjetivos, estes auferidos na jurisprudência pátria, seriam:

a) a vulnerabilidade;

b) a inferioridade física; e

c) a prática de um delito.

Conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, para que as medidas protetivas de urgência sejam deferidas não basta que o crime seja praticado contra a mulher, entende-se atualmente pela necessidade do preenchimento dos demais pressupostos descritos em linhas anteriores.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 88.027 - MG (2007/0171806-1) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES AUTOR : JUSTIÇA PÚBLICA RÉU : MÁRCIA SILVA DE OLIVEIRA SUSCITANTE : JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA CRIMINAL DE GOVERNADOR VALADARES - MG SUSCITADO : JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE GOVERNADOR VALADARES - MG EMENTA CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E JUIZ DE DIREITO. CRIME COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. CRIME CONTRA HONRA PRATICADO POR IRMÃ DA VÍTIMA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.340/06. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Delito contra honra, envolvendo irmãs, não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou inferioridade física e econômica. 2. Sujeito passivo da violência doméstica, objeto da referida lei, é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade. 2. No caso, havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs, não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize situação de relação íntima que possa causar violência doméstica ou familiar contra a mulher. Não se aplica a Lei nº 11.340/06. [...] (grifo nosso).

Contudo, se faz necessário ter a certeza de que a lei protetiva será a regularadora do conflito doméstico, para isso, todos os elementos elencados necessitam ser apreciados. Assim sendo, nos casos em que a mulher é vitimada e não está enquadrada nas hipóteses apresentadas, não são aplicadas as medidas protetivas em voga, pois a finalidade da Lei 11.340/06 é extinguir todos os meios de discriminação contra o gênero mulher no âmbito doméstico e familiar. (LAVINA, online, 2018)

Por conseguinte, a análise do deferimento da medida passa inicialmente pela leitura do art. 5º e seus respectivos incisos, em que o legislador conceituou o que seria a violência e o âmbito doméstico, o recinto familiar e a relação íntima de afeto. É desnecessário que todos estejam preenchidos, mas o gênero deve estar ligado à relação íntima de afeto, à unidade doméstica ou ao âmbito familiar.

O legislador ao conceituar violência doméstica e familiar contra a mulher, alegou que essa violência é toda e qualquer “ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento, e etc” (art. 5º). Evidenciando, desta forma, que a violência realizada pelo agressor deve se referir ao gênero mulher, no sentido de que a vítima do sexo feminino, possua com seu ofensor uma relação de afeto ou parentesco no âmbito familiar.

No entanto, a Comissão Especial de Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB, emitiu em 11 de agosto de 2014, nota técnica que trata sobre a aplicabilidade da Lei Maria da Penha à violência doméstica contra transexuais e travestis, assinada pela até então Presidente MARIA BERENICE DIAS, onde:

[...] seja pela interpretação teleológica do âmbito de incidência da Lei Maria da Penha, que seleciona como elemento de discriminem o gênero feminino, e não o sexo; seja pelo caráter inclusivo e de reparação das desigualdades socioculturais no ambiente doméstico e familiar, aplica-se às situações de violência doméstica e familiar sofridas por transexuais e travestis do gênero feminino as disposições da Lei nº 11.340/2006.

Assim sendo, embora legislador tenha utilizado no texto legal o gênero feminino, por adequação social da norma, conforme entendimento descrito acima, já se aplica neste outro contexto, englobando a violência doméstica e familiar praticada contra transexuais e travestis do gênero feminino.  

2.2 Possibilidades de extensão da garantia das medidas protetivas de urgência a uma outra minoria

No âmbito dos relacionamentos familiares, muito embora, estatisticamente as mulheres sejam as vítimas mais frequentes da prática de violência doméstica e familiar, o problema não é deste gênero. Logo, os instrumentos previstos na Lei Maria da Penha, em especial as medidas protetivas de urgência, são de imprescindível valor na proteção de outras minorias carentes de atenção, estendendo suas garantias a grupos de risco diversos do tutelado pela Lei em questão.

Por minorias entendemos ser um termo genérico utilizado para se fazer menção a grupos que se encontram marginalizados, excluídos dentro de um contexto da sociedade, por aspectos econômicos, sociais, culturais, físicos, religiosos, dentre outros, sendo geralmente associados à condição de desvantagem e vulnerabilidade em relação a outro grupo da mesma sociedade.

Seguindo esta linha de raciocínio, Mendes Chaves (1971, p. 149):

Na literatura sociológica a palavra minoria tem sido utilizada freqüentemente em dois sentidos. Significa primeiro, mais amplamente, um grupo de pessoas que de algum modo e em algum setor das relações sociais se encontra numa situação de dependência ou desvantagem em relação a um outro grupo, "maioritário", ambos integrando uma sociedade mais ampla. As minorias recebem quase sempre um tratamento discriminatório por parte da maioria. Nesse sentido, por exemplo, uma pequena comunidade religiosa de credo divergente da fé professada pela maioria da população é uma minoria e pode sofrer problemas vários no campo das relações religiosas; ou a oposição num país "pouco democrático", ocupando lugar subordinado na estrutura política, tendo pouca chance de ação. Segundo, exprime as denominadas "minorias nacionais", grupos raciais ou étnicos que, em situação de minoria, cointegram juntamente com uma maioria um determinado Estado.

Quando da elaboração do projeto da Lei n.º 11.340/2006 e da sua apreciação pelo Legislativo em 2006, as relações homoafetivas entre homens ainda eram tidas como tabu, não sendo nem consideradas. Nesta época, a preocupação estava voltada especificamente para a vulnerabilidade das mulheres, historicamente uma minoria submissa, onde a dominação masculina sobre a feminina prevalecia, além do fato social de repercussão que inflamou a discussão legal, da Senhora Maria Penha que batizou a referida lei. A visão do legislador estava voltada aos moldes da família tradicional.

O alicerce dos modelos familiares tem início com uma sociedade conservadora, onde a família tinha como marca inarredável o matrimônio, não admitindo outra forma de constituição familiar. Seguia os moldes patriarcais, visando sempre o progresso da entidade familiar. Entretanto, a configuração do conceito de família passou por importantes transformações e o vínculo afetivo tornou-se a base formadora dos relacionamentos familiares, com a inovação de que agora não necessariamente precisam ser provenientes de um casamento formal entre um homem e uma mulher. Com estas mudanças o comportamento e valores sociais também se modificaram, e com isso, as uniões homoafetivas que antes eram vistas com olhos de repulsa pela sociedade ganharam status de união estável, passando a ser aceitas e reconhecidas como entidade familiar, com fundamento diretamente na CRFB/88.

Assim, apesar da mulher ser uma minoria e necessitar da atenção do Estado, existe outras minorias que se quer eram respeitadas e reconhecidas, por exemplo, as uniões homoafetivas, em especial as formadas por dois homens, relacionamentos estes que também se encontram sujeitos à violência doméstica e que são passíveis de apresentar vulnerabilidade de uma das partes, necessitando de amparo das instituições públicas, tanto que nem mesmo foram cogitados como possíveis vítimas de violência doméstica e familiar à época da edição da Lei Maria da Penha, pois não eram nem reconhecidos como entidade familiar.

Como destacado, com o tempo as relações domésticas homoafetivas passaram a ser reconhecidas pela sociedade e pelo Direito surgindo a necessidade de se amparar as vítimas do gênero masculino, assim como as mulheres, pois juntamente com o reconhecimento das relações oriundas da união entre dois homens, estas ficaram suscetíveis aos possíveis  conflitos domésticos enfrentados antes somente nas relações formadas por casais héteros.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já vem atuando nesta mesma linha de raciocínio em seus julgados, seguindo a orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF N. 132/RJ e DA ADI N. 4.277/DF.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 - RS (2010/0036663-8) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE: K R O RECORRENTE: L P ADVOGADO: GUSTAVO CARVALHO BERNARDES E OUTRO(S) RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF. [...]. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que Documento: 18810976 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/02/2012 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. (grifo nosso).

De acordo com DIAS (2013), com a nova formulação do conceito da entidade familiar, se faz necessário a percepção da existência da violência doméstica nos relacionamentos homoafetivos, uma vez que é fundamental a proteção de todos os entes da família, vítimas de agressões, sejam eles quem for não importando o sexo dos companheiros.

Muito embora a relação se dê entre dois homens e, culturalmente, a figura masculina não nos remeta à fragilidade, e sim a de um ser dominante como um todo, ou seja, na sociedade, na escola, no trabalho, na Igreja, no Estado, é sim possível, que um deles se encontre em situação vulnerável em relação ao outro, havendo situações de vulnerabilidade financeira, emocional, social, psicológica, cultural ou até mesmo de saúde.

Deste modo, nesta nova configuração de família, existem casais homossexuais do gênero masculino que vivem relações com esta mesma característica de superioridade e dominância, situação que antes ocorria apenas com as mulheres no modelo de família tradicional.  Portanto, não existe mais qualquer diferença entre os gêneros, quando se trata de violência doméstica. Isso porque qualquer um dos parceiros pode se encontrar em um período da vida que o torne desproporcionalmente dependente do outro.

Neste contexto, é plenamente possível e necessária a aplicação das normas da Lei Maria da Penha às relações homoafetivas do gênero masculino para proteger as vítimas da violência física, psicológica e/ou patrimonial sofridas no âmbito familiar, primeiro por se tratar de uma entidade familiar já reconhecida pelo Direito e, por conseguinte, por não existir nenhuma lei específica à proteção dos conflitos originários destes relacionamentos.

Nas palavras de Gomes (2009), fica clara ser totalmente possível a extensão da aplicação das medidas protetivas de urgência aos relacionamentos homoafetivos do gênero masculino: 

[...] parece-nos acertado afirmar que, na verdade, as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicados em favor de qualquer pessoa (desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). Não importa se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Ora, todas as vezes que essas circunstâncias acontecerem (âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, submissão, violência para impor um ato de vontade etc.) nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos. Onde existem as mesmas circunstâncias fáticas deve incidir o mesmo direito [...]

Assim sendo, considerando a questão de subordinação, sujeição, dependência e/ou vulnerabilidade, ou seja, aquele que se encontre em situação enfraquecida na relação familiar, pode ser vitimado, justificando dessa forma que as medidas protetivas de urgência sejam aplicadas em todas as espécies de violência doméstica inclusive nas formadas por dois homens.

Releva destacar que o Judiciário já vem aplicando as normas da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) de forma analógica a alguns casos de conflitos de violência nas relações homoafetivas do gênero masculino, demonstrando um relevante ativismo judicial que está em sintonia com as mudanças da sociedade contemporânea, cumprindo seu desiderato de pacificação social, ainda que inexistente norma legal expressa.

Em consenso com esta abordagem, o magistrado Osmar de Aguiar Pacheco, Juiz da comarca de Rio Pardo, interior do Estado do Rio Grande do Sul foi inovador ao conceder em 21 de fevereiro de 2011, medida protetiva com base na Lei Maria da Penha relacionada a um casal formado por dois homens, em que um deles afirmava estar sendo ameaçado por seu ex-companheiro.

No conteúdo da sua decisão, o magistrado assegura que apesar da lei ter sido promulgada com o objetivo de proteger a mulher, poderia ser aplicada no caso em questão. “Todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. O Direito não pode permitir a tentativa de o mais forte se impor pela força”, escreveu Osmar Pacheco. (SEADI, online).

De mesmo modo, outro caso em que as medidas protetivas foram aplicadas por analogia foi um de lesão corporal envolvendo um casal homossexual do gênero masculino, onde o Juiz Alcides da Fonseca Neto, da 11ª Vara Criminal da capital do Rio de Janeiro, recebeu a denúncia do Ministério Público Estadual, baseada na Lei 11.30/2006. O magistrado na sua decisão concedeu a liberdade provisória ao réu, dispensando o pagamento de fiança, mediante o compromisso firmado, em que o acusado deveria manter uma distância de 250 metros do seu companheiro. (TOMÉ, online).

O magistrado entendeu que nos casos em que ocorra violência doméstica e familiar pode ser estendida as normas da lei, respeitando o princípio constitucional da isonomia. Nas palavras do Juiz Alcides da Fonseca Neto:

[...] a especial proteção destinada à mulher pode e deve ser estendida ao homem naqueles casos em que ele também é vítima de violência doméstica e familiar. Eis que no caso em exame a relação homoafetiva entre o réu e o ofendido, isto é, entre dois homens, também requer a imposição de medidas protetivas de urgência, até mesmo para que seja respeitado o Princípio Constitucional da Isonomia. (TOMÉ, online).

Em contrapartida ao posicionamento dos magistrados que entendem ser necessária e válida a extensão das normas da referida lei de forma analógica aos conflitos envolvendo casais homossexuais em que a vítima litigante é um homem, existem também aqueles que entendem que as medidas só devem ser aplicadas aos casos que envolvem o gênero mulher, não se aplicando aos homens mesmo que este também seja vítima de violência doméstica e familiar, conforme escólios jurisprudências dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e Distrito Federal:     

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - CASAL HOMOSEXUAL COMPOSTO POR DOIS HOMENS - PEDIDO DE MEDIDAS PROTETIVAS AFORADO NA VARA ESPECIALIZADA EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DETERMINAÇÃO A REDISTRIBUIÇÃO - ACERTO - MANUTENÇÃO. 1. É condição sine qua non a ofendida ser do sexo feminino para que se reconheça a competência do Juizado Especial criado pela Lei nº 11.340/06. (grifo nosso).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VARA CRIMINAL E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. VÍTIMA DO GÊNERO MASCULINO. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA.

1 A mens legis da Lei nº 11.340/06 foi coibir e reprimir toda ação ou omissão contra o gênero mulher capaz de causar morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico.

2 A criação das Varas de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher objetiva facilitar a aplicação das medidas de assistência e proteção da Lei 11.340/2006, que protege exclusivamente a vítima de sexo feminino, não abrangendo as agressões contra pessoas do sexo masculino, mesmo quando originadas no ambiente doméstico ou familiar. (grifo nosso).

Apesar dos impasses de entendimentos acerca da aplicação das medidas protetivas asseguras pela Lei 11.340/006 aos casais homoafetivos do gênero masculino, não podemos esquecer as palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, relator do REsp nº 1.183.378 – RS, onde, nas palavras dele:

[...] Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado".  

Não obstante, Ayres Brito, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4277-DF fortaleceu o entendimento constitucional conferido no caput do art. 226, no sentido de que é dever do Estado assegurar a proteção à família, base da sociedade. Sendo família em sua concepção, núcleo doméstico “pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos.”

Neste contexto, parece que o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da mais abalizada doutrina pátria é firme quanto ao contemporâneo conceito de família e a aplicação das garantias previstas em lei a todo aquele que delas necessitar, independente do gênero e sua opção sexual, visto que seus direitos decorrem diretamente da Constituição Federal e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

3 CONCLUSÃO

Diante do descrito, pode-se constatar que a possibilidade de extensão das medidas protetivas de urgência asseguradas pela Lei Maria da Penha, ainda é uma discussão bastante polêmica com entraves de pensamentos diversos. Entretanto, tais medidas já vêm sendo adotadas, através da analogia, por alguns operadores do direito, os quais entendem que essa entidade familiar merece esse cuidado e esse olhar do Estado, haja vista se tratar de uma minoria que também possui sua vulnerabilidade, e por conta disso, precisa ser protegida, respeitando-se o princípio constitucional da isonomia e visando atender aos anseios da evolução social.

Convém ressaltar que a questão da vulnerabilidade nas relações afetivas é fator mais relevante do que a mera questão de gênero biológico, para determinar se deverão ou não ser aplicados os institutos das medidas protetivas asseguradas pela Lei 11.340/2006, ficando a cargo do magistrado analisar e fundamentar o conflito em questão, não perdendo a lei sua essência.

Seguindo os preceitos estruturais dos valores da sociedade brasileira, proteger aqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade é de extrema importância para resguardar os inúmeros valores assegurados pela nossa Constituição, principalmente o da dignidade da pessoa humana.  

Contudo, o que se espera é que o Direito atue de maneira a atender à sociedade e não o contrário, necessitando se adaptar a realidade atual no contexto social.

Logo, é totalmente possível a aplicação das medidas protetivas de urgências previstas na Lei 11.340/2006 aos relacionamentos homoafetivos do gênero masculino por analogia, tendo em vista que já vêm sendo utilizada em alguns casos sem qualquer prejuízo à essência da Lei, já que esta foi promulgada para atender aos conflitos decorrentes de violência doméstica, promovendo a prevenção e a proteção dos entes familiares que se encontram vulneráveis na relação familiar.

4 REFERÊNCIAS

AMARAL, Carlos Eduardo Rios. Descumprir medidas protetivas agora é crime (notas sobre a Lei 13.641/2018). Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-06/carlos-amaral-descumprir-medidas-protetivas-agora-crime>. Acesso em: 28 de ago. de 2018.

BRASIL. Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Disponível em: . Acesso em: 03 de jun. 2018.

BRASIL. Lei 13.641 de 03 de abril de 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13641.htm>. Acesso em: 03 de jun. 2018.

BRASÍLIA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Câmara Criminal.  CCP nº 20070020030790.  Relator: George Lopes Leite.  Brasília, 2 de julho de 2007. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2689006/ccp-20070020030790-df/inteiro-teor-101050763?ref=juris-tabs. Acesso em: 15 nov. 2018.

CASTILHO, Ricardo. Direitos humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva 2015.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 10ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008.

DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Disponível em: . Acesso em 13 de nov. 2018.

LASTE, Lucas Chies. As alterações na Lei Maria da Penha a partir do advento da Lei 13.641/2018. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/563416930/as-alteracoes-na-lei-maria-da-penha-a-partir-do-advento-da-lei-13641-2018>. Acesso em: 03 de jun. 2018.

LAVINA, Juliano. Pressupostos das Medidas Protetivas de Urgência. Disponível em: . Acesso em: 05 de Nov. de 2018.

LIMA, Fausto Rodrigues de. Dos procedimentos: arts. 13 a 17. In: CAMPOS, Carmem Hein de (Org.).  Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva Jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Manual de Direito Civil. Volume único – pág. 1082-1083. Saraiva – São Paulo 2017.

GOMES. Luiz Flávio. Violência machista da mulher e Lei Maria da Penha: mulher bate em homem e em outra mulher. Disponível em: <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1366047/violencia-machista-da-mulher-e-lei-maria-da-penha-mulher-bate-em-homem-e-em-outra-mulher>. Acesso em: 13 nov. 2018.

MENDES CHAVES, Luiz Gonzaga. Minorias e seu estudo no Brasil. Revista Ciências Sociais, Vol.2, nº1, p. 149-168. Fortaleza, 1971.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL. Rec. em Sentido Estrito : 0690656-25.2012.8.13.0024. Relator: Desembargador Alexandre Brito de Carvalho. Minas Gerais, 19 de março de 2013. Disponível em: . Acesso em: 15 de nov. de 2018.

PADILHA, Adriano. Significado de Homoafetividade. Disponível em: https://www.significados.com.br/homoafetividade/. Acesso em: 26 de jun. de 2018.

SEADI, Jorge. Juiz aplica Lei Maria da Penha para casal homossexual no RS.  Disponível em: . Acesso em: 13 de Nov. de 2018.

TOMÉ, Clarissa. Justiça usa Lei Maria da Penha para punir gay. Disponível em: . Acesso em: 15 de Nov. de 2018.