CARLOS E. ROMEIRO PINHO[1]

Orientador)

RESUMO: Com a reforma trazida pela lei 12.015/2009, houve uma ampliação do crime de “estupro”, que assimilou o crime de “atentado violento ao pudor”, tutelando a dignidade sexual como valor a ser protegido, independente de gênero, passando a admitir a possibilidade de o crime ocorrer com autoria da mulher e tendo como vítima o homem. Surgem algumas implicações jurídicas, que acabam por não encontrar reverberação na lei, a exemplo da gravidez da autora do crime e suas consequências para o homem enquanto vítima do mesmo crime. Questiona-se sobre a possibilidade ou não da gestante autora do crime poder praticar o aborto sentimental, se considerando a ponderação entre princípios e/ou direitos constitucionalmente previstos.

Palavras-chave: Aborto Sentimental; Estupro; Direito Penal;

ABSTRACT: With the reform brought by law 12,015 / 2009, there was an increase in the crime of "rape", which assimilated the crime of "violent attack to modesty", protecting sexual dignity as a value to be protected, independent of gender, possibility of the crime occurring with the authorship of the woman and having as victim the man. There some legal implications, which ended up not finding reverberation in the law, such as the pregnancy of the author of the crime and its consequences for the man as a victim of the same crime. It is questioned the possibility or not of the pregnant woman authorizing the crime to be able to practice sentimental abortion, considering the consideration of principles and / or constitutionally foreseen rights.

Keywords: Sentimental Abortion; Rape; Criminal Law;

1 INTRODUÇÃO

A partir de evoluções sociais e culturais ocorridas nas últimas décadas os papeis sociais do homem e da mulher sofreram alterações profundas, que foram, em grande parte, incorporadas aos debates jurídicos, desaguando em efetivas mudanças na jurisprudência e, mais além, nas legislações. Entre elas o Código Penal Brasileiro, doravante denominado CP, que passou a reduzir distinções inadequadas, feitas no tratamento prestado pela norma aos gêneros masculino e feminino.

Nesse sentido surge a Lei nº 12.015/2009, que mescla os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, até então existentes separadamente em dispositivos normativos distintos, de forma a modificar o CP mitigando as iniquidades até então vigentes.

Nesse sentido, este trabalho objetiva demonstrar a referida inovação legislativa, trazida pela Lei nº 12.015/2009, assinalando suas respectivas implicações nas esferas cível e penal, quanto aos sujeitos no processo, ressaltando a hipótese em que a mulher gravida encontra-se como sujeito ativo, portanto como autora do crime, ao passo de figurar, no outro lado, o homem como sujeito passivo, portanto vítima do ato ilícito.

Ressalta-se, porém, que não houve a alteração necessária quanto a normas responsáveis por regular algumas implicações advindas da referida reforma, de modo que restaram desamparadas pela lei, gerando dissenso hermenêutico, ao que este trabalho também se encarregará de tratar, evidenciando caminhos interpretativos possíveis.

2 A REFORMA PRODUZIDA PELA LEI 12.015/2009

 A já cita Lei reformou o CP em sua Parte Especial, Titulo VI, Capitulo I, para retirar a expressão “dos crimes contra os costumes” e substitui-la por “dos crimes contra a dignidade sexual”, abdicando do parâmetro “costumes” - nessa circunstância, considerado atrasado e inadequado - homenageando em seu lugar a voz corrente dos direitos humanos, nos tempos recentes, ligada a dignidade e liberdade de escolha sexual, independente de gênero. 

Para que se identifiquem as distinções entre a antiga e a nova redação, se cita como era a redação anterior à reforma dos crimes de “estupro” e de “atentado violento ao pudor”, que eram trazidos em dispositivos normativos distintos:

Estupro

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990).

Atentado violento ao pudor

Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990). (BRASIL, 1940) 

A já mencionada Lei nº 12.015/2009 veio alterar dispositivos normativos relativos aos crimes sexuais, de forma a mesclar os, antes existentes em dispositivos distintos, crimes de “estupro” e de “atentado violento ao pudor”.

Nesse sentido, se cita:

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) (BRASIL, 1940) 

Anteriormente à citada reforma, a finalidade da lei era proteger a liberdade sexual do gênero feminino, para que livremente escolhesse seu companheiro sexual, assim como pudesse deixar de se relacionar sexualmente como ele. A única possível vítima do crime era a mulher, restando, em regra, apenas o homem na posição de autor.

Após a reforma trazida pela mencionada lei, houve importante modificação na redação dos dispositivos normativos, alterando a finalidade da lei que passou a proteger a liberdade sexual tanto do homem quanto da mulher. Consequentemente tanto o sujeito passivo quanto o sujeito ativo passaram a poder ser tanto do gênero masculino quanto do feminino.

Nesse sentido:

O vocábulo estupro, no Brasil, se limitava a incriminar o constrangimento de mulher à conjunção carnal. Outros atos libidinosos estavam tipificados no artigo seguinte, que protegia, também, o homem. Resolveu o legislador, com a edição da Lei 12.015/2009, seguir a sistemática de outros países (México, Argentina e Portugal), reunindo os dois crimes num só tipo penal, gerando, desse modo, uma nova acepção ao vocábulo estupro, hoje significando não apenas conjunção carnal violenta, contra homem ou mulher (estupro em sentido estrito), mas também o comportamento de obrigar a vítima, homem ou mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso. (SANCHES, 2017, p. 482-483).

Com a referida reforma o CP brasileiro passa a resguardar a dignidade sexual como finalidade da lei, de forma a coadunar com a mais humanística hermenêutica constitucional que resguarda a dignidade humana, a liberdade individual e mais especificamente a liberdade de escolha quanto a parceiros sexuais, se servindo da total proteção jurídica fornecida pela Constituição Federal de 1988 e demais normas infraconstitucionais da legislação brasileira vigente. Assim como aquelas normas trazidas em tratados internacionais, dos quais o Brasil é signatário e que, por tratarem de direitos humanos, possuem status constitucional.

Nessa linha:

Antes da Lei 12.015/2009, ensinava a doutrina que o crime de estupro era bipróprio, exigindo condição especial dos dois sujeitos, ativo (homem) e passivo (mulher). Agora, com a reforma, conclui-se que o delito é bicomum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal (em outras palavras: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo assim como qualquer pessoa pode ser sujeito passivo). (SANCHES, 2017, p. 483).

Com o advento da nova lei reformadora os artigos 213 e 214 do CP foram mesclados em uma nova redação para o artigo 213, de forma que este passa a ter como finalidade uma proteção mais ampla da liberdade sexual, não só com relação à chamada “conjunção carnal”, mas também no que diz respeito a “qualquer outro ato libidinoso”.

Não mais subsiste, portanto, a figura de “atentado violento ao pudor” (antes trazido no artigo 214 do CP), que passa a ter sua tipificação resguardada junto à do crime de “estupro”, no artigo 213 do Código em comento, configurando assim o que se chama continuidade típico-normativa (ESCOLA BRASILEIRA DE DIREITO, 2017), que ocorre quando a tipificação de determinada conduta migra de um dispositivo normativo revogado para um dispositivo normativo vigente, que passa a assimilar essa conduta.

A nova redação, portanto, passa a tipificar o ato de constranger alguém, seja do gênero masculino, seja do gênero feminino, mediante violência ou grave ameaça, a ter “conjunção carnal” ou a praticar ou a permitir que com esse alguém se pratique “outro ato libidinoso” diverso da conjunção carnal, abarcando, por assim dizer, qualquer relação sexual.

Nesse sentido, os atos que eram tipificados pelo artigo 214 do CP, como atentado violento ao pudor, são assimilados pelo artigo 213 do mesmo Código, ampliando sua finalidade para a proteção contra qualquer relação sexual ocorrida mediante violência ou grave ameaça, seja ela conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ampliando ainda, como ressalta Sanches (2017, p. 483), os sujeitos ativos que passam a poder ser tanto homens quanto mulheres.

Ao tipificar também “outro ato libidinoso” diverso da conjunção carnal, o dispositivo normativo na nova redação amplia sua tipificação e abarca todo e qualquer ato sexual, que por sua vez tenciona a satisfação libidinosa do sujeito ativo do crime em comento.

Os crimes contra a dignidade sexual vêm sendo discutidos por juristas, sociólogos, psicólogos, políticos e autoridades públicas em geral. Esse debate tem se dado em grande parte no sentido da ocorrência desses crimes ser, quase sempre, oculta dos olhos da sociedade, em ambientes privados, afastados ou sem vigilância, portanto de difícil comprovação, além da inclusão da mulher como possível sujeito ativo do crime.

A natureza do crime de estupro foi reformada para abranger como autores do crime em comento, não só o homem como também a mulher, desaguando em enorme avanço no que diz respeito ao papel da mulher e do homem na sociedade e seus reflexos no campo legislativo e jurídico brasileiros.

Considerando a lei reformada se uma mulher constranger alguém (qualquer pessoa, seja homem ou mulher), mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com esse alguém se pratique o ato de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, comete o crime de estupro, estando, portanto, a mulher na figura de autora do crime e o homem (ou mulher) na figura de vítima.

Para que se possa ter mais clara a visão de tal hipótese, se ressalta o exemplo de uma mulher que, estando apaixonada por um homem e não conseguindo realizar uma relação sexual com este, se utiliza de uma grave ameaça, como a de morte dele ou de algum familiar, ou de violência, agredindo-o fisicamente, de forma a constrange-lo à prática do ato sexual.

Assim, a reforma legislativa, quanto aos atualmente conhecidos como “crimes contra a dignidade sexual”, que mesclou no artigo 213 do CP (que tipifica o crime de Estupro) o crime de “atentado violento ao pudor”, desaguou na abdicação da visão de que, em geral, apenas o homem é sujeito ativo possível do crime em comento e a mulher sujeito passivo, para dar lugar, na linha do que assevera Sanches (2017, p. 483), a ideia de que também a mulher pode figurar como sujeito ativo em tal crime.

3 AS IMPLICAÇÕES DA GESTAÇÃO RESULTANTE DE CRIME DE ESTUPRO COMETIDO CONTRA HOMEM E A POSSIBILIDADE DE ABORTO SENTIMENTAL

Com a mescla feita pela, já mencionada, reforma, proporcionada pela Lei nº 12.015 de 2009, que faz o artigo 213 do CP, que versa sobre o crime de “estupro”, abarcar o crime de “atentado violento ao pudor”, ocorrem diversas consequências jurídicas das quais se pretende tratar neste tópico.

Trata-se de implicações relacionadas a gravidez proveniente do estupro, tendo como a autora do crime a mulher gravida e como vítima o homem. Pondera-se, nesse sentido, sobre a possibilidade de aborto sentimental – que será mais bem explicado logo adiante.

Como preceitua o CP, em seus artigos 124, 125 e 126, provocar o aborto é crime, punido com detenção ou reclusão a depender das circunstâncias.

Assim sendo, se cita:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:            

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (BRASIL, 1940). 

Entretanto, a legislação brasileira permite o chamado aborto sentimental, que ocorre quando a mulher, ora vítima, decide interromper uma gravidez decorrente de um estupro. O aborto sentimental é permitido pelo artigo 128, inciso II, do CP, desde que com a concordância da gestante ou, se esta for incapaz, de seu representante legal.

O aborto sentimental é permitido, considerando uma situação de extremo abuso sexual (o estupro), em que a mulher engravida (GRECO, 2014, p. 509) e, portanto, tem de lidar com o fruto (a gravidez) de um momento enormemente traumático, além de outras consequências psicológicas profundas, que, por vezes, a acompanha para sempre.

Como dito anteriormente, com reforma realizada pela já referida lei, passou a existir a possibilidade de o homem figurar como vítima do crime de estupro, assim como da mulher figurar como autora do mesmo crime. Ocorre que no caso em que autora do crime engravida, não houve a devida atenção pelo legislador, de forma que restou para os doutrinadores a tarefa de apontar caminhos possíveis para lidar com essa situação jurídica, sendo a maior parte inclinada no sentido de não se permitir o aborto sentimental.

Em sua maioria os doutrinadores defendem a impossibilidade de aborto sentimental nessa situação jurídica, em que pese exista previsão para caso semelhante no artigo 128, inciso II, do CP, com o argumento de se prestigiar o corpo principiológico constitucional e do Direito em geral, mais especificamente o princípio da legalidade, da intranscendência da pena e da dignidade da pessoa humana.

No que concerne ao princípio da legalidade, não existe no corpo normativo brasileiro previsão que estabeleça a obrigatoriedade da mulher autora do crime de estupro, que engravide, durante o ato criminoso, de realizar o aborto sentimental, nem mesmo existe previsão legal que possibilite a faculdade do homem, ora vítima, de poder exigir da autora do crime tal procedimento.

Quanto à intranscendência da pena, esta trata da impossibilidade da pena atingir outra pessoa além do autor do crime, nesse caso a pena atingiria não só a mulher autora do crime, mas também o feto, que pela lei brasileira possui, desde já, alguns direitos, a exemplo do direito a vida, que é constitucionalmente previsto.

No que diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, aplicado à seara criminal, se assevera que não se deve impor uma pena que degrade a integridade física ou psíquica do infrator, de tal modo que, ao obrigar uma mulher, ainda que autora de um crime, a realizar um procedimento de aborto, se iria impor a ela uma pena degradante e, portanto, inadequada ao moderno entendimento de direitos humanos.

Portanto, esse entendimento doutrinário, na linha de Greco (2014, p. 509), compreende que a mulher deve ter sua integridade física protegida, sendo inadequado impor a ela a realização de um procedimento de aborto sem sua aquiescência.

Nesse sentido:

Como, atualmente, é possível que a mulher seja autora de um delito de estupro, no qual figure um homem como vítima, se, da conjunção carnal, vier a engravidar, poderia, nesse caso, praticar o aborto, considerando-se o disposto no art. 128, II, do Código Penal?

Entendemos que a resposta só pode ser negativa. Isso porque o mencionado inciso II do art. 128 do Código Penal diz respeito somente à gravidez da vítima, e não à da autora da própria infração penal. A violência ou a grave ameaça deve, portanto, ter sido sofrida pela mulher, vítima do ato sexual. Ao contrário, entendemos que aquela que praticou a violência ou a grave ameaça, para que pudesse ser possuída sexualmente pela vítima, não poderá ser beneficiada com o dispositivo legal, sob pena de serem invertidos os valores que ditaram a regra permissiva.

Da mesma forma, entendemos como impossível o pedido que possa ser levado a e feito judicialmente pela vítima, com a finalidade de compelir a autora do estupro ao aborto, sob o argumento de que não desejava a gravidez e, consequentemente, o fruto dessa relação sexual criminosa. Isso porque devemos preservar, in casu, o direito à vida do feto, já que não se confunde com o crime praticado pela mãe, ou mesmo com as pretensões morais da vítima. (GRECO, 2014, p. 509)

A Carta Magna aduz pela proteção do direito a vida, inclusive aquela existente ainda no útero, o ordenamento jurídico brasileiro, bem como sua jurisprudência, seguem no sentido de que mesmo o feto é sujeito de direitos, possuindo, dentre outros direitos, o direito e vida.

Em caso em que a própria autora do crime, que está gravida, deseja realizar o aborto, na visão do jurista Rogério Greco (2014), o artigo 128, inciso II, do CP apenas permite o aborto para o caso em que a mulher é vítima do crime de estupro – essa é a finalidade do dispositivo normativo, não quando é a autora do mesmo crime, portanto, não deve a autora do crime ser favorecida por uma possível reinterpretação da lei.

Para o doutrinador Eduardo Luiz Santos Cabette (2009), um ato ilícito não deve ensejar outro ato ilícito contra o criminoso, ainda mais advindo do Estado, o entendimento mais atual do Direito Penal, é no sentido de que este não mais utiliza penas cruéis ou degradantes, ou mesmo o antigo modo de justiça: Pena de Talião. Não é adequado, portanto, que se puna um criminoso com o cometimento de outro crime.

Nesse mesmo sentido:

A “interpretação progressiva” ou “extensiva” infringiria a “mens legis”, vez que jamais se pretendeu na legislação brasileira autorizar o aborto advindo de coito desejado pela mulher. A razão de ser do aborto sentimental é o reconhecimento pelo legislador do conflito e do sofrimento psíquico da vítima de estupro, daquela que necessitará buscar forças sobre — humanas para vencer a dor de conviver com terríveis lembranças durante a gestação e inclusive após o parto, por toda sua convivência com o filho advindo de uma relação sexual traumática. Não há de forma alguma justificativa para qualquer comiseração semelhante em relação àquela que desejou a relação sexual e até chegou ao ponto extremo de impô-la criminosamente ao homem — vítima. Não se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cúmulo da banalização do desprezo pela vida humana em sua fase inicial. (CABETTE, 2009).

O jurista ressalta a necessidade a aquiescência da gestante para a realização do procedimento do aborto, prevista pela lei, e que está em conformidade com o entendimento atual de direitos humanos, na linha da humanização das penas, prestigiada por tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil faz parte, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica, que versa sobre direitos humanos e assim sendo, pelo sistema jurídico brasileiro, possui status de lei constitucional. 

Há, no entanto, entendimento diverso por alguns juristas quanto à possibilidade do referido aborto sentimental, que embora represente absolutamente uma minoria no meio jurídico, também possui argumentação muito bem fundamentada e com base em princípios constitucionais, na linha do princípio da isonomia e da proporcionalidade, realizando uma hermenêutica gramatical do artigo 128, inciso II, do CP, para permitir o aborto no caso da gestante ser a autora do crime de estupro.

Nessa mesma linha:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940) 

O que essa linha doutrinaria sugere é a relativização dos direitos do feto e da gestante autora do crime, frente aos direitos do homem, ora vítima, através da ponderação ou sopesamento de princípios constitucionais, se ressalta que nenhum princípio constitucional é absoluto e em havendo confronto entre princípios constitucionais, se deve pondera-los a fim de encontrar a aplicação principiológica mais adequado ao caso.

Em caso em que é a mulher a vítima de estupro, para proteger sua integridade física e sentimental, é propiciada a possibilidade de interromper eventual gestação que resultou de momento enormemente traumático, com fundamento nos princípios constitucionais da “proporcionalidade” – este princípio aduz que deve haver um equacionamento entre os direitos de cada pessoa e as expectativas da sociedade em geral, de forma que o Estado (como ente abstrato representativo da sociedade) deva exigir o cumprimento das expectativas sociais em geral, mas de maneira proporcional, razoável e adequada – e da “dignidade da pessoa humana” – este princípio trata da qualidade essencial de todo ser humano que somente por ser humano já possui essa qualidade de espírito, devendo ser respeitada como valor universal e inerente a todo ser humano independente de quaisquer circunstâncias. A lei, portanto, resguarda a faculdade da mulher realizar o aborto, encerrando a vida do feto. 

Nesse sentido, se cita:

(…) como já expusemos na nota de abertura a este capítulo, nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da gestante. Em continuidade a essa ideia, convém mencionar a posição de Alberto Silva Franco, ao dizer não ser inconstitucional o “sistema penal em que a proteção à vida do não nascido cedesse, ante situações conflitivas, em mais hipóteses do que aquelas em que cede a proteção penal outorgada à vida humana independente” (Aborto por indicação eugênica, p. 12) (NUCCI, 2014, p. 622).

O aborto sentimental é uma possibilidade, permitida juridicamente, para preservar a psique da mulher, ora vítima, de ter de gestar e no futuro se responsabilizar, por uma criança fruto de um estupro, momento altamente degradador física e psiquicamente, além de poupar essa mulher de alterações físicas provenientes da gravidez. Tenciona ainda evitar futuros problemas relacionados a própria criança, que carregará o peso de ter sido fruto de uma violência.

Nesse mesmo sentido, o entendimento de que, nesse caso, é preciso preservar a dignidade da mulher vitimada pelo crime de estupro, em detrimento do direito a vida do feto, de forma que sua vida seja interrompida, sendo, portanto, ponderados dois nortes constitucionais, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito a vida.

Em que pese a participação do homem durante a gestação não seja de ordem física, como é para a mulher, e aquele não tenha de lidar com eventos gestacionais desgastantes não só física, mas psiquicamente, releva considerar a ligação psicologia do homem com o evento da gestação e suas expectativas quanto ao momento em que eventualmente viesse a ser pai, se devendo a este o mesmo reconhecimento jurídico de proteção, quando este figurar como vítima, prestado a mulher quando esta está na mesma posição.

Nesse sentido, consagra a Constituição Federal de 1988, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (BRASIL, 1988).

Pelo exposto acima não parece razoável exigir do homem o que não se exige da mulher, na mesma situação. Se a mulher, quando vítima do crime em comento, possui a faculdade de poder ou não interromper a gestação, então o homem, quando vítima do mesmo crime, deve também poder se valer do mesmo direito.

A fundamentação para a permissão da realização do procedimento do aborto pela mulher, quando esta é vítima do crime de estupro, é também a finalidade a que se destina o dispositivo normativo que representa concretamente essa permissão, o artigo 128, inciso II, do CP, qual seja: a mulher vítima de tal crime passa por momento de extremo trauma, em que sofre enorme abuso físico e também psíquico, que deixam marcas físicas e psicológicas, sendo irrazoável exigir que essa mulher geste e depois se responsabilize como mãe, por uma criança fruto de tal momento traumático, violando inclusive a dignidade dessa mulher e suas expectativas relacionadas ao momento da maternidade. Mesmo considerando a não obrigatoriedade de após o nascimento da criança, se responsabilizar por ela, resta ainda a degradação sentimental e psicológica de saber que tem um filho e não manter relação que ele. Pois todas essas consequências se aplicam quando o caso é de abuso sexual cometido contra um homem e ocorre a gravidez da mulher autora do crime.

Nessa linha, considerando o argumento da maior parte da doutrina, que é contrária ao aborto sentimental quando o homem é a vítima do crime de estupro, no sentido de ponderação entre princípios e/ou direitos constitucionais:

Uma mulher que violenta sexualmente um indivíduo do sexo masculino não tem, em momento algum, sua dignidade afrontada, não havendo, dessa forma, que se falar em sopesamento entre sua dignidade e a vida do feto. (NUCCI, 2012).

Passadas em revista as duas posições doutrinárias, cumpre apontar o que se entende como caminho mais adequado a situação jurídica em comento. Nesse sentido, se argumenta com a ideia de que em caso onde a mulher, mediante violência ou grave ameaça, constrange um homem a ter relação sexual com ela e como resultado desse crime, engravida, poderia o homem pleitear pela a interrupção da gestação, já a mulher autora do crime, caso quisesse, não poderia fazer o mesmo, pois a permissão legal não está relacionada só à mulher, quando vítima do mencionado tipo de crime, mas também ao homem, quando vítima do mesmo.

Ao lograr êxito na violação sexual cometida contra um homem, a mulher assume o risco de engravidar, portanto, não podendo sobrepor-se o argumento de que a gestação não é resultado da vontade da gestante, argumento este que só se aplica ao caso da mulher quando vitima do crime de estupro.

Conclui-se, em linha com a menor parte do entendimento doutrinário sobre o tema, reafirmando a adequação jurídica de se permitir o aborto sentimental em caso de a mulher ser a autora do crime e o homem a vítima, tendo como base argumentativa a reinterpretação do artigo 128, inciso II, do CP, para conceder ao homem vítima do crime em comento, o direito de interromper a gestação da mulher autora do crime, prestigiando o princípio da isonomia, para permitir que o homem, ora vítima, realize tal pleito.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A vigência da lei 12.015/2009 implicou em alterações profundas nos, hoje chamados, crimes contra dignidade sexual, mesclando o crime de “atentado violento ao pudor” ao crime de “estupro”, em linha com o entendimento dos direitos humanos e com princípios constitucionalmente previstos, trazendo isonomia para o tratamento que a lei prestava aos gêneros masculino e feminino, de forma a possibilitar que tanto o homem quanto a mulher figurem como autores do crime em comento.

O homem pode acabar por figurar como vítima do crime em comento, como já dito antes, na hipótese, por exemplo, de uma mulher que deseje ter relação sexual com ele e utilize de violência ou grave ameaça para consegui-lo, sendo possível ainda que desse ato criminoso resulte uma gravidez.

O reconhecimento da possibilidade de o homem figurar como vítima no crime de estupro gerou algumas implicações jurídicas como o questionamento sobre a viabilidade jurídica do aborto sentimental, seja pleiteado pelo o homem, ora vitima, seja pela mulher autora do crime, considerando a ponderação entre princípios e/ou direitos constitucionais, como da dignidade humana, da isonomia, da proporcionalidade, o direito a vida e ainda a humanidade das penas. Tendo-se a compreensão de que se sobrepõe a dignidade humana e isonomia, em favor do homem, vítima do crime.

Assim, se entende pela possibilidade jurídica de se permitir o aborto sentimental, em caso do homem ser a vítima e a mulher a autora do crime de estupro, considerando como um dos fundamentos a reinterpretação do artigo 128, inciso II, do CP, para permitir a interrupção da gestação da autora do crime, quando pleiteado pelo homem, há ainda a indicação de princípios constitucionais como da dignidade da pessoa humana ou da isonomia, para permitir ao homem que pleiteia esse direito, que a mulher já possui quando é vítima do mesmo crime. Diante de tais fundamentos, se vislumbra tal possibilidade jurídica, vez que o artigo referido possui a finalidade de atender a esse tipo de situação e também que, na ponderação dos princípios constitucionais, nessa situação jurídica, devem ser prestigiados os princípios da dignidade humana e da isonomia.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Planalto. Código Penal Brasileiro. Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 2018. Disponível em: Acesso em: 19 de novembro de 2018.

_______, Planalto Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 2018. Disponível em: . Acesso em: 19 de novembro de 2018.

_______, Planalto. Lei Ordinária Federal Nº 12.015, de 7 de Agosto de 2009. Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos, 2018. Disponível em: Acesso em: 19 de novembro de 2018.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro. Consultor Jurídico. 2009. Disponível em: Acesso em: 19 de novembro de 2018.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direto penal: parte especial. 9. ed. rev., ampl. e atual.- Salvador: JusPODIVM. 2017.

ESCOLA BRASILEIRA DE DIREITO. O princípio da continuidade típico-normativa no sistema penal brasileiro. JUS. 2017. Disponível em: Acesso em: 19 de novembro de 2018.

GRECO, Rógerio. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 2014.11ed. Niterói: Impetus, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada. 14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

_______, Guilherme de Souza. O crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.