Resumo: Este artigo aborda sobre questões relativas sobre a possibilidade de fixação de multa diária no âmbito do Direito de Família, especialmente nas ações que envolvem descumprimento do regime de visitação. A análise terá início por singelos esclarecimentos sobre a previsão da multa diária no Novo Código de Processo Civil (NCPC), o seu objetivo e o controle judicial, para em seguida, tratarmos especificamente sobre o tema proposto, qual seja, a adoção da multa diária em caso do não cumprimento das visitas.

Palavras-chave: Multa. Família. Visitas. Descumprimento. Admissibilidade.

Abstract: This article deals with issues related to the possibility of setting a daily fine in the scope of Family Law, especially in actions involving noncompliance with the visitation regime. The analysis will begin with simple clarifications on the forecast of the daily fine in the New Code of Civil Procedure (NCPC), its purpose and judicial control, and then to deal specifically with the proposed issue, that is, the adoption of the daily fine in case of non-compliance with the visits.

Keywords: Penalty. Family. Visits. Noncompliance. Admissibility.

Sumário: Introdução.  1.  1. Multa diária: escopos e a necessidade de supervisão judicial.  1.1. A multa diária e sua aplicação nos casos de descumprimento de visitas no Direito de Família.  1.2. A Multa diária no descumprimento de visitas: Jurisprudência do STJ. Conclusão. Referências.

Introdução

Conforme já abordado em artigo anterior sobre o tema, sem dúvida alguma, a legislação pátria permite a fixação de multa diária pelo juiz, consistindo, na verdade, em um mecanismo para forçar o cumprimento da obrigação.[1]

Entretanto, referida possibilidade encontra limites, mediante controle judicial nos casos de excesso ou inutilidade, bem como em relação aos prazos estabelecidos para o cumprimento da obrigação.

Feitas referidas considerações, partiremos ao objetivo principal deste artigo, qual seja, a possibilidade de fixação de multa diária no âmbito das demandas de Direito de Família, especialmente, nos casos de descumprimento do regime de visitação, apontando, ainda, o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre referida questão.

1. Multa diária: escopos e a necessidade de supervisão judicial

Antes de iniciarmos a tese levantada na introdução deste artigo, de grande valia a citação dos artigos 497, 536, caput e §§ 1º a 5º e 537, caput, e §§ 1º a 5º, que cuidam, especificamente, das obrigações de fazer e não fazer, bem como a possibilidade de aplicação de multa diária: 

“Artigo 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.

“Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.[grifos nossos]

§ 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. [grifos nossos]

§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º , se houver necessidade de arrombamento.

§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.” [grifos nossos]

“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.”

Na verdade, por meio da leitura de mencionados dispositivos legais, é possível constatar que restou autorizado ao juiz a aplicação de multa diária, esta entendida como meio de execução indireta da obrigação, no sentido de compelir a parte ao cumprimento da obrigação, jamais objetivando qualquer tipo de vantagem ao adverso, seja por meio de enriquecimento ou disparidade entre os litigantes, além de visar a efetividade das decisões judiciais.

E esta afirmação se confirma pela permissão dada ao juiz em poder modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique sua insuficiência ou excessividade, ou nos casos em que o próprio obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente ou justa causa para o seu descumprimento.

Em outras palavras, são estabelecidos mecanismos em prol da vedação do enriquecimento sem causa, pois, a qualquer momento, a multa pode ser adaptada para que não fuja dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.

Neste sentido, segue a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, fundamentada ainda em dispositivo previsto no Código de Processo Civil de 1973, hoje correspondente ao §1º do artigo 537 do NCPC: “A multa não é fixada para castigar o réu ou dar algo ao autor. O seu escopo é o de dar efetividade às decisões do juiz. Assim, verificando o juiz que a periodicidade ou o valor da multa não mais estão de acordo com a ideia que presidiu a sua própria fixação na sentença, poderá ela ser agravada ou atenuada, conforme as exigências do caso concreto. Ora, é evidente que a técnica instituída no novo §6º do artigo 461 guarda relação com a própria natureza da astreinte, figura que tem uma conformação nitidamente provisória, vale dizer suscetível de ser alterada apenas para que seja assegurada a efetividade da decisão judicial.”[2] (grifos nossos)

Quanto ao controle judicial ao deliberar sobre a aplicação da multa diária, segue entendimento de Costa Machado: “Sobre a regra propriamente dita, cumpre assinalar que a modificação de que cogita a lei, realizável inclusive de ofício, ocorre no momento que antecede a expedição do mandado para cumprimento da sentença, tendo por objeto não só o valor da multa como a periodicidade que foram fixados na sentença [...].”[3]

Por outro lado, cumpre ressaltar que não há que se falar em trânsito em julgado da multa, podendo ela ser modificada a qualquer tempo, mesmo que em cumprimento de sentença.

Reconhecida a possibilidade de fixação de multa diária pelo juiz, esta entendida como um mecanismo para compelir o cumprimento da obrigação, bem como a autorização de sua revisão e adaptação para melhor atender ao caso concreto, passaremos a análise de sua aplicação no âmbito do Direito de Família, especialmente nas demandas que envolvam o descumprimento do regime de visitas.

1.1. A multa diária e sua aplicação nos casos de descumprimento de visitas no Direito de Família

Quando pensamos na possibilidade da aplicação prática da multa diária no Direito de Família, a situação que nos ocupa a mente recai nas ações que envolvem guarda e visitação, especificamente quando o genitor detentor da guarda descumpre involuntariamente o teor do acordo homologado judicialmente, impedindo o exercício regular das visitas pelo outro.

Como é sabido, o direito de visitação previsto no artigo 1.589 do Código Civil de 2002, consiste em uma garantia ao pai ou mãe que não detém a guarda do menor, podendo referido direito, inclusive, ser exercido pelos avós e demais parentes, ante a ideia de pluralidade familiar trazida pela Constituição Federal de 1988, com o fim de proporcionar uma maior convivência com o menor.

E ante a tal previsão legal, o juiz pode adotar mecanismos processuais com o fito de obstar qualquer obstáculo para o cumprimento do acordo de visitas.

Afinal, o direito de visitação deve ser visto como uma obrigação daquele que detém a guarda, o qual deve facilitar, assegurar e não criar óbices à convivência do filho com o outro genitor ou outro parente que teve as visitas resguardadas ao seu favor.

Aliás, conforme entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), dando destaque a doutrina de Rolf Madaleno e de Maria Berenice Dias, é admitida a fixação de multa ao pai [ou à mãe] resistente à convivência do filho, preservando a dignidade e integridade deles.[4]

De fato, mesmo sabendo que podem ser adotadas outras medidas paliativas para forçar o cumprimento das visitas, como, por exemplo, a busca e apreensão ou a aplicação da pena de alienação parental, observa-se na cominação de multa diária, uma certa efetividade prática, uma vez que além de dor no bolso daquele recalcitrante, a adoção de meio menos lesivo não afetará o emocional dos filhos alvo da busca ou da inversão da guarda, em caso de acolhimento da alienação parental.

A par disso, redigiu Rolf Madaleno sobre a questão: “Por sinal, a aplicação de multa passa a ser importante instrumento jurídico para substituir de uma vez por  todas  a  abjeta  e  drástica  medida  compreendida  pela  busca  e apreensão  de  menores,  palco  de  inesgotáveis  traumas  contra  indefesas  e  desprotegidas crianças  -  subtraídas  a  fórceps  por  uma  ordem  judicial  do  convívio  afetivo  do  genitor não guardião, que se descurou do tempo de permanência permitida ao salutar exercício do  seu  amor  parental,  tisnado  por  cenas  dantescas  e  traumáticas  de  indescritível  e dispensável violência processual.”[5]

Além disso, conforme já indicado anteriormente, o NCPC permite a aplicação de multa diária em obrigações desta natureza.

Mas então qual seria o entendimento do c. STJ sobre a questão? Tem sido plenamente adotada a multa diária em ações de caráter familiar?

1.2. A Multa diária no descumprimento de visitas: Jurisprudência do STJ

Conforme exposto nas linhas anteriores, a multa diária é um importante instrumento em sede de execução indireta, como meio de forçar o executado em promover o cumprimento da obrigação.

E pelas características apresentadas, é muito benvinda ao direito de família, especialmente nas demandas que envolvem descumprimento do regime de visitação anteriormente fixado.

E a importância do tema é tão grande, que o c. STJ prevê a sua aplicação, em que pedimos espaço para transcrevermos as respectivas ementas de dois julgados de grande valia proferidos por àquele Tribunal Superior:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ACORDO HOMOLOGADO. DESCUMPRIMENTO. EXECUÇÃO. CABIMENTO. 1 - No campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora determinado em sentença ou fixado no acordo. 2 - A transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente. 3 - Recurso especial conhecido e provido a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para regular prosseguimento. (STJ – REsp 701.872/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2005, DJe 01/02/2006).

CIVIL  E  PROCESSUAL  CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE  DO CPC/73. FAMÍLIA. DIREITO DE VISITAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL DO   VISITANTE  E  DO  VISITADO.  ACORDO  HOMOLOGADO  PELA  JUSTIÇA. EXECUÇÃO.  OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO PREVENTIVA DE ASTREINTES PARA A  HIPÓTESE  DE EVENTUAL  DESCUMPRIMENTO  IMOTIVADO  DO  REGIME  DE VISITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1.  Inaplicabilidade  do  NCPC  neste  julgamento  ante os termos do Enunciado  Administrativo  nº  2  aprovado  pelo  Plenário do STJ na  sessão  de  9/3/2016:  Aos  recursos  interpostos  com fundamento no CPC/73  (relativos  a  decisões  publicadas até 17 de março de 2016) devem  ser  exigidos  os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,  com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. O direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da  filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar,  interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se   de   uma   manifestação   do  direito  fundamental  de convivência familiar garantido pela Constituição Federal.

3. A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder  Judiciário  cumpra  o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos  processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial.

4.  O  direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer  da  guardiã de facilitar, assegurar e garantir, a convivência da  filha com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela,  manter  e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades  imateriais,  dando  cumprimento    ao   preceito constitucional.

5.  A  transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao  julgamento  de  mérito  da  lide  e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução de obrigação, podendo o juiz aplicar multa na recalcitrância emulativa. Precedente.6.  A  aplicação  das  astreintes  em  hipótese de descumprimento do regime  de  visitas  por  parte  do  genitor,  detentor da guarda da criança,  se  mostra  um  instrumento  eficiente,  e,  também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações.

7. Prevalência do direito de toda criança à convivência familiar.

8. Recurso especial não provido.

(STJ – REsp 1481531/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017).

Em suma, considerando todo o arcabouço jurídico sobre a questão, corroborado por meio dos julgados acima expostos, pode se concluir que a aplicação de multa diária em descumprimento do regime de visitação, além de medida legalmente prevista, mostra-se como benéfica e eficaz, uma vez que além de visar garantir a convivência do menor, acaba sendo menos lesiva, em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e ado adolescente.

Conclusão

Reconhecida a possibilidade de fixação de multa diária, enquanto meio indireto de compelir o cumprimento da obrigação, a norma processual civil contida nos artigos 497, 536, caput e §§ 1º a 5º e 537, caput, e §§ 1º a 5º, tratam de mecanismos que impedem o enriquecimento sem causa e ofensas aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

De fato, em situações em que o valor da multa se tornar excessiva ou dispensável, bem como no caso de fixação de pequeno para o cumprimento da obrigação, fundamental o controle judicial com o fim de adequar tais defeitos.

Pois bem, trazendo esta questão no âmbito do direito de família, em especial nos casos de descumprimento do regime de visitação, e toda controvérsia e especificidade sobre o tema, justamente por se tratar de questões de cunho familiar, com respaldo na Lei e na jurisprudência do c. STJ, reconhece-se o cabimento da multa diária, não apenas como forma de cumprimento indireto da obrigação, qual seja, que o guardião recalcitrante permite e cumpra com o regime de visitação, mas sim, em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, for adotado um meio paliativo e menos agressivo a proporcionar o alcance do resultado útil, dispensando-se medida gravosa de busca e apreensão do menor ou até mesmo a aplicação das penas de alienação parental.

A par disso, a sua corriqueira adoção, desde que necessária, respeitará as especificidades do direito de família, que deve sempre que possível, guardar o bom senso e o diálogo entre os envolvidos.

Muito embora as partes possam se desentender em acaloradas discussões, que, em muitas das vezes, apesar trarão prejuízos aos direitos inalienáveis dos filhos, é importante lembrar da conciliação e da mediação, podendo os interessados, inclusive, se valerem de profissionais do Direito de Família para melhor esclarecerem a situação em prol da tentativa da solução da controvérsia de uma forma pacífica e menos lesiva aos envolvidos, e cabe ao juiz, no âmbito do processo judicial, trazer referido entendimento, a ser expressado com a adoção de medidas menos lesivas e mais efetivas para a tentativa de solução do caso concreto, sendo a adoção da multa diária, uma destas providências.

Referências

GROSSO, Eduardo Luis. A fixação de multa diária em exibição de documentos na ótica do Superior Tribunal de Justiça. Conteúdo Jurídico, Brasília - DF: 04 set. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.49779&seo=1>. Acesso em: 10 maio 2019.

MARINONE. Luis Guilherme. TUTELA INIBITÓRIA. Editora Revista dos Tribunais. SP. 3ª. Edição. Revista e ampliada 2003. p. 224.

MACHADO, Costa. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO. Editora Manole. SP. 5ª Edição. 2009.p.651.

O descumprimento do direito de visita e a aplicação de "astreintes" < http://www.ibdfam.org.br/noticias/6325/O+descumprimento+do+direito+de+visita+e+a+aplica%C3%A7%C3%A3o+de+astreintes> Acesso em 13/05/2019

MADALENO, ROLF. A tutela cominatória no Direito de Família. Disponível em <http://www.professorchristiano.com.br/ArtigosLeis/artigo_rolf_tutela.pdf> Acesso em 13 de maio de 2019

JURISPRUDÊNCIA. STJ – REsp 701.872/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2005, DJe 01/02/2006).

JURISPRUDÊNCIA. STJ – REsp 1481531/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017).