ISA OMENA MACHADO DE FREITAS[1]

(orientadora)

RESUMO: O estudo sobre os três critérios que os tribunais levam em consideração para a indenização pelo erro médico no caso das cirurgias plásticas é importante, porque visa à identificação do estudo sobre os critérios do quantum indenizatório. O tema aqui abordado é atual e de grande relevância tanto para a comunidade acadêmica, bem como, para novas pesquisas e estudos que poderão surgir. O problema abordado é saber sobre três dos critérios que os tribunais levam em consideração para a indenização por erro médico nos casos de cirurgias plásticas. Nesta pesquisa trata-se á especificamente dos critérios: responsabilidade de resultado, procedimento indevido e responsabilidade solidária. O objetivo foi estudar três dos critérios que os magistrados usam para fixar o quantum indenizatório no caso de indenização por erro médico de cirurgias plásticas. A metodologia usada para a dissertação foi pesquisa exploratória com abordagem qualitativa, cuja vertente metodológica é de procedimento bibliográfico teórico-documental, de cunho dedutivo obtendo assim, através de uma ótica dogmática, uma conclusão lógica. Conclui-se que são usados por magistrados os três critérios estudados para fixar o quantum indenizatório nos casos de cirurgias plásticas por erro médico. E que o maior quantum indenizatório tratando-se de pecúnia observado através da pesquisa é o procedimento indevido, isso por que o agente faz o procedimento indevido, ou seja diverso do que foi acordado com o paciente. Vale ressaltar que são vários os critérios usados por magistrados, mas esses três estudos são bem utilizados pelos magistrados tanto no primeiro grau, quanto no segundo.

Palavras-chave: Erro médico. Critérios de fixação. Quantum Indenizatório. Responsabilidade de resultado.      Procedimento cirúrgico indevido. Responsabilidade solidária.

ABSTRACT: The study on the three criteria that the courts take into account for compensation for medical error in the case of plastic surgery is important, because it aims to identify the study on the criteria of the indemnity quantum. The theme discussed here is current and of great relevance both for the academic community, as well as for new research and studies that may arise. The problem addressed is to know about three of the criteria that the courts take into account for compensation for malpractice in cases of plastic surgery. In this research, the following criteria are specifically addressed: responsibility for the result, improper procedure and joint and several liability. The objective was to study three of the criteria that magistrates use to fix the indemnity quantum in the case of indemnity for medical error in plastic surgery. The methodology used for the dissertation was exploratory research with a qualitative approach, whose methodological approach is a theoretical-documentary bibliographic procedure, with a deductive nature, thus obtaining, through a dogmatic point of view, a logical conclusion. It is concluded that the three criteria studied are used by magistrates to fix the indemnity quantum in cases of plastic surgery due to medical error. And that the largest indemnity quantum in the case of money observed through the research is the improper procedure, because the agent performs the improper procedure, that is, different from what was agreed with the patient. It is noteworthy that there are several criteria used by magistrates, but these three studies are well used by magistrates in both the first and second degrees.

Keywords: Medical error. Fixation criteria. Indemnity Amount. Responsibility for the result. Improper surgical procedure. Joint liability.

1 INTRODUÇÃO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), usa alguns critérios para estipular o quantum indenizatório, os juízes estipulam o valor de indenização por danos morais no caso de cirurgias plásticas por erro médico no Brasil por critérios, foram estudas três desses critérios nesse trabalho são eles, 1- Responsabilidade do resultado. 2. Procedimento indevido. 3. Responsabilidade solidária.

Considerando que são vários os critérios utilizados para sentenciar o quantum indenizatório nos casos de erro médico o problema do presente artigo foi, saber através de estudos os três critérios abordados do quantum que foi estipulado nas jurisprudências pesquisadas. Dentre os vários critérios que poderiam ser utilizados no caso indenização por erro médico em cirurgias plásticas, pelo STJ, foram escolhidos os 1- Responsabilidade do resultado. 2. Procedimento indevido. 3. Responsabilidade solidária.

O método utilizado para produção desse artigo foi o indutivo, com pesquisa bibliográfica de autores que abordam o assunto, mas também por meio de pesquisa exploratória bibliográfica e documental, conhecendo assim as doutrinas, legislações e jurisprudências, realizando assim uma pesquisa sobre o tema, sobretudo no que tange aos critérios para a fixação do quantum indenizatório e sua repercussão.

Quanto ao objetivo da pesquisa foi estudar os critérios que os magistrados usam e escolher três critérios que são usados nos casos de erro médico nos procedimentos de cirurgias plásticas, o estudo foi feito através de pesquisas em algumas jurisprudências que estão anexadas no artigo aqui apresentado.

Justifica-se ainda este trabalho por ser importante para comunidade acadêmica, quanto a pesquisa de quais são os critérios que são usados para que os magistrados tenham critérios para que sentenciem nos casos de cirurgias plásticas por erro médico, para que atenda os princípios da razoabilidade e proporção, por isso, a relevância do tema.

Vale ressaltar que o números de casos de pessoas que buscam por procedimentos cirúrgicos para mudaram o corpo, cresceram no Brasil, segundo pesquisa feita pelo jornal da Universidade de São Paulo em 2021, relata que o aumento é de mais 140% de pessoas que procuram por procedimentos das mais diversas áreas, estéticas, reparadoras, e que a maioria são jovens, por isso a discursão é necessária nessa seara, a vítima sempre busca junto à justiça brasileira fazer com que seja reparado o dano, seja ele material ou moral, e é nessa perspectiva que se faz necessário o trabalho em questão.

Conforme o autor Dalmaschio (2017), atualmente há uma constante preocupação da população em manter a aparência física jovem, tanto os homens quanto mulheres, em relação ao envelhecimento, pois com o passar dos anos ocorre à modificação do material genético por meio de enzimas, alterações proteicas e a proliferação, consequentemente o tecido perde a elasticidade e a capacidade de regular as trocas e as aquosas diminuem, além da replicação do tecido que se torna menos eficiente (DALMASCHIO, 2017).

Sabe-se que a saúde estética é a área da saúde voltada à promoção, proteção, manutenção e recuperação estética do indivíduo, de forma a selecionar e aplicar procedimentos e recursos estéticos, utilizando-se para isso produtos, substâncias, técnicas e equipamentos específicos de qualidade e de acordo com as características e necessidades do paciente (BRASIL, 2016).

Uma recente pesquisa, feita pela à Sociedade Brasileira de cirurgias plásticas, diagnosticou que em 2016 mais de 839,2 mil cirurgias estéticas no ano de 2016, é um número bem significativo, isso quer dizer que os brasileiros não estão satisfeitos com o corpo que tem e por esse motivo procuram cirurgiões que podem resolver seus problemas estéticos.

Em relação ao número elevado de cirurgias plásticas no Brasil, o estudioso ou retirar isso de antropologia Pedro Lozano, elucida que desde o século XX e início do XXI, as pessoas fazem um culto ao próprio corpo, e isso aos poucos vai tornando-se uma obsessão, por esse motivo, há tanta procura por cirurgia plástica é uma espécie de usar o próprio corpo como um capital físico.

O Conselho Federal de Medicina, redada que ao médico assumir o tratamento através de cirurgia plástica constitui-se ao paciente a finalidade de beneficia-lo, para isso necessita verificar como esse paciente responde em relação a sua saúde física, psicológica e social.

Vale lembrar que a cirurgia plástica estética precisa ser feita por um especialista devidamente habilitado, este necessita está regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina, especializado pela Sociedade Brasileira de cirurgia Plástica.

Ressalta-se ainda, que a Constituição Federal do Brasil de 1988, traz a luz sobre o princípio fundamental, que o da dignidade humana, que permiti a qualquer cidadão que não se sente bem com sua aparência, que faça o que achar conveniente, desde que não viole o princípio da dignidade humana. E por esse motivo grande parte das pessoas que não estão satisfeitos com o corpo resolve submeter-se a cirurgias plásticas.

​A Lei 10.406/2002, código civil brasileiro, harmoniza o procedimento cirúrgico, bem como, o estético, o que está proibido é a disposição do próprio corpo, exemplo, a mutilação, as vezes essa mutilação pode ocorrer através de um procedimento cirúrgico que causou problemas sérios, pode-se citar com um exemplo a paciente pode a perder a mama no caso de cirurgias plástica, por um procedimento indevido ou seja, um erro médico, conforme dispositivo no artigo 13 caput. “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

​Em relação aos resultados sobre o procedimento cirúrgico o conselho Federal de Medicina na resolução 1621.2001, em seu artigo 4º refere-se em relação ao resultado o seguinte: “o objetivo do ato médico na cirurgia plástica, como em toda a prática médica, constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado”. Divergindo assim da jurisprudência TJ-DF 07145426220188070007, 2020, do Superior Tribunal de Justiça, que em parte diz ser o erro responsabilidade de resultado do cirurgião plástico.

Na jurisprudência acima mencionada, redata que a partir do momento que paciente e médico firma um acordo, seja verbal ou por escrito, a responsabilidade é do contratado, isso gera a obrigação de fazer, ou seja de dá resultado a cirurgia plástica. O cirurgião necessita ter o máximo de precaução com seu paciente, pois segundo a jurisprudência acima relata o erro é responsabilidade do médico.

O doutrinador Silvio Venosa, (2014) esclarece o seguinte: “o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida’’. Para o autor supracitado, o que deve realmente importar é se o paciente está satisfeito com o resultado se sim, a obrigação do médico foi cumprida em sua integra. Caso contrário o paciente insatisfeito poderá entra com ação contra o agente que fez o procedimento cirúrgico.

Nas três jurisprudências pesquisadas TJ-DF 07145426220188070007/2020, STJ, AGAREsp 313672/2017 e AgInt nos EAREsp: 1643326 PR 2019/0381351-3/2021., observou-se que cada uma traz um critério diferente, por exemplo a primeira TJ-DF 07145426220188070007/2020, fala do critério responsabilidade de resultado, nesse caso em questão o cirurgião plástico é responsável pelo resultado pós cirúrgico, quer dizer se o paciente não estiver satisfeito, poderá entrar com ação de indenização por danos morais, pois não conseguiu o resultado desejado.

Já no procedimento cirúrgico indevido STJ, AGAREsp 313672/2017 é o caso mais complexo, pois na realidade, o cirurgião será responsabilizado por fazer a vontade de seu paciente, mas se esse paciente não tinha nenhuma necessidade de fazer o procedimento cirúrgico, o cirurgião responderá pelo procedimento indevido.

Quanto a responsabilidade solidária, AgInt nos EAREsp: 1643326 PR 2019/0381351-3/2021, o cirurgião plástico e o hospital ou clínica onde foi feito o procedimento cirúrgico, são responsabilizados pelo erro, tendo em vista que trata-se de responsabilidade de ambos. Por isso os critérios utilizados pelo presente trabalho são: responsabilidade do resultado, procedimento indevido e responsabilidade solidária.

Sendo assim o primeiro capítulo é a introdução que relata o tema abordado, o problema, o objetivo e a metodologia da construção desse trabalho, bem como, especificação dos critérios que foram escolhidos para a dissertação, aborda a pesquisa a recente pesquisa feita que expõe alguns dados de como os brasileiros tem buscado por métodos para mudar o corpo por procedimentos cirúrgicos. 

O segundo capitulo faz a conceituação de responsabilidade civil, nos casos de cirurgias plásticas, o que foi analisado em relação aos requisitos e formas de aplicação da responsabilidade civil, conceituação de obrigação de meio ou resultado.

O terceiro capítulo trará a conceituação do quantum indenizatório, os critérios utilizados pelo STJ para a fixação do quantum indenizatório decorrente de erro médico em cirurgia plástica, e a significação dos critérios escolhidos para a dissertação do artigo que são a responsabilidade de resultado, o procedimento cirúrgico indevido e a responsabilidade solidária.

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CASO DE CIRURGIA PLÁSTICA

O código civil prevê que aquele que violar direito ou causar dano outra pessoa, deve reparar o dano causado, no artigo 186 do código civil, prevê que responsabilidade civil é a obrigação imposta pela lei de reparar os danos causados.

Já o artigo 187 regulamenta que também comete ato ilícito a pessoa que ao exercer seu direito, age com excesso. Finalmente, o art. 927[2] regulamenta que a pessoa que incorrer nas atitudes previstas nos artigos 186[3] e 187[4] fica obrigado a reparar o dano causado.

A regra geral sobre a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico advém do artigo 927 do código civil, sabe-se que o médico deve atuar de maneira diligente para que não cause transtornos ao paciente, e por esse motivo há dois tipos de responsabilidade civil. Para que aja responsabilidade civil há os requisitos que a comprovam que são: a conduta, o dano, o nexo causal e a culpa

A primeira é a responsabilidade civil subjetiva, nesse caso em questão aquele que sofreu o dano, necessita prová-lo, ou seja é preciso comprovar a conduta, o dano, e a culpa do agente, o nexo causal, e nesse caso em específico a vítima, precisa provar e ou caracterizar a culpa do cirurgião, ou seja, na responsabilidade subjetiva é necessário comprovar a conduta danosa.

E em caso de indenização, será indenizado aquele que passou por procedimento médico e que conseguir provar o dano sofrido e que este tenha sido por culpa exclusiva do médico, o dano em questão pode ser o material ou imaterial, patrimonial ou não patrimonial.

Segundo a fala do autor Celso Croce (2002) a responsabilidade:

“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na orbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente, atenção e diligência adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”. (CROCE, 2002, p.3).

Observa-se que o autor deu um exemplo clássico de negligência médica, ou seja, o médico em questão deixou de verificar a validade dos exames médicos antes de prosseguir com o procedimento cirúrgico ou tratamento do paciente, se acaso esse viesse a sofre qualquer tipo de dano a responsabilidade é do médico, por quê deixou de observar algo importante antes do procedimento cirúrgico. E por esse motivo a responsabilidade é subjetiva.

Já o autor Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p.66): pronuncia sobre a responsabilidade médica, veja:

“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos”. (MATIELO, 1998, p.66).

Aqui o autor relata sobre a responsabilidade que o médico deve ter e o cuidado, pois se o a vítima provar o nexo causal, será responsabilizado pelos danos causados ao paciente.  Além disso, o autor ainda relata sobre o princípio da contratação, ou seja, o que é acordado entre o médico e o paciente.

 (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazer melhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência da responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo”. (MATIELO, 1998, p.66).

 Ao fazer a alegação sobre o erro médico o paciente deve provar a imperícia, imprudência e ou negligência do médico, ou seja deve ser identificada um desses pressupostos, isso por que trata-se de uma relação de consumo, pois a responsabilidade subjetiva é uma obrigação de meio, de acordo com o artigo 14 do código de defesa do consumidor.

A segunda responsabilidade trata-se de responsabilidade civil objetiva, para que ela seja comprovada é necessário os seguintes requisitos, a conduta, o dano e o nexo causal. Ou seja, há diferença entre as duas modalidades de responsabilidade é a necessidade de comprovação da culpa para que o causador do dano tenha o dever de indenizar. Se requer culpa, é subjetiva; se não, é objetiva.

2.1 ANÁLISE DOS REQUISITOS E FORMA DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como foi relatado no capítulo anterior sobre os requisitos necessário para que fique configurada a responsabilidade civil, seja a objetiva ou subjetiva, são diferentes a análise de uma para outra, pois ao mencionar da responsabilidade civil objetiva os requisitos são diferentes estes serão analisados pelo magistrado e ao falar da responsabilidade civil os requisitos são: conduta, dano, nexo causal e a culpa, deixando claro que esta será analisada apenas uma das classificações.

 Vale ressaltar que cada um desses requisitos são conceituados como pode observar a seguir: a conduta trata-se de ilicitude objetiva, conforme a doutrina preconiza, ou seja ocorreu o prejuízo. Mas nesse caso em específico não será analisado a conduta, no caso em questão não será objeto de análise se a conduta médica foi intencional ou não, pois na responsabilidade objetiva é dispensada a produção de prova da culpa. (BRASIL, 2002)

Ainda se falando em conduta humana em sentido amplo ela é ação propriamente dita, ou ainda a omissão relevante. Ao referir-se ao nexo de causalidade está relacionado a ligação entre a conduta praticada e o resultado danoso. Veja que o dano poderá ser material, moral ou estético, mas ao trata de dos danos quase sempre acarretará em indenização por danos morais. (LEITE, 2007).

 Quando a doutrina fala da culpa em sentido amplo, inclui tanto o dolo como a culpa em sentido estrito, que é a quebra do dever de cuidado. Por sua vez, a responsabilização objetiva tem os mesmos pressupostos, exceto a culpabilidade. A partir de tais pressupostos pode-se definir como ato ilícito em sentido amplo aquele contrário à lei ou ao direito. “Causar dano injusto a outra pessoa”. (BRASIL,2002).

Ainda falando do dano, este está relacionado com o prejuízo seja ele moral ou material, coletivo ou individual, estético ou a perda de uma chance, experimentado pela vítima; nesses requisitos todos, quem causa o dano tem o direito de repará-lo.  

Quanto ao nexo de causalidade é um vínculo lógico entre determinada conduta antijurídica do agente e o dano experimentado pela vítima. E por fim, mas não menos importante, a culpabilidade é um juízo de censura à conduta do agente, de reprovabilidade pelo direito, decorrente de dolo, negligência, imprudência ou Imperícia. (BRASIL, 2002).

Em relação ao caso concreto, pode-se relatar que o agente é o médico que pratica a conduta, essa pode ser culposa ou seja aquela que ele até tem noção que podia ocorrer, mas não teve a intenção que ocorresse, mas mesmo assim assumiu o risco quando continuou com o procedimento médico.

Por todo o exposto, observa-se que a responsabilidade do médico cirurgião plástico é a responsabilidade civil, se esta for objetiva, foi explicada quais os requisitos para que o paciente possa ser indenizado, e nesse caso não necessita provar a culpa, mas ao se tratar da responsabilidade subjetiva é necessário que o paciente prove a imprudência, negligência ou imperícia do agente, nesse caso o médico.

 2.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO

Há varias conceituações de acordo com as doutrinas sobre obrigação, o mais habitual é aquele que de alguma maneira feriu o direito do outro, tornando assim a obrigação de repará-lo. Ela irá se classificar quando ao fim a que se destina, a obrigação pode ser de meio, de resultado e de garantia. (PORTILHO,2018)

Ao dizer que uma obrigação é de meio relaciona-se quando o devedor em no caso concreto aqui o médico cirurgião plástico, promete empregar por meio de seus conhecimentos, procedimentos técnicos, garantindo assim o resultado. E pelo seu comprometimento demonstrou diligente e cuidou do seu paciente com todo o seu conhecimento para que aquele alcançasse o objetivo final. (CAVALIERE FILHO,2015)

Quando a obrigação é assumida pelo médico dependendo do resultado, este seria responsabilizado civilmente se por desventura o seu paciente viesse a óbito por exemplo. Mas quando a obrigação é o resultado, no caso o médico cirurgião, só não será responsável depois que o paciente alcançar o resultado esperado. Nesse caso o médico cirurgião plástico não será inadimplente.

Costumam ser mencionadas também as obrigações assumidas pelo empreiteiro e pelo cirurgião plástico, quando este realiza trabalho de natureza estética ou cosmetologica. (GONÇALVES,2020).

A jurisprudência AC 5180799-82.2016.8.13.0024 MG, do Supremo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, compara-se com a obrigação do meio o transporte, quando uma transportadora pega uma encomenda, compromete-se de levá-la até ao seu destino, mesmo que aconteça qualquer coisa, a transportadora será responsabilizada, pois a responsabilidade é dela de entregar a encomenda em questão.

O artigo 735 do código civil e a súmula 187 do Supremo Tribunal Federal relatam a mesma redação, em relação a transportadora, haja o que houver, o transportador terá responsabilidades a ser cumpridas. Trata-se de responsabilidade contratual do transportador, seja por acidente, caso infortúnio, depois pode haver ação que é denominada regressiva. (BRASIL,2002). Ao tratar dos requisitos quanto a responsabilidade civil, nesse caso não há culpa de terceiro, ou seja, não há dolo.

A autora Tereza Ancora Lopes, (1996), revela que paciente nenhum irá até ao médico por quê está bem de saúde, porém se estiver bem de saúde procurará um cirurgião plástico para melhorar seu aspecto, que considera que não está nos padrões de beleza, e procura para que tenha o melhor resultado. O que autora quer dizer é que “ninguém se submete a uma cirurgia plástica se não for para obter um determinado resultado”.

3 DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Ao falar de quantum indenizatório é a forma de avaliar o dano não emocional, ou seja o dano material e ou moral que foi causado pelo agente ao paciente, no caso em tela, tratando-se de lesão seja de interesse extrapatrimonial ou patrimonial. Se causou dor, aflição e angústia, será avaliado para que o paciente seja ressarcido. No caso serão reparados perdas e danos, ou seja, o infrator será responsabilizado pelo que causou ao paciente, é uma forma de reparar os transtornos sofridos. (BENASSE, 2003)

Será o magistrado que arbitrará o quantum indenizatório através dos critérios, responsabilidade do resultado, procedimento indevido e responsabilidade solidária, veja que os resultados será observado cada critério. É claro que o juiz observará também se o dano pode ser reparado, por exemplo, na cirurgia plástica o procedimento deixou um marca na paciente, este é um dano que pode ser reparado, o magistrado nesse caso, permitirá que o agente repare o dano com um novo procedimento, caberá o que a inicial requer nos pedidos aos juiz.

Vale ressaltar que, essa reparação pode ser convertida em perda e danos, lembrando sempre que trata de uma ação judicial, onde o paciente acionará a justiça pelo dano sofrido, vale lembrar ainda que, geralmente essas ações são morosas, isso porque há uma demanda imensa na justiça. Ressalta-se ainda que, partir do momento que há a liquidez ou seja, a transformação do dano material ou moral da lesão o juiz arbitrará o quantum indenizatório.

Ao falar-se em dano moral, a doutrina e a jurisprudência brasileira diz que o quantum é o valor que a vítima receber pelo dano sofrido, lembrando sempre que o objetivo para estabelecer o valor exato do dano causado/sofrido, isso por que não tem como avaliar a dor, constrangimento que o paciente passou, nem mesmo tratando-se da auto-estima do paciente.

Segundo a autora Maria Helena Diniz,1995, menciona que: “a indenização não tem o condão de retornar as coisas ao “status quo ante” já que isso é inviável em se tratando de danos morais”. Já a autora Magalhães diz que: “A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento”.

Ainda tratando-se de reparo por dano moral a autora e jurista Maria Helena Diniz (1995) apud Fernandes (2004) menciona:

“A reparação do dano moral, em regra, é pecuniária, visando neutralizar os sentimentos negativos compensando-os com alegria. O dinheiro seria apenas um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos. Além disso, há julgados usando, analogicamente, como parâmetro para estabelecer o montante da reparação do dano moral o artigo 59 do Código Brasileiro de Telecomunicações com alteração do Decreto Lei nº 236/67“.

É de se ter cuidado, afim de que o encantamento para com a matéria não seja exagerado, quando da consideração do que sejam o dano moral e a ofensa aos próprios direitos da personalidade. Qualquer restrição e qualquer limitação de ordem psicológica tende a ser valorizada com um agravo, a uma manifestação da personalidade.

Corre tal alargamento, o risco de vulgarizar-se o dano moral, podendo desnaturá-lo, pois corresponde a um profundo gravame ao sentimento nobre da pessoa, e não a restrições. (BENASSE, 2003).

Seria interessante que houvesse a fixação do quantum indenizatório, mas enquanto isso não acontece os magistrados tem conseguidos fixar através dos critérios explicados nessa pesquisa, bem como, os outros critérios que existem, dentro sempre da razoabilidade e proporcionalidade.

Em relação à fixação do quantum indenizatório o juiz que decide, partindo sempre do pressuposto da proporcionalidade e razoalidade de ambas as partes, ou seja, cada caso é específico, e fica a critério do magistrado a fixação do valor indenizatório.

Levando sempre em consideração a equidade, ponderação tornado justa a reparação do dano para as partes. Como foi verificado, ainda há dúvidas quanto a fixação do quantum indenizatório pelo próprio judiciário, mas pela pesquisa feita, observa-se que os magistrados tem sentenciado dentro do que é proposto, quanto aos danos causados aos pacientes através de procedimentos cirúrgicos feitos por cirurgiões plásticos.      

3.1 CRITÉRIO DE RESPONSABILIDADE DE RESULTADO.

Segundo a autora Maria Helena Diniz (2010, p.114), define a responsabilidade de resultado da seguinte maneira:  "aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o inadimplemento da relação obrigacional, ou seja de entregar o resultado desejado.  O agente poderá sofrer sanções de tal modo que a obrigação somente se considerará cumprida com a efetiva produção do resultado pretendido."

Se houver o descumprimento dessa obrigação, é o devedor que ficará constituído em mora desde o momento que o resultado pretendido não foi obtido do modo corno convencionado anteriormente, nesse caso há a inversão do ônus da prova, isso porque aquele que cobra deve provar o dano que sofreu. (DINIZ, 2010, p.114).

É importante ressaltar que para que o profissional tenha um bom resultado do procedimento cirúrgico depende de vários fatores, para isso é necessário ter cautela quanto à saúde do paciente, por exemplo, por isso, há necessidade de fazer todos os exames. Pois a saúde do paciente pode promover um resultado diverso do esperado.

Outro fator que pode trazer resultado diferente do desejado e se o paciente não cumprir as orientações pós procedimento cirúrgico, por que se o paciente não tem repouso é bem difícil conseguir o resultado que deseja.

         Segundo o artigo 14, § 4, Código de Defesa do Consumidor, redata que o médico tem responsabilidade, esta é subjetiva, mesmo quando se trata de hipóteses de cirurgias plásticas. Ressaltaram ainda que a cirurgia estética consiste em obrigação de resultado, “pois o médico se compromete a obter um resultado específico”, que, se não for alcançado, gera presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. Por isso gera a responsabilidade do resultado, nas pesquisas foram observados alguns casos que o juiz de primeiro grau fixou o quantum exatamente pelo critério da responsabilidade do resultado. Acórdão n. 1105472, 20151110035236APC, Relator Desª. MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 20/6/2018, publicado no DJe: 29/6/2018.

Nesse caso acima mencionado, em especifico a autora, foi ao segundo grau por pensar que o juiz de primeiro grau não tinha definido o quantum indenizatório no valor ao dano sofrido, pediu majoração ao segundo grau, mas os desembargadores entenderam por minorar o quantum indenizatório por danos matérias e majoraram o quantum pelo dano moral.

3.2 CRITÉRIO DO PROCEDIMENTO INDEVIDO

O procedimento indevido causa o dano moral, pois foi feito um procedimento que não era necessário ou diverso do que pretendia o paciente, e assim sucessivamente, o que pode ser observado nas pesquisa é que esse tipo de critério o quantum indenizatório é maior em relação a pecúnia, tendo em vista que o médico tem a responsabilidade total de conhecimento.

 Um exemplo é o paciente que se submeteu a implantar silicone e o cirurgião ao invés de implantar a prótese, diminuiu a mama da paciente, veja que esse tipo de atitude do médico foi tomada sem o consentimento da paciente, nas jurisprudências pesquisadas o quantum indenizatório por procedimento indevido é de maior valor que nos outros dois critérios que foram observados.

A Súmula 403 do Supremo Tribunal de Justiça(STJ), traz a seguinte redação:

Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Trata-se de critério procedimento indevido, quando o paciente procura submeter-se ao um procedimento médico, entrega “a vida”, e se o médico proceder de maneira indevida cabe indenização, nesse quesito o médico será indiciado por conduta, ou seja, ofertou uma conduta e fez uma diversa que trouxe dano ao paciente, o agente responderá por essa conduta danosa.

Sabe-se também que os médicos podem responder na esfera administrativa, civil e criminal, pelos danos causados aos seus paciente, é claro que cada esfera corre de maneira independente. A súmula em questão redada que independente de provas, o agente responderá por pelos danos causados ao paciente.

Mais recentemente, a lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no seu artigo 14, § 4^o confirmou a necessidade da verificação da culpa dos profissionais liberais, contrariamente aos demais fornecedores de serviços, como exigência para reparação de dano em caso de erro médico: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa". A aferição da culpa do médico obedecerá então a uma equação com três incógnitas: ação ou omissão culposa + relação de causalidade + dano = responsabilidade civil indenizatória. (AGUIAR, 1997, p. 122-50).

3.3 CRITÉRIO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A responsabilidade solidária nesse caso está preconizada no Código de Defesa do Consumidor artigo 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, diz que: O dano causado ao consumidor, o fornecedor que causou deverá reparar, nos procedimentos médicos, a responsabilidade será do agente e do hospital e ou clínica que foi feito o procedimento médico.

Quanto fala-se de responsabilidade solidária a Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, é clara, quanto trata-se de um ou mais devedores, na jurisprudência inserida no presente artigo, a responsabilidade é dos médicos cirurgião plásticos autônomos e das clínicas as quais usaram para fazer os procedimentos cirúrgicos, veja o que redata o artigo 264 do código civil:

Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Ao fala-se que a responsabilidade é solidária, as partes envolvidas ou seja os agentes irão arcar com os danos que causaram direta ou indiretamente aos pacientes.

Vale ressaltar que além desses critérios pesquisados, tem-se também a questão ética dos médicos é uma espécie de responsabilidade, em se tratando de responsabilidade ética a lei 3.268/57 que dispõe sobre os Conselhos de Medicina, em seu artigo 22, § 5^o também confirma a possibilidade de recurso à justiça comum: "além do recurso previsto no parágrafo anterior, não caberá qualquer outro de natureza administrativa, salvo aos interessados a via judiciária para as ações que forem devidas".

3.4. JURISPRUDENCIA DOS CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

Foram observadas algumas jurisprudências com os critérios que foram expostos no trabalho, responsabilidade do resultado, procedimento indevido e responsabilidade solidária, todos esses foram explicados no capítulo anterior, o que pode ser observado é que são jurisprudências com decisões recentes.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. ABDOMINOPLASTIA. ABAULAMENTO EPIGÁSTRICO. DRENAGEM. RESPONSABILIDADE DE RESULTADO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO.  Em se tratando de cirurgia plástica estética, com finalidade meramente embelezadora, o cirurgião possui responsabilidade de resultado (Precedentes STJ). 2. Deve ser reconhecida a responsabilidade do médico responsável pela realização de abdominoplastia quando referido procedimento resulta em abaulamento epigástrico? com a necessária realização de novo procedimento cirúrgico para drenagem, o que configura dano extrapatrimonial. 3. Foi mantido o valor da indenização por danos morais fixado na r. sentença, R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 4. Negou-se provimento ao apelo. (TJ-DF 07145426220188070007 - Segredo de Justiça 0714542-62.2018.8.07.0007, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 01/10/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/10/2020.

Veja que essa jurisprudência é uma apelação quanto a responsabilidade de resultado, observando que nesse critério aqui, o quantum indenizatório foi com o valor de quinze mil reais. Como pode ser observada nesta jurisprudência foi reconhecida a responsabilidade do médico que realizou o procedimento de abdominoplastia na paciente não trouxe o resultado esperado, a paciente acionou a justiça para que o médico cirurgião plástico fosse condenado a dano moral, pois o procedimento feito a ocasionou um abaulamento epigástrico, ou seja, ficou uma cicatriz umbilical proeminente, com achatamento de região epigástrica e fossas ilíacas. O cirurgião foi sentenciando com um quantum indenizatório, no valor de R$ 15.000,00(quinze mil reais), por danos morais.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO EM REITERADAS CIRURGIAS PLÁSTICAS. OMISSÃO DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. DANOS MORAIS. REVISÃO DA INDENIZAÇÃO. EXORBITÂNCIA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso do Sul - CRM/MS e A J R O, em razão da realização de reiteradas cirurgias plásticas das quais derivaram danos materiais, morais e estéticos em diversos pacientes, objetivando a condenação dos réus à indenização pelas sequelas advindas dos procedimentos cirúrgicos indevidamente realizados pelo ex-médico. 2. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que, "para a condenação solidária do Conselho à reparação pelos aludidos danos, foi considerado o fato de que o CRM/MS teve ciência das barbaridades técnicas efetuadas pelo ex-médico, ao menos em 1992, todavia permaneceu inerte. Assim, a evidente omissão do Conselho quanto ao seu dever fiscalizador por cerca de dez anos, há de ser ponderada para fixação do importe indenizalório, ainda que se vislumbre a alta somatória que poderá ser ao final devida, considerando a totalidade das vítimas. Não se ignora que o caso abarca diversas ex-pacientes, as quais figuram tanto na ação penal como em sede da ação civil pública. No entanto, trata-se de responsabilidade consolidada em título judicial, a qual não pode pretender o Conselho minorar, ou dela se esquivar, através dos argumentos ora apresentados, pois se o quadro foi sendo cada vez mais agravado, assim se verificou porque a autarquia contribuiu para a situação chegar a tal ponto. Logo, agora deve ser compelida a arcar com circunstâncias decorrentes diretamente da sua omissão de fiscalizar o exercício profissional no modo e tempo devidos. Ademais, frise-se, perfeitamente legítima a cumulação da indenização por dano moral e estético, entendimento que está inclusive em absoluta consonância ao da Superior Corte (STJ, Súmula 387; REsp 1281555, AGAREsp 559386). Destaque-se que a indenização pelo dano moral visa recompor o transtorno psíquico sofrido, derivado do indigitado procedimento, ao passo que a outra, afeta à mesma origem, objetivar reparar a deformidade de sua imagem no meio íntimo e social - cujo tema, em verdade, não mais se põe a debate, por consubstanciar o teor do título judicial objeto da execução. A tal realidade, somem-se os contornos táticos da presente lide, os quais foram devidamente sopesados pelo magistrado a quo para fins da fixação da verba indenizatória ora impugnada, destacando-se que: a paciente foi submetida a cirurgia de dermolipectomia abdominal com o objetivo de remover cicatrizes; o procedimento foi mal executado, resultando em cicatrizes alargadas de 51 cm de comprimento, retrações nas regiões inguinais e desvio da cicatriz umbilical; conforme o laudo médico pericial, nova cirurgia pode melhorar a qualidade das cicatrizes, contudo, no tocante à cicatriz umbilical e às retrações inguinais o dano é permanente; tais fatos causam-lhe sentimento de humilhação e sofrimento, a agravada tem vergonha de ser tocada pelo marido e de ir à praia, além disso, é acometida por estresse pós-traumático. Portanto, não há dúvidas que a cirurgia deixou graves sequelas, com as quais a agravada convive há mais de vinte anos. (...) Quanto aos danos estéticos, nenhuma discussão se põe quanto ao tema, tendo restado comprovado por meio de exame médico pericial que há cicatrizes permanentes e outras que carecem de nova intervenção cirúrgica (fls. 192/193). Assim, no tocante à indenização por danos morais, esta acaba por se perfazer mediante recomposição, ou seja, através da fixação de valor em pecúnia, forma de se tentar minorar a contrariedade vivenciada, cujo montante há de ser compatível à extensão do dano causado, ao abalo psíquico suportado, sem dar ensejo ao enriquecimento sem causa, bem como ostentar feitio de reprimenda ao responsável pela ocorrência fática, para que em tal conduta não venha a reincidir, devendo ser de igual modo ponderada a situação econômica de ambas as partes. Ainda, consoante entendimento assente na doutrina e jurisprudência pátrias, deve o importe arbitrado observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (STJ, AGAREsp 313672). Desse modo, tendo em vista o histórico dos dissabores passados pela agravada, decorrentes da malsucedida intervenção cirúrgica realizada pelo corréu Alberto Rondon, relatados em sede da decisão agravada, e em especial considerando o conjunto probatório, entende-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade a fixação procedida pela instância a quo, a saber, o importe de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais e, ainda, a quantia, de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para fins de reparação pelos danos estéticos." (fls. 314-316, e-STJ). 3. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 948.052/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/06/2017; REsp 1.656.888/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2017. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1672411 SP 2017/0102056-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2017).

Já essa jurisprudência trata do procedimento indevido, veja que o erro aqui foi cometido, não apenas contra um paciente, mas vários paciente e reiteradas vezes o procedimento indevido foi feito, observa-se também que os pacientes ficaram com sequelas devido ao procedimento indevido do médico.

A Jurisprudência relata sobre procedimento indevido que é o um dos critérios de quantum indenizatório, nesse caso em tela, trata-se de um procedimento indevido feito pelo cirurgião plástico, fez reiteradas cirurgias plásticas das quais, derivando danos morais e estéticos em alguns pacientes, e isso objetivou a sentença condenatória dos médicos, por danos estéticos e morais, sendo que o valor do quantum indenizatório no valor de R$60.000,00(sessenta mil reais).

3. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 315/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO HOSPITAL. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. TURMAS COMPONENTES DA MESMA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL PARA A COGNIÇÃO DO DISSÍDIO. AGRAVO NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REDISTRIBUIÇÃO DO FEITO. 1. Alegação de dissenso pretoriano quanto à existência ou não responsabilidade solidária das entidades hospitalares em relação aos médicos autônomos que utilizam suas instalações, com fulcro no art. 14 do CDC, bem como sobre a quantia da indenização que seria devida a título de danos morais e estéticos em caso de danos decorrentes de cirurgias plásticas para implante de próteses de silicone. 2. O aresto combatido nos embargos de divergência não enfrentou o cerne da controvérsia no tocante à suposta discrepância quanto ao valor das indenizações arbitradas no caso concreto e no acórdão paradigma, em razão da impossibilidade de reexame das particularidades fáticas dos autos. Ausente a apreciação do mérito do recurso especial no que se refere ao quantum indenizatório, escorreita a aplicação do enunciado n. 315 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. 3. No que tange à temática da responsabilidade solidária dos hospitais em ação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de procedimentos cirúrgicos de implante de próteses de silicone, vislumbra-se não ser caso de incidência do verbete sumular n. 315 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o acórdão embargado adentrou ao mérito do recurso especial no tocante à matéria. 4. Inviável, contudo, a apreciação da alegada dissonância entre os acórdãos confrontados por esta Corte Especial, porquanto, na dicção dos arts. 11, parágrafo único, e 12 do RISTJ, falece competência a este Colegiado para processar e julgar a suscitada divergência entre arestos proferidos por Turmas componentes da mesma seção. 5. Na espécie, o acórdão impugnado nos embargos de divergência foi prolatado pela Quarta Turma desta Corte e, por sua vez, o aresto apresentado como paradigma foi proferido pela Terceira Turma, de modo que o exame da divergência é afeto à competência da Segunda Seção, à qual deverão ser encaminhados os autos. 6. Agravo não provido, com determinação de redistribuição dos autos a um dos e. Ministros que compõem a Segunda Seção. (STJ - AgInt nos EAREsp: 1643326 PR 2019/0381351-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/04/2021, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 16/04/2021).

A terceira Jurisprudência trata-se da responsabilidade solidária, no caso em tela, relata a responsabilidade solidária entre os médicos autônomos e as clínicas e ou hospitais onde esses profissionais fazem os procedimentos cirúrgicos, a responsabilidade é solidária pois tanto o hospital quanto o cirurgião plástico responderão, pelos danos causados aos pacientes.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo geral e também a questão central deste trabalho foi saber sobre três dos critérios que os tribunais levam em consideração para a indenização por erro médico nos casos de cirurgias plásticas. Os critérios escolhidos para o estudo em questão foram, responsabilidade de resultado, procedimento cirúrgico indevido e responsabilidade solidária.

Respondendo a problemática levantada desse trabalho que é: a pesquisa comprovou que os critérios analisados nos estudos feitos, são de grande relevância pois os magistrados realmente os utilizam para indenizar pessoas que sofreram danos ao realizarem cirúrgicas plásticas.

O que foi observado também é que existem outros critérios, mas os três escolhidos para disserta esse artigo são os mais usuais, e que o procedimento indevido é o critério de quantum indenizatório de maior valor, em segundo lugar ficou o critério de responsabilidade solidária e o terceiro responsabilidade de resultado.

Há muitas discussões no sentido de fixação de quanto indenizatório, mas ainda não existe essa fixação, fica portando a critério do magistrado que sentencia o valor da indenização, mas pelo estudo feito, se vê que os magistrados sempre sentenciam pelo proporcionalidade e razoalidade, ou seja o quantum que o agente tem condições de pagar, e o valor que não importará em enriquecimento ilícito por parte do paciente.

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