BRENDA REIS DOS ANJOS[1]

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho propõe uma apresentação do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro e a sua importância para o respeito da autonomia do paciente. Diferente dos outros tipos de testamentos já regulados no Código Civil, este, é garantidor da livre vontade de escolha do indivíduo que encontra-se com uma doença terminal ou incapacitado de manifestar a sua vontade quanto aos tratamentos médicos que deseja receber ou não, pois é sabido que com o avanço da medicina, é possível um prolongamento de vida de forma artificial utilizando aparelhos e remédios inibidores de dor, devendo ser diferenciado também os conceitos das práticas de eutanásia, ortotanásia e distanásia, e ser abordado os princípios norteadores do biodireito, e o da dignidade da pessoa humana, princípio chave para um Estado Democrático de Direito, e regulado na Constituição Federal Brasileira de 1988. Objeto de estudo se faz presente análises bibliográficas e doutrinadores que já abordaram o assunto, jurisprudências e legislações estrangeiras. O método de abordagem é o hipotético-dedutivo devido à grande importância do testamento vital para evitar o prolongamento da vida de forma desnecessária, dando ênfase à vontade do paciente para que assim abrace a uma morte natural.

Palavras-chave: Testamento vital. Autonomia da vontade. Diretivas antecipadas de vontade. Autonomia privada

ABSTRACT: The present work propose a presentation of the living will in the Brazilian legal system and its importance for the respect of the patient's autonomy, different of others types of wills already regulated in the Civil Code, this one is guarantor of the free will to choose the individual who meets if you have a terminal illness or are unable to express your will as to the medical treatments you wish to receive or not, as it is known that with the advancement of medicine, it is possible to artificially extend life using pain-inhibiting devices and remedies, the concepts of euthanasia, orthothanasia and dysthanasia should also be differentiated, and the guiding principles of biolaw and the dignity of the human person, the key principle for a Democratic State of Law, and regulated in the Brazilian Federal Constitution of 1988. Object of study, bibliographical and scholarly analyzes that have already addressed the subject are present, jurisprudences and foreign legislation. The approach method is the hypothetical-deductive one, due to the great importance of the living will to avoid the unnecessary extension of life, emphasizing the patient's will to embrace a natural death.

Keywords: Living will. Autonomy of will. Advance directives of will. Private autonomy

1.INTRODUÇÃO

Com o passar das décadas, vemos a medicina evoluir extraordinariamente com o principal objetivo: a busca pela cura e o fim das doenças terminais, a dificuldade de aceitar a morte é algo cada vez constante na sociedade, e isso reflete principalmente em pacientes já em estado irreversível, onde na maioria das vezes impossibilitado de manifestar a sua vontade, fica a mercê de sua família, que por sua vez submete o paciente a vários tipos de tratamentos com esperança de cura.

E com isso, aos poucos as diretrizes antecipadas de última vontade vêm ganhando um papel importante, onde nelas pode o paciente dispor previamente sobre quais tratamentos deseja se submeter ou não caso venha ficar incapacitado, e o testamento vital é uma das espécies desse gênero, e não só ele, mas como juntamente outros como o mandato duradouro e o durable power of attonery for health care.

No segundo capítulo estarão abordados os princípios norteadores da bioética que orientam os comportamentos humanos tanto dos pacientes, quanto dos profissionais da saúde, sendo logo em seguida tratado cada princípio com seu conceito/significado e sua importância, sendo apresentado a diferença entre ortotanásia, distanásia e eutanásia que não pode ser confundido, visto que, o testamento vital está atrelado à prática da ortotanásia.

No terceiro capítulo estão as reflexões do biodireito quanto a tomada de decisões do paciente, apresentando o nascimento das legislações que dão direito ao paciente nas suas tomadas de decisões quanto a tratamentos médicos, possibilitando assim o surgimento da resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, pois até então era completamente inexistente na lei brasileira abordando diretivas antecipadas, a resolução foi clara em estabelecer também que deve haver uma relevância na autonomia do paciente em sua relação com médico de modo que com a evolução da ciência e medicina, os novos recursos tecnológicos permitem um prolongamento de vida desproporcional e medidas desnecessárias que podem vir a aumentar o sofrimento do paciente, sendo o testamento vital crucial para que esses tipos de situações não sejam mais contínuas, pois é uma forma de garantir a autonomia do paciente, e de um dos princípios base da Constituição Federal de 1988, o principio da dignidade humana localizado no artigo 1 inciso III, e implicitamente no artigo 5.

No quarto capítulo será exposto os efeitos do testamento vital no ordenamento jurídico no âmbito internacional de forma comparada, em países como Estados Unidos, e em especial Portugal, mencionando as devidas legislações portuguesa e como se da a sua organização, que pelo Registro Nacional das Directivas Antecipadas de Vontade (Rentev), que é responsável pelos armazenamentos e atualizações das diretrizes.

E por fim no quinto capítulo uma ideia da autodeterminação do individuo para a sua validade das diretrizes antecipadas de vontade, pois o exercício dessa autodeterminação dá um espaço de liberdade no âmbito social, onde tramita a intimidade e a vida privada, sendo reconhecido no direito a liberdade à vida privada.

Com isso pretende-se demonstrar a importância do instituto ser reconhecido e regulamentado, dando ênfase à liberdade do paciente de decidir sobre seu futuro tratamento médico sem interferência estatal, e caso futuramente fique em estado que não possa exprimir seu pleno discernimento, assim, abraçando a morte de uma forma natural, sendo de suma importância também, analisar os princípios da bioética que são importantes para as necessidades individuais de cada um, como parâmetros de investigações, pesquisas.

2.DOS PRINCIPIOS DA BIOÉTICA EM FACE AO DIREITO DE MORRER

Com os avanços biotecnológicos com o passar dos séculos, verifica-se que está sendo possível fazer procedimentos que no passado seria inimagináveis, como questões de inseminação artificial, transplante de órgãos, clonagens e controle da dor e prolongamento da vida (SÁ E OLIVEIRA, 2021, 961), tudo isso só foi possível com a evolução cientifica e estudos avançados na área médica, o termo bioética foi usado pela primeira vez por Van Rensselder Potter, em sem livro bioethics: bridge to the future, publicado em 1971, para ele a bioética seria responsável por proporcionar uma melhor qualidade de vida para o ser humano, permitindo sua participação na evolução biológica (CLOTET, 2009, p.3).

A bioética pautou-se em quatro princípios básicos, sendo dois deles deontológico (não maleficência e justiça) e teleológico (beneficência e autonomia), princípios norteadores na área da bioética responsáveis para orientar comportamentos humanos nas ciências e biomedicina (DINIZ, 2017, p.38), tais princípios são importantes de serem entendidos, pois racionalizam valores e as necessidades individuais de cada individuo.

Sob esta perspectiva, os princípios supracitados estão relacionados com a prática de eutanásia, distanásia e ortotanásia, esta ultima por sua vez, garante o direito de morrer de forma correta, aceitando a morte de uma forma natural. O termo ortotanásia significa “morte correta”, não prolongando o processo de morte artificialmente (SANTORI, 2010, p. 33-34), segundo Goldim a melhor maneira de definir a ortotanásia, seria a inutilidade de certos tratamentos “reconhecer que alguns tratamentos são inúteis, sem benefício para o paciente, e que podem ser não iniciados ou retirados” (GOLDIM, 2010, p.30).

Os Princípios da Bioética/Biodireito

Como exposto anteriormente, na década de 70 foram pautados quatro princípios que foram importantes para a caminhada da humanidade encontrados no Belmont Report, em 1978, pela National Commission forthe Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research (Comissão Nacional para Proteção de Seres Humanos em Pesquisa Biomedica e Comportamental) (DINIZ, 2017, p.39).

O primeiro a ser compreendido é o princípio da autonomia onde para Dadalto, afirma ser importante em um Estado Democrático de direito, e que a Constituição Federal deixou claro nos direitos fundamentais, pois cada indivíduo escolhe o melhor viés para si por meio dessa autonomia:

No âmbito dos direitos fundamentais, pode a pessoa agir de acordo como que entende ser melhor para si, principalmente no que tange as decisóes referentes a si mesma, ao seu corpo, a sua individualidade, desde que sua ação seja responsável, que tenha plenas informações sobre os efeitos dos seus atos (DADALTO, 2015, s.p)

Este princípio na bioética requer que o paciente tenha total domínio sobre a sua a própria vida, e que os profissionais de saúde respeitem a sua decisão, não se intrometendo em suas decisões, como é o caso de decidir se gostaria de proceder com determinado tratamento ou não (DINIZ, 2017, p.40), aqui observa-se a exigência do consentimento livre e informado (CFM, arts. 22, 34, 44 e 101).

O segundo princípio é o da beneficência, esse princípio é baseado no sentido que o profissional da saúde, mais especificamente o médico, “Só pode usar o tratamento para o bem do enfermo, segundo sua capacidade e juízo, nunca para fazer o mal ou praticar injustiça” (IBIDEM), no entanto deve ele prestar auxílio médico, utilizando tratamentos apenas em benefício ao paciente, sua conduta deve ter como objetivo ajudar ou salvar o paciente sem prejudicar ou causar mal ou dano ao paciente. Este princípio estimula a levar ao máximo a quantidade de bem ao mundo (FRANKENA, 1981, p.56).

O principio da não maleficência determina a não causar um dano de forma intencional, na visão de Beauchamp e Childress, esse principio rege regras como, por exemplo, não matar, não causar dor ou sofrimento, não expor o paciente em uma situação de risco (BEAUCHAM, CHILDRESS, 1994, s.p).

O principio da justiça, também conhecido como equidade dispõe que todos devem ser tratado igualmente, devendo o profissional da saúde, mais especificamente o médico, atuar com imparcialidade não levando em conta aspectos sociais, culturais, financeiros e etc, devendo os recursos médicos serem equilibrados, para alcançar a melhor eficácia (CREMESP, online).

Assim conforme expôs se bioética deve observar e respeitar tais princípios para que sirvam de parâmetros de mais pesquisas e respeitos as diretrizes.

Os Princípios da dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade

Em ordem cronológica, deve-se entender primeiro o conceito do princípio da autonomia da vontade para depois adentrar no mérito do principio da dignidade humana, pois os dois estão correlacionados entre si.

O principio da autonomia da vontade vem da época em que o Estado não poderia interferir na esfera individual de cada indivíduo, de modo que contratos de trabalhos, serviços e outros negócios jurídicos se limitavam apenas entre os particulares ali. Assim era entendido que todos eram autônomos e tinham suas próprias capacidades para se autorregularem em seus assuntos particulares (DADALTO, 2015, p.8).

Porém, com o advento da primeira guerra mundial e industrializações, juntamente com princípios morais e sociais (inclui-se as 3 gerações dos direitos humanos), esse principio começou a ser mutado (no sentido de mudança de interpretação) e começou a ser superado pelo principio da autonomia privada (DADALTO, 2015, p. 8-9).

Na realidade, não há o abandono da autonomia da vontade, mas sim urna releitura desse princípio, em face das mudanças sociais ocorridas nos últimos séculos, que conduziram a urna modificação na análise dos principais institutos e princípios do Direito Civil (FARIA, 2007, p.60-61).

Assim, pode-se entender que o principio da autonomia da vontade é onde um indivíduo pode realizar determinado ato jurídico, e ele mesmo impor a forma e seus efeitos, já o da autonomia privada, é onde ele irá poder realizar determinado ato jurídico com o particular, porém com os limites estabelecidos em lei.

A autonomia privada está ligada com o principio da dignidade da pessoa humana, que está respaldada no artigo 1, inciso III, da Constituição Federal, onde segundo Farias:

O princípio da dignidade da pessoa humana refere-se as exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que disp6em a sociedade para a mantença de urna existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades (FARIAS, 2000, p.63).

Para Habermas, a leitura de autonomia privada, e dignidade da pessoa humana, é o sinônimo de autonomia pública x autonomia privada, de modo que, esses dois princípios estão interligados e se complementam, não havendo nenhuma sobreposição de um com o outro (HABERMAS, 2003, p. 113-168), assim, o autor entende que o principio da autonomia privada consiste na possibilidade de o indivíduo poder tomar suas decisões de forma individual de algo que depende de um reconhecimento intersubjetivo, ou seja, a autonomia privada está ligada ao agir individual e a autonomia pública relaciona-se com ações coordenadas por meio de leis coercitivas, que limitam este agir individual (DADALTO, 2015, p.12).

O direito de morrer: ortotanásia, eutanásia e distanásia

O princípio da dignidade humana é um dos norteadores do testamento vital, de modo que em 2006 o Conselho Federal de Medicina estabeleceu a resolução 1805/2006, que abordou a ortotanásia, onde permite que o médico limite ou suspenda procedimentos ao qual não terá uma vantagem para o paciente, se este estiver em estado terminal, consta no art. 2º da resolução 1805/2006 CFM “O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurados a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar” em outras palavras como mencionado acima, descreve um tratamento paliativo (CFM, 2006, s.p)

Este procedimento não deve ser confundido com eutanásia ou distanásia, que são completamente antônimos, a eutanásia esta dividida em passiva e ativa, a passiva é sinônimo de ortotanásia, já a ativa, “eutanásia ativa: ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins humanitários como no caso da utilização de uma injeção letal e eutanásia passiva, quando a morte ocorre por omissão em se iniciar uma ação médica que garantiria a perpetuação da sobrevida” (BATISTA e SCHRAMM, 2004, p. 34), ou seja, antecipação voluntária da morte, tal pratica é proibida no Brasil, se qualificando como homicídio privilegiado disposto no §1º, do art. 121 Código Penal (BRASIL, 1940, online).

Já a distanásia é expor uma pessoa a um processo de morte de forma lenta e sofrida, de modo que ela venha sobreviver somente de modo artificial por meio de recursos técnicos e médicos avançados, e não se preocupando com a dor do ser humano, seus desejos etc. Além disso, é um ato incivilizado que ofende a dignidade humana, pois demonstra uma falta de compaixão pelo paciente e sua família, esta que também tem seu sofrimento prolongado (PALMER, 2002, p. 57). ”Embora aconteça com pouca frequência, alguns profissionais empregam procedimentos médico-hospitalares de alto custo, mesmo à revelia da vontade do paciente, para tentar inutilmente mantê-lo vivo, com a intenção de obter ganhos financeiros” (VILLAS - BÕAS, 2008, p.61-83).

Por fim, a ortotanásia, que etimologicamente significa morte correta, ou por hora certa, o não prolongamento artificial do processo de morte, além do que seria o processo natural “Na situação em que ocorre a ortotanásia, o doente já se encontra em processo natural de morte, que consiste na morte encefálica, processo este que recebe uma contribuição do médico no sentido de deixar que esse estado se desenvolva no seu curso natural” (BORGES, 2001, P.287). Diante da possibilidade de ter uma morte natural, que foi regulamentado a resolução 1805/2006 do Conselho Federal de medicina que foi elaborada por influência do princípio da dignidade da pessoa humana:

Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal (RESOLUÇÃO 1805/2006, CFM, s.p).

Em outras palavras, é a limitação ou suspensão dos esforços médicos que estão prolongando a vida do paciente com uma doença em estado terminal. Um processo encarado como biologicamente natural que tem o objetivo de morte no tempo certo, a ortotanásia apresenta-se como a melhor forma ou mais “ponderada”, não prolonga e nem antecipa o processo de morte. Quando o paciente não conseguir mais se recuperar opta-se pela abstenção. “Pode-se afirmar que a ortotanásia é mais do que uma simples atitude médico- hospitalar, é um ideal pelo qual tanto o direito quanto a medicina devem lutar” (MABTUM e MARCHETO, 2015 p.71). Dessa forma é evidente afirmar que o médico não deve de forma alguma prolongar o sofrimento do paciente se aquele tratamento for considerado fútil e não trazer nenhum benefício ao paciente.

3– REFLEXÕES DO BIODIREITO QUANTO À AUTONOMIA DO PACIENTE EM SUAS TOMADAS DE DECISÕES NOS TRATAMENTOS MÉDICOS

Historicamente a bioética sempre foi ligada em pesquisas, direitos dos pacientes, ou informações sobre práticas que os pacientes poderiam vir a ser submetidos, sempre se preocupando em resguardar os direitos do paciente, e entre eles destaca-se o direito a informação de riscos ou benefícios de tratamentos que o paciente possa aceitar ou recusar um procedimento, historicamente algum desses direitos encontra-se reconhecidos no código de Nuremberg, são eles, autonomia, consentimento livre e esclarecido (MABTUM, MARCHETTO, 2015, s.p).

Com o passar do tempo tais direitos foram fortalecidos ainda mais, a contar principalmente da autonomia do paciente

Com o fortalecimento da autonomia do paciente, passou-se a analisar a autodeterminação do indivíduo, que consiste na sua adesão ou recusa antecipada a determinados tratamentos. Essa ideia surgiu nos Estados Unidos, no ano de 1967, quando a Sociedade Humana para Eutanásia discutiu a possibilidade de um termo de consentimento prévio, denominado “living will” (testamento vital) (Mabtum, Marchetto, 2015, s.p)

Louis Kutner foi o principal defensor do instituto do testamento vital, em 1967, e nesse documento descrevia condutas que o paciente poderia vir aceitar ou recusar futuramente caso venha a ficar com enfermidade terminal, doença incurável ou irreversível, e com isso foi nasceu as diretivas antecipadas de vontade, devendo sempre levar em consideração o conhecimento do paciente para receber informação sobre o tratamento a dispor (MELO, 2018, p.3).

Em 2009 o Ministério da Saúde editou a portaria 1.820/2009 que foi importante para o conhecimento do paciente em receber informações sobre tratamentos a qual pode ser submetido

Art. 3º Toda pessoa tem direito ao tratamento adequado e no tempo certo para resolver o seu problema de saúde. Parágrafo único. É direito da pessoa ter atendimento adequado, com qualidade, no tempo certo e com garantia de continuidade do tratamento, para isso deve ser assegurado: I - atendimento ágil, com tecnologia apropriada, por equipe multiprofissional capacitada e com condições adequadas de atendimento; II - informações sobre o seu estado de saúde, de maneira clara, objetiva, respeitosa (Ministério da Saúde, 2009, online)

Com isso, possibilitou no mesmo ano que o Conselho Federal de Medicina, criasse a resolução 1.931/2009, essa resolução foi responsável por criar o código de ética, onde considerou como infração a prática de distanásia, bem como a prática de eutanásia, aconselhando, no entanto a prática da ortotanásia, e assim oferecendo cuidados paliativos para aliviar o sofrimento (MABTUM, MARCHETTO, 2015, s.p)

Um tratamento paliativo é a prevenção e alivio de um sofrimento físico, mental, espiritual sem a intenção de cura, elas procuram diminuir os efeitos negativos da doença sobre o paciente (INCA, 2001,s.p). O tratamento paliativo é o oposto dos tratamentos extraordinários, estes por sua vez, são aqueles que prolongam a vida e o sofrimento do paciente sem trazer benefícios e tais medidas poderiam ter sido recusadas pelo paciente, posto que “ainda que em estado terminal o paciente deve ser respeitado como ser humano autônomo, ou seja, sua vontade, mesmo que prévia, deve ser considerada”   (DADALTO, 2009, P. 527).

Enquanto isso aos poucos em alguns países, já estava sendo regulamentadas as diretivas antecipadas, como na Espanha, Estados Unidos, Uruguai, e demais países europeus, no Brasil houve a tentativa por meio da resolução 1.995/2012, que reconheceu a importância da existência das diretivas antecipadas (BRASIL, 2012, online)

4– DO TESTAMENTO VITAL E SEUS EFEITOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO: PONDERAÇÕES COMPARATIVAS ENTRE O DIREITO ESTRANGEIRO E O NACIONAL

Historicamente, foi nos EUA que as DAVS surgiram, em de 1967, e logo receberam a denominação de living will, a origem está ligada à Sociedade Americana para Eutanásia que teve a ideia de criar um documento onde a pessoa pudesse expressar seus desejos e cuidados médicos futuros e de aceitar ou não intervenção médica, a evolução do instituto teve colaboração de Louis Kutner, advogado que propôs um novo modelo par evitar conflitos nas relações entre médicos e pacientes, há previsões de sanções a médicos que desrespeitarem a vontade do paciente (Calvo, 2001, p.46), reconhecido como patient self determination act (PSDA), foi reconhecido pela primeira lei federal que diz respeito sobre a autonomia do paciente. (DADALTO, 2013, p.100)

Na Europa, em 4 de abril de 1997 na cidade de Oviedo, Espanha, ocorreu a convenção de Direitos Humanos e biomedicina, na qual estabeleceu no artigo 9 do convenio de Oviedo a importância da vontade do paciente (DADALTO, 2015, p.118) “Artículo 9 (Deseos expresados anteriormente) Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad (OVIEDO, 1997, online)[2]”

Como pode-se verificar, os EUA foi o primeiro país a regulamentar o testamento vital, e logo depois foi a vez dos países europeus, para Dadalto, é importante verificar as discussões e apontamentos de países que já regulamentaram para que operadores do direito possam ter uma visão de implementação no ordenamento jurídico brasileiro (DADALTO, 2015, p.115).

Em Portugal a diretrizes antecipadas de vontade foram regulamentadas documentos como o parcer P/05, APB/06 a Assiciação Portuguesa de Bioética (APB) teve uma atuação fundamental para o reconhecimento das DAVS “O projeto P/06, sobre as diretrizes antecipadas, o Guidelines p/11, APB/08, o parecer E/17/APB/10 sobre o testamento vital, e proposta P/19/APB/10 sobre modelo de documento de diretivas antecipadas” (MABTUM, MARCHETTO, 2015, P.102).

A maior inovação nas leis portuguesas foi a criação do Registro Nacional de Directivas Antecipadas de Vontade (Rentev) que fica responsável por armazenar os documentos, podendo o médico que está responsável pelo tratamento ter fácil consulta ao banco de dados e saber da existência de algum tipo de DAV, a Rentev além de armazenar o registro da diretriz, organiza e mantém atualizado, assim, pode o médico buscar informações nesse banco de dados, tomando o médico conhecimento se há documento, deve atender à sua vontade. O testamento vital que irá ser registrado deve ser escrito por profissional do Rentev, ou então notário (DADALTO, 2018, p.71).

A lei portuguesa reconhece os procuradores de saúde do mandato duradouro, mas como um documento diferenciado não integra as directivas de vontade. Outra particularidade da lei portuguesa é o prazo de validade de cinco anos, podendo ser revogado a qualquer tempo (MABTUM e MARCHETO, op.cit., p.103). A regulamentação do instituto em Portugal pode ter contribuído para o reconhecimento no Brasil, pelo fato de serem muitos próximos, não apenas pela língua, cultura, história, mas devido as “ampliações” de novidades.

O instituto civilista do Testamento

O testamento é um ato de disposição de última vontade que o testador dispõe de sobre a partilha de seus bens, para Diniz é tido como o “ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte, do seu patrimônio, mas também faz outras estipulações” (DINIZ, 2007, p. 75).

Para Venosa, o testamento é um negócio jurídico, que formaliza um ato ao qual pretende a realização de um efeito na seara jurídica, é unilateral, causa mortis, pois somente com a morte do testador é que ele vem surtir efeitos, é revogável a qualquer tempo, dependendo da vontade do testador, é solene, deve ser obedecido a legislação, e personalíssimo, pois é o próprio testador que irá elaborar (VENOSA, 2013, p.189-191). Tendo no código civil as modalidades ordinárias e extraordinárias, nos artigos 1.862 e 1.886.

É sabido que o testamento começa a produzir efeitos após a morte do testador, no caso do testamento vital, surge no momento da doença ou do estado de incapacidade, e tem como disposição a recusa/ou aceitação de cuidados e tratamentos que possam prolongar a vida artificialmente, não podendo haver a recusa dos cuidados paliativos pois estes são garantidores do principio princípio da dignidade humana (DADALTO, 2015, p.181).

Um aspecto que deve ser observado é que o testamento tem como característica a gratuidade, não podendo haver vantagem correspondida em troca da liberdade testamentária, “Não se trata de um negócio jurídico oneroso, não havendo qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição de bens” (TARTUCE, SIMÃO, 2010, p.296).

Outro aspecto característico é quanto a solenidade/forma, todos os requisitos exigidos encontram-se já regulamentados no código civil afigurado como ad substanciam, ou seja, quando exigido formalidade solene intrínseco ao próprio ato, quando desrespeitados as formalidades, devendo ser estabelecido sanções como a nulidade do testamento.(VERDAN, online, s.p)

Para finalizar, por se constituir um negócio jurídico unilateral, basta apenas a vontade do testador para que sejam produzidos seus efeitos, assim afirma Miranda:

Trata-se de declaração unilateral de vontade, não receptícia (não existe qualquer aceitante ou recebedor da declaração de última vontade). Ninguém é comparte, ou destinatário. No testamento público ou no testamento cerrado, o tabelião recebe o que se lhe dita, sem participar do negócio jurídico em si: inscreve, quiçá escreva pelo testador. Mero instrumento, com funções acauteladoras. Tanto assim que poderia o disponente escrever o testamento particular: seria válido. A sombra que se vê, o outro polo da relação jurídica, é a mesma dos outros negócios jurídicos unilaterais, nos direitos reais, nas aquisições não consensuais da propriedade (MIRANDA, 1972, p.72)

Assim, dada a proeminência do tema do testamento vital, é necessário pontuar a diferença e suas características, com os outros testamentos já regulamentados no código civil, desta feita, é necessário ter a compreensão como mecanismo essencial para sua aplicação, tendo como todos eles a característica da última disposição de vontade do testador, e como explicado, o efeito do testamento vital que começa a produzir efeitos ainda em vida, mas no momento que adquire uma doença ou fica incapacitado.

Ponderações sobre a validade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro

Conforme o que foi exposto até aqui percebe-se que o testamento possui eficácia após a morte, já o testamento vital não, na verdade o termo vital é uma tradução equivocada do inglês “living will”, possuindo efeito ainda inter vivos cujo principal objetivo é garantir a autonomia do sujeito quanto aos tratamentos a que esta sendo submetido.

A declaração prévia de vontade do paciente terminal é conhecida como testamento vital, nomenclatura fruto de errôneas e sucessivas traduções de living will, pois o dicionário Oxford apresenta como traduções de will três substantivos: vontade, desejo e testamento. Em paralelo, a tradução de living pode ser o substantivo sustento, o adjetivo vivo ou o verbo vivendo. Assim, é possível perquirir se a tradução literal mais adequada seria desejos de vida ou, ainda, disposição de vontade de vida, expressão que também designa testamento – que nada mais é do que uma disposição de vontade. (DADALTO.2009, P. 526)^.

Para adentrar no testamento vital em geral, deve-se verificar o que traria a sua validade no ordenamento jurídico brasileiro, Em 28 de novembro de 2006, o Conselho Federal de Medicina publicou a resolução 1805/2006 que dispôs sobre limitação e suspensão dos procedimentos e tratamentos médicos que prolongam a vida do paciente, sendo consideradas as suas manifestações de vontade, ou por meio de seus representantes legais, mesmo assim foi assegurada a manutenção da assistência médica, incluindo aplicação de medidas para alivio de dores (CFM, 2006, s.p).

Art.1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando se as disposições em contrário hospitalar (CFM, 2006, s.p).

Mais tarde, no ano de 2012 em 31 de agosto, foi publicada uma nova resolução, n.1.995/2012, que definiu que o paciente pode manifestar seus desejos expressamente e previamente, o medico poderá levar em consideração a sua vontade e se houver algum documento anteriormente manifestado, por um parecer ou pela vontade dos familiares. Destarte que a resolução é algo importante para a inclusão e regulamentação do testamento vital de modo que vise, aos profissionais da área médica que respeitem a autonomia do paciente e a sua vontade, afirma Dadalto que:

A principal mudança com a aprovação da resolução CFM 1995/2012 foi um maior conhecimento do tema por parte dos profissionais de saúde, e, por consequência, da sociedade, pois estes profissionais ( não apenas médicos, mas também enfermeiros, psicólogos e demais profissionais que trabalham com pacientes em fim de vida) tem informado aos pacientes acerca da possibilidade de fazer o testamento vital (DADALTO, 2015, s.p)

Assim verifica-se que o testamento vital asseguraria a disposição de última vontade do paciente para que não aconteça nenhum desrespeito quanto a sua vontade de fazer ou deixar de fazer determinados tratamentos médicos caso ele venha ficar incapacitado, importante observar também que as duas resoluções não trouxeram nenhuma prática que contrariou as normas jurídicas, apenas abordou de forma mais sucinta a prática da ortotanásia. Pode ser encontrado também na doutrina o enunciado que aborda a diretrize antecipadas de vontade, enunciado 528 da V Jornada do CNJ, realizado em 2012, que afirma:

Enunciado 528 - É válida a declaração de vontade, expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade (ENUNCIADO 528, 2015, s.p)

Nota-se que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde que ela deseja receber, como o próprio enunciado já diz, caso se encontre em situação que não possa manifestar a sua vontade, logo ela não deve ser obrigada a fazer tratamento médico forçada, contra a sua vontade, já visando se no futuro, ela se encontrar em estado que não possa exprimir sua vontade, já existe um documento autêntico onde ela estabelece as suas disposições, o próprio enunciado já da a ideia do testamento vital (ENUNCIADO 528, 2015, s.p). Dessa forma observa-se que o direito formal já esta praticamente completo, dispondo de como funcionaria os documentos que aborda o assunto, comparando com Portugal, poderia haver um sistema de registro geral que nos cartórios que ficaria responsável para o armazenamento dos documentos e mantendo atualizados.

5– AUTODETERMINAÇÕES COMO CONDIÇÃO DE VALIDADE DAS DIRETRIZES ANTECIPADAS DE VONTADE

Nos termos do artigo 5, inciso X da Constituição Federal, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, desse modo a ideia de auto determinação deve ser considerada para que haja espaço de liberdade, a etimologia da palavra autonomia vem de “convenção” ou “lei”, então, tem-se autonomia como a competência do individuo criar suas determinações na vida privada (COSTA, LEITE, MADEIRA, MOTA e VILELA, 2013, P.12)

Segre, Silva e Schramm afirmam que “Se a liberdade é um modo de existir e não um ideal separado da existência, então a autonomia é sempre o exercício em que a liberdade se confronta com o seu contrário, com as determinações. Ela se exerce sempre num espaço ameaçado pela heteronomia” (1998, P.4), eles também conceituam a autonomia do médico e do paciente, sendo um denominado paternalista e um outro de real liberdade, ainda assim segundo eles:

De modo geral, pode-se dizer que o princípio de autonomia confronta a postura paternalista (embasada nos princípios de não-maleficência e de beneficência da tradição hipocrática), que não faz parte somente do ethosmédico mas também da nossa cultura, levando as pessoas, quando não os grupos religiosos, sociais, políticos ou o próprio Estado, a interferirem em questões que, em princípio, dizem respeito à esfera do indivíduo, pelo menos naconcepção produzida pela cultura moderna ocidental e nos Estados leigos das sociedades secularizadas datradição da Aufklärung (iluministas) (SEGRE, SILVA, SCHRAMM, 1998, P.5)

Nesta perspectiva o princípio da beneficência se opõe ao da autonomia, pois o primeiro princípio dispõe sobre decisões “boas” para pessoa decididos pelo hospital ou pelo Estado incumbido a ideia de que a doença é um estado que precisa ser vencido, mesmo que seja contra a vontade do paciente, percebe-se uma interpretação de que “ninguém é dono de si” (COSTA, LEITE, MADEIRA, MOTA e VILELA, 2013, P.13).

Porém, uma pessoa deve sim manifestar sua vontade e as suas escolhas quando se diz respeito sobre cuidados médicos, não devendo ser decidido ou ter intervenções por entidades hospitalares ou Estado, tendo em vista se tratar do principio da dignidade humana, “A dignidade confere-lhe o direito de ser sempre considerado como sujeito, em si mesmo, com uma finalidade própria, dotado de liberdade no plano ético, não podendo ser considerado como um objeto do desejo de manipulação de terceiros” (NUNES, 2011, P.31)

Com isso, pode-se concluir que é necessário um espaço que deve ser reconhecido, respeitado, protegido e garantido para que haja esse consenso sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes, principalmente da classe médica, respeitando e confirmando a valorização do documento e as suas tomadas de decisões do paciente.

6– CONSIDERAÇÕES FINAIS

O testamento vital não possui os mesmos efeitos que os demais testamentos, visto que a seus efeitos surtirão antes de cumprida a morte do testador. Trata-se de uma resposta de vontades e desejos do paciente ao qual quando se tratar de incapacidade futura, ele já deixará decidido se será submetido ou não.

Nesse sentido, como abordado no primeiro capítulo, os princípios da bioética, são norteadores para se compreender quanto a autonomia do paciente, visto que alguns tratamentos fúteis pode vir trazer um sofrimento para o paciente, sendo o testamento vital um garantidor da autonomia do paciente, não sendo necessário este, ser submetido à tratamentos que podem potencializar seus riscos de vida, todavia não pode abrir mão dos cuidados paliativos pois estes são necessários e garantidores do principio da dignidade humana, mencionado no mesmo capítulo, porém pode haver a rejeição de tratamentos fúteis como por exemplo, o da entubação, reanimação e etc.

Essa prática como explicada, é caracterizada como ortotanásia, estando sempre a bioética ligada aos direitos de pacientes, como abordado no capítulo três. E embora tal assunto ainda não tivesse sido discutido no Brasil, aos poucos surgiu leis internacionais que é importante abordar, no direito estrangeiro, como apresentado no capítulo quatro para ter melhor esclarecimentos e ponderações, podendo o Brasil reproduzir da mesma forma que Portugal faz, criar um registro de diretivas antecipadas para assegurar a eficácia das declarações em todo o território nacional, e especialmente, devendo a equipe médica ter acesso exclusivamente a esse documento, devendo ser obrigatório o profissional consultar esse registro caso o paciente já não possa mais expressar a sua vontade.

Resume-se então conforme o capítulo quatro, que o testamento trata do direito do paciente decidir sobre sua autonomia de tratamento que pode salvar a sua vida ou não, caso haja algum conflito com o direito a vida, deve haver uma ponderação pois o conceito de dignidade, também tem a ver com ter uma morte digna, enquanto em relação ao âmbito médico esta muito bem consolidado na resolução 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina

Conclui-se então no capítulo cinco, a autodeterminação do paciente como validade, pois é justo visto que, o paciente encontra-se em um estado democrático de direito, e mesmo que ainda não haja a regulamentação e inexistência de lei específica, a constituição garante, pois, sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana, autonomia e da liberdade.

Oferecer ao cidadão a proteção e o respeito sobre as suas decisões, sem nenhum tipo de intervenção, é democrático, e é o direito dele governar a sua própria existência, trilhando seu próprio caminho, em consonância aos seus próprios princípios, o presente trabalho apresentado demonstrou que esse paciente em estado terminal possui o direito de optar por uma morte natural, é lícito a regulamentação da ortotanásia, por isso é necessário a regulamentação para que haja maior divulgação para a sociedade, e que evite-se um prolongamento de vida artificial de forma inútil, que pode trazer mais sofrimentos tanto físico ou psíquico para o paciente e para sua família, e que os profissionais de saúde respeitem a sua vontade.

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