ENIO WALCÁCER DE OLIVEIRA FILHO [1]

(orientador)

RESUMO: O estudo em tela busca analisar a aplicabilidade da Lei n° 11.340, de 07 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha). Sabe-se que a Lei Maria da Penha surgiu como resposta ao apelo da sociedade civil organizada, às exigências de tratados e convenções internacionais de direitos humanos e aos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro. A autenticidade da referida lei proporcionou créditos indubitavelmente efetivos, em que a mulher passou a ser mais valorizada tanto em âmbito familiar quanto laboral, além do que o conjunto articulado de políticas públicas entre programas de prevenção, integração operacional, atendimento policial especializado, promoção e realização de campanhas e as medidas protetivas, fortaleceram a luta contra a violência de gênero, porém, ainda muito há que se efetivar. Nesse diapasão, percebe-se que a lei Maria da Penha, além de se preocupar com o aspecto preventivo e punitivo para os casos por ela tutelados, vez que incorre ainda a na questão do acompanhamento e assistência social, buscando assim, uma eficácia plena e cogente da norma aplicada.

Palavras- Chave: Aplicabilidade. Lei Maria da Penha. Mulher.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a aplicabilidade da Lei Maria da Penha na proteção das mulheres vítimas de violência. A metodologia consistiu em estudo bibliográfico, baseado em leis, jurisprudências, doutrinas e estudos publicados a respeito da temática proposta. A violência contra a mulher tem chamado à atenção de toda a sociedade nos últimos anos, gerando uma série de problemas sociais, o requer a consolidação dos direitos garantidos por lei. Em razão disto, foi sancionada a Lei 11.304/2006 - Maria da Penha, em agosto de 2006, com o fulcro de coibir todas as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Esta violência pode se manifestar de várias formas, dentre elas estão: Tapas, empurrões socos, entre outras formas.

O juiz, ao deferir tais medidas, deverá notificar o agressor acerca das restrições de direitos impostas e requisitará, se necessário, auxílio da força policial para garantir a efetividade das MPU como, por exemplo, se o indivíduo se recusar a deixar a residência da qual deve se afastar.

Caberá ainda, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, a prisão preventiva do agressor, para garantir a efetividade das MPU, tal como será analisado em tópico específico. Ressalte-se que as medidas aplicáveis em face do agressor não são taxativas. Também as medidas cautelares previstas no CPP poderão ser utilizadas pelo magistrado, o qual também poderá criar novas formas de restrições, baseado no poder geral de cautela, caso verifique a insuficiência daquelas previstas na Lei Especial.

No artigo 23, as medidas ali previstas estão direcionadas à preservação da integridade física da vítima e de seus dependentes, sem prejuízo dos direitos inerentes ao período de convívio da ofendida com o agressor. As disposições dizem respeito, até mesmo, às atribuições que eram exclusivas da Vara de Família. Agora, o juiz da Vara Criminal poderá deferir cautelares cíveis, como por exemplo, determinar a separação de corpos, não mais precisando a vítima, que legalmente é casada com o agressor, separar-se de fato por sua conta e risco. Nos autos de MPU, a separação de corpos será formalizada para que depois ao réu não seja oportunizado, em ação específica, alegar, por exemplo, o descumprimento dos deveres do casamento (art. 1.566 do Código Civil).

O agressor, apesar das restrições, no entanto, não será privado da guarda dos filhos, tampouco ficará livre das responsabilidades materiais da família (pagar alimentos), desde que o convívio não importe em risco à saúde e à integridade física dos menores (DIAS, 2014, p. 322). No artigo 24, por sua vez, há previsão de proteção patrimonial à mulher. O que se pretende com esse dispositivo é preservar os bens pessoais da vítima para que esta, posteriormente, possa fruí-los. Se os bens exclusivos da ofendida, ou aqueles comuns da sociedade conjugal forem desviados ou destruídos pelo agressor, não se lhe aplica a imunidade penal do artigo 181 do CP.

Ante o exposto, a pesquisa possui o seguinte problema: Como ocorre a aplicabilidade das medidas protetivas às vítimas?

2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FRENTE À TUTELA DA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTIVA

Dentre os diversos Princípios Constitucionais e Penais adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro, os quais norteiam as ações do nosso Estado Democrático e de Direito, pela sua essência são imprescindíveis ao presente trabalho, que se constituem como requisito para o Direito Penal e Processual Penal. Incluindo ainda neste, menção a alguns tratados internacionais, que o Brasil é signatário (ANDREUCCI, 2018).

Conforme definição conotativa, princípio significa começo ou origem de qualquer coisa. Dessa forma Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 33) assim preleciona quanto ao significado doutrinário do conceito de Princípio:

Princípio, etimologicamente, significa causa primária momento em que algo tem origem, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico, preceito, regra, fonte de uma ação. Em Direito, princípio jurídico quer dizer uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, conforme ensina José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, p. 92), servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Cada ramo do Direito possui princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos em Lei ou ser implícitos, isto é, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria. O Processo Penal não foge à regra, sendo regido primordialmente, por princípios, que, por vezes, suplantam a própria literalidade da Lei (...).

 Entre os princípios constitucionais, se destacam o princípio da proteção à vida e à dignidade da pessoa humana.

 O direito à vida é cláusula pétrea previsto no artigo 5° da Constituição Federal, pode-se dizer que é a base das demais relações humanas, sejam elas sociais, financeiras, morais ou culturais. O significado de direito a vida é: “Grosso modo, o direito que é mais veementemente nuclear é o direito à vida. Sem ele, quaisquer outras prerrogativas juridicamente tuteladas perderiam o interesse. Sua marca registrada é a indisponibilidade (PAGANELLI, 2012, p. 9).

Segundo Maria Helena Diniz (2015.p.340), o direito à vida “condiciona os demais direitos da personalidade, está acima de qualquer lei e é incólume a atos dos Poderes Públicos, devendo ser protegida (a vida) até mesmo contra o seu próprio titular, por ser irrenunciável”. Como cita Paganeli e Maria Helena Diniz, o direito à vida tanto pode ser considerado a base por ser nuclear, como também está no topo dos demais princípios fundamentais, e é por isso o direito humano mais sagrado.

Portanto, o constituinte estabeleceu no artigo 1º da Constituição Federal, em seu inciso III, a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos que norteiam o ordenamento jurídico pátrio, devendo ele ser observado como um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais do homem, bem como se constitui em um valor espiritual e moral inerente à pessoa. Por sua vez, todo instituto jurídico deve ser responsável por assegurar o exercício desse direito, o qual somente em situações excepcionais pode sofrer limitações (BELLOQUE, 2015)

Diante disso, observa-se que o princípio da dignidade humana no ordenamento jurídico brasileiro, ganhou contornos relevantes com Constituição Federal de 1988. Devendo então ser considerado mais que um princípio, pois a dignidade humana está relacionada juntamente com outros fundamentos constitucionais, como forma de assegurar o respeito e a plenitude dos direitos fundamentais do cidadão, tanto que é possível notar a presença desse super princípio, embutido em diversas previsões por toda a Constituição Federal, devendo assim ser considerados inconstitucionais quaisquer atos que atentem contra esse princípio e por sua vez imediatamente revogados (BITTENCOURT, 2019).

Em prol desses dois princípios, o da vida e da dignidade da pessoa humana, que a Lei Maria da Penha faz jus a sua existência. Evidentemente, a obediência a tais princípios não exclui outros princípios relacionados a estes. Para a aplicação das medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal (CPP) e nas Leis extravagantes, dentre elas, a Lei nº 11.340/06, deve-se seguir os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em consideração que a prisão deve ser considerada medida excepcional, de tal forma que, se forem suficientes ao fim que se destinam, as medidas cautelares diversas da prisão devem ser homenageadas em detrimento da custódia provisória. Tendo em vista seu caráter residual, exige-se uma larga fundamentação decisória para a implementação da prisão, bem como um rigoroso controle de legalidade, como nos incisos do art. 5º da Constituição Federal dispostos a seguir:

[...]

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; [...]

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; [...] (BRASIL, 1988).

Os incisos acima constam no rol de direitos e garantias fundamentais do indivíduo e expressam direitos relativos à forma e à circunstância em que a pessoa será presa, sob pena de a prisão ser considerada ilegal e, portanto, inconstitucional. A fim de embasar a análise das medidas cautelares previstas no CPP e as Medidas Protetivas de Urgência (MPU) da Lei Maria da Penha, toma-se o didático conceito de medida cautelar de Nucci:

[...] medida cautelar trata-se de um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto. (NUCCI, 2015, p. 607).

A partir do referido conceito pode-se tecer algumas considerações. Em primeiro lugar, a medida cautelar é um “instrumento restritivo da liberdade, diverso da prisão”. Disto depreende-se que, se for necessário impor algumas limitações ao réu e, simultaneamente, não houver motivos suficientes para encarcerar o acusado, aplicar-se-á restrições de direitos, em homenagem ao princípio da utilidade do processo (CAPEZ, 2018).

Nessa esteira, o art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011, dispõe de várias opções de restrição de direitos, criadas justamente para assegurar a finalidade do processo e, ainda, evitar a prisão desnecessária, in verbis:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;         

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;         

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;         

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;       

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;           

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;            

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

Assim, as cautelares diversas da prisão, dispostas no artigo 319 do CPP, afirma-se, ao mesmo tempo em que asseguram o bom andamento do processo, não cerceiam em demasia a liberdade do réu, que, comportando-se da maneira esperada pelo juízo, isto é, cumprindo as regras impostas durante o andamento do processo, não será preso provisoriamente, o que, sem dúvida, lhe é muito mais benéfico do que o encarceramento (CRAIDY, 2015).

 No conceito acima, a medida cautelar é uma forma de “controle e acompanhamento do acusado”, como forma de assegurar que, ao final do processo, o réu seja devidamente apenado e, para isso, deverá participar de todos os atos para os quais for chamado em juízo. Os adjetivos “provisório” e “urgente” denotam, talvez, as principais características inerentes a todas as modalidades de cautelares do CPP. O caráter provisório das medidas consiste na natureza precária do provimento judicial, devido à sua revogabilidade a qualquer tempo (art. 282, § 5º do CPP), bem como na possibilidade de substituição por outras medidas, entre elas a prisão cautelar (art.  282, §§ 4º a 6º do CPP), havendo motivação idônea, como se observa nos parágrafos do art. 282 do CPP a seguir:

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (BRASIL, 1941).

 A urgência para a aplicação da medida visa evitar posterior dano irreparável ou de difícil reparação a pessoas ou a coisas relacionadas ao processo, autorizando a decretação até mesmo sem ouvir a parte contrária. É o que se lê no art. 282, § 3º do CPP:

 Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (BRASIL, 1941).

Ressalte-se que, pela regra, deverá o juiz determinar a oitiva do réu antes de decretar a medida cautelar. Somente havendo urgência ou perigo de ineficácia das medidas (comprovados nos autos) será impedida a oitiva do interessado. Nucci (2015, p. 610) esclarece que mesmo depois de decretada a medida cautelar, o juiz deverá ouvir o réu para que este apresente seus motivos para a revogação das restrições.

Como salienta o citado autor, a medida cautelar somente poderá ser concedida na fase inquisitorial mediante requerimento do Ministério Público (MP) ou por representação da autoridade policial, pela inteligência do § 2º do art. 282 do CPP, in verbis:

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (BRASIL, 1941).

Durante a ação penal, entretanto, o juiz está autorizado a concedê-la de ofício, em nome do interesse público (LIMA, 2015, p. 119). Embora haja a referida autorização ao magistrado, Nucci (2015), em sua obra citada, sustenta que o juiz deve esforçar-se para ficar distante de medidas muito rígidas, devendo aguardar ser provocado pelos interessados, agindo de forma independente apenas nos casos de “imperiosa necessidade e urgência” de aplicação da medida.

Ressalte-se ainda que “necessária” e “adequada” deve ser qualquer medida cautelar e, por óbvio, a prisão, pois toda limitação deve ser justificada, isto é, deve ser pautada em razão convincente para sua aplicação. Vislumbra-se que tais requisitos são condições necessárias que devem ser apresentadas em conjunto. A medida cautelar deve ser necessária para: 1) aplicação da lei penal, 2) a investigação criminal ou 3) a instrução criminal, bem como, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (art. 282, I do CPP). Segundo o próprio autor que nos forneceu o conceito, a necessidade “diz respeito à indispensabilidade da medida, sob pena de gerar prejuízo à sociedade, direta ou indiretamente”.

Nesse viés, pretendeu o legislador, além de assegurar a aplicação de eventual condenação, de forma a inviabilizar a fuga do acusado, também impedir que o acusado prejudique a investigação e a instrução criminal, destruindo provas ou ameaçando testemunhas.

Ainda deve-se adequar a medida à gravidade do delito, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado. Guarda relação com instituto da individualização da pena, a pessoalidade da medida cautelar. É cediço que, respeitar as condições pessoais do acusado para a imposição de medidas restritivas de liberdade obedece ao princípio tão homenageado pelo Estado Democrático de Direito, presente no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal: “a lei regulará a individualização da pena”.

Ressalte-se, é claro, que tais medidas devem ser aplicadas com muito cuidado, principalmente quando são concedidas inaudita altera pars. Nesse caso o juiz deverá realizar uma ponderação entre os valores liberdade e periculosidade.

3 A PROTEÇÃO À VIDA E AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

A Lei Maria da Penha popularmente conhecida por todos, tem como objetivo combater a violência contra a mulher no convívio familiar. Sabe-se que são inúmeras as mulheres vítimas de violência doméstica, e com a criação da lei 11.340/06 as mulheres obtiveram mais uma conquista garantindo o seu direito.

O pressuposto mais elementar da Lei consiste na proteção à vida da mulher. O Direito pondera a vida como o bem jurídica mais importante face aos demais, sendo o mais resguardado pela esfera penal, a qual deverá tutelar os bens jurídicos. Tal fundamentação encontra abrigo no própria Constituição Federal que, em seu artigo 5° situa que a vida na condição de direito inviolável (CUNHA, 2019).

O fundamento subjetivo do bem jurídico é o interesse do ser humano para com um determinado bem existencial. A vida, por exemplo, consiste em um bem existencial; o interesse das pessoas pela vida (seja pelo seu surgimento, preservação, sua dignidade) também consiste em substrato subjetivo para com bem jurídico; esse vínculo ou interesse significa relação social, que finda em proteção penal. (GOMES, 2009).

 Por outro ângulo, bens jurídicos "são bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social. A soma dos bens jurídicos constitui, afinal, a ordem social". (BITTENCOURT, 2013, p. 38)

Destaca-se que ‘‘não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico’’ (CAPEZ, 2018, p. 22). Assim, as lesões aos bens jurídicos determinarão se há ou não crime. Nem todos os bens jurídicos são penalmente protegidos. Mas, apenas, os mais proeminentes. Assim, outros ramos do direito, tais como civil, comercial, entre outros, poderão estabelecer bens juridicamente tutelados.         

No entanto, proteger a vida não incide unicamente no direito à vida. Se fosse isso, apenas significaria a proteção das vidas a quem fosse arrolada essa titularidade, então sendo apenas as vidas nascidas. Denotaria, também, recolher o bem ou pressuposto inerente a própria dignidade da vida humana. (SILVA, 2010)

A vida, de acordo com os ensinamentos de Silva:

Integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). A ‘vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesma, um assistir a si mesma e um tomar posição de si mesma’. Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais – como igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar -, se não erigisse a vida humana num desses direitos. (SILVA, 2010, p.66)

O direito à vida se firma como condição à essência e guarida de todos as outras esferas de direitos, haja vista que é direito de maior relevância, sendo tutelado plenamente pelo direito. Por meio do direito à vida brotam todos os demais direitos. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana, a título de ilustração, é derivada da própria vida humana (DIAS, 2014).

As Medidas Protetivas de Urgência (MPU) estão espalhadas por toda a Lei nº 11.340/06, porém, o legislador preferiu concentrar entre os artigos 18 e 24 exemplos de medidas de proteção à integridade física e psicológica da vítima e ao seu patrimônio. A Lei dispõe acerca de diversas medidas que deverão ser aplicadas com   vistas à proteção imediata da mulher vítima de violência. Entretanto, nos referidos artigos, há apenas um rol exemplificativo, por isso medidas diversas daquelas poderão ser aplicadas, caso seja necessário (DIAS, 2009).

Assevera o artigo 19 da Lei nº 11.340/06 que “as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida”. Basta, portanto, que seja constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, para serem concedidas as medidas de proteção à vítima, que serão requeridas pela ofendida, pelo MP, ou o juiz, que ao receber o expediente policial, poderá concedê-las de ofício (BRASIL, 2006).

Sendo necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, qualquer desses legitimados, a qualquer tempo, poderá requerer a cumulação, a substituição ou   deferimento de novas MPU, dando-se, para isso, ciência ao MP (§§ 2º e 3º do art. 19).

Para garantir a eficácia das MPU, poderá o juiz contar com o auxílio da força policial, por exemplo, para afastar o agressor do lar, ou para conduzir a ofendida a um lugar seguro ou ainda para que ela retire seus bens do local de convivência com o agressor.

A Lei Maria da Penha, apesar de não definir os critérios necessários para a concessão das MPU, em momento algum os dispensou. Para isso, no seu art. 13, deu margem à utilização das normas do processo cautelar em geral (Códigos de Processo Penal e Processo Civil), naquilo em que não são conflitantes com a Lei Maria da Penha. Segundo Cunha e Pinto (2017, p. 135), além daqueles requisitos erigidos no art. 282 do CPP, quais sejam necessidade e adequação, as MPU, já que possuem feição cautelar, devem preencher os pressupostos usados pela doutrina para sua concessão: o periculum in mora (perigo da demora) e o fumus boni iuris (fumaça do bom direito). Do contrário, caso não sejam estes requisitos mínimos demonstrados, o magistrado não pode deferir as medidas de imediato, sendo necessário assim designar audiência de justificação prévia (conforme previsão do art. 804 do CPC).

Atentando-se à análise dos pressupostos que autorizam a cautelar, entende Calamandrei (apud THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 61) que, para seu deferimento: ‘‘basta que, segundo um cálculo de probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar’’.

 Quanto ao pressuposto chamado periculum in mora, o pedido da medida cautelar deve ser igualmente acompanhado de uma demonstração de “probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal” (LIEBMAN apud THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 65). Isto diz respeito ao receio fundado, pelo exame de situação já posta, de que ocorrerá fato que importe em dano àquele que pleiteou o provimento de urgência. Aqui não se requer prova do perigo, mas apenas uma justificação para a medida pleiteada, de forma que o juiz decidirá com base numa cognição sumária.

 Por fim, quando restar demonstrado, segundo Rodrigues (2016, p. 821), a plausibilidade da existência do direito, bem como a probabilidade da existência do perigo da demora, estarão satisfeitos os requisitos para concessão das medidas cautelares. Embora a existência das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha dispense a instauração de Inquérito Policial (IP) e ação penal, nos casos em que a vítima pode renunciar à representação pelo crime, as referidas cautelares serão deferidas apenas se houver demonstração mínima de materialidade e da autoria do delito, bem como do perigo que se corre com a espera (LAURIA, 2020).

 Com o reconhecimento da urgência da proteção no caso de violência doméstica familiar contra a mulher, o juiz está autorizado, também, a conceder tais cautelares de imediato, independentemente de audiência das partes, tal como lhe autoriza § 1o do art. 19 da Lei Maria da Penha: “As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes [...]”.

 Souza (2015, p. 43), dissertando acerca dos direitos e garantias das partes no processo, no que tange à possibilidade de serem as medidas cautelares deferidas com ou sem audiência das partes, aduz que, muitas vezes, “a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco”.

 Nesse sentido, alerta o autor espanhol, Júlio Muerza Esparza acerca da urgência que permeia o caso de violência doméstica, esclarecendo que:

[...] resulta indubitável que as características especiais que surgem nas infrações penais desta natureza obrigam a não demorar nem um pouco com a resposta judicial. Daí a importância que tem resolver em caráter imediato sobre a adoção, ou não, de uma série de medidas cautelares que permitem proteger as relações de quem decide apresentar denúncia por fatos constitutivos de maltrato. (ESPARZA apud SOUZA, 2015, p. 110).

 Acerca da possibilidade de o juiz conceder, de ofício, as MPU, a doutrina apresenta divergências. Porto (2017) considera que as medidas podem ser deferidas de ofício pelo juiz e, para sustentar seu posicionamento, invoca o § 1º do art. 22, bem como o art. 13, ambos da Lei nº 11.340/06, bem como a aplicação subsidiária do CPC, para justificar essa possibilidade:

[...] no ponto, o art. 798 do CPC autoriza o deferimento de medidas cautelares de ofício e, portanto, outorga um amplo poder de cautela ao juiz, quando do deferimento de medidas protetivas de urgência, em situações de violência doméstica ou familiar, o que [se] justifica, aliás, sempre que tal violência se dirija contra qualquer parte hipossuficiente [...] (PORTO, 2017, p. 99).

No mesmo sentido, Souza (2015, p. 113) afirma que “a necessidade da atuação expedida decorre da própria natureza da medida cautelar protetiva, que é de ‘urgência’”. Para isso, o autor enuncia que, para assim agir, é necessário que haja prévia representação da vítima, tal como prevista no art. 12, inciso III, da Lei nº 11.340/06.

 Assim, estando o magistrado baseado em prévio pedido da ofendida, poderá decidir pela aplicação das MPU, com base nos relatos da própria vítima. Havendo no expediente proveniente da delegacia, elementos suficientes para a concessão imediata das medidas, o juiz está autorizado a concedê-las. Entretanto, se não ficar convencido da situação de urgência da medida, o juiz poderá intimar a ofendida para justificar o pedido feito perante a autoridade policial. Em sentido contrário, Craidy (2015, p. 34), fazendo referência ao renomado processualista Aury Lopes Junior (2016), aduz que o juiz, no caso das MPU, não pode agir de ofício, isto é, sem provocação da ofendida, pois tal atitude feriria a imparcialidade do magistrado, princípio este supremo do processo penal.

 Lavigne e Perlingeiro (2017) afirmam que o poder geral de cautela, aliado à proteção da integridade pessoal da mulher, autorizariam o magistrado a proceder de ofício para conceder as MPU. Ainda que a vítima não se manifeste expressamente pela sua aplicação, o juiz, ao reconhecer a situação de violência, deve tomar providências que preservem a integridade da vítima e da sua família. E justificam a implementação da medida:

A partir desse pressuposto, justifica-se a concessão de salvaguarda de maior alcance para a requerente. A atuação pró-ativa do juiz nessas hipóteses pode auxiliar a vítima a encontrar uma solução por ela não identificada, seja por desconhecimento técnico específico ou qualquer outro motivo que lhe impeça vislumbrar aquela possibilidade jurídica de maior resguardo para ela ou pessoa a ela vinculada nos termos legais. (LAVIGNE; PERLINGEIRO, 2017, p. 299).

 Tal como as autoras, entende-se que o juiz, ao tomar conhecimento das alegações da vítima, por estar investido de jurisdição, tem o poder-dever de tomar as providências previstas na Lei, diante da comunicação da situação de urgência. Obviamente, deverá ficar convencido da necessidade da aplicação de medidas protetivas, mesmo se não forem pleiteadas, ou conceder medidas além daquelas que foram requeridas, em homenagem ao “princípio da devida diligência do Estado”.

 Com efeito, a possibilidade de concessão das medidas protetivas da Lei Maria da Penha de forma independente pelo juiz, a nosso ver, obedece ao escopo da norma. Sempre que for verificada a situação de urgência, as MPU devem ser concedidas como uma resposta do Estado à vítima, que, é claro, decidiu comunicar a violência esperando alguma providência estatal. Embora algumas medidas sejam muito rígidas para o réu, a princípio, é salutar que o juiz decida pelo acautelamento, pois o caráter do bem jurídico protegido pela norma impõe a necessidade de instrumentos viáveis para coibir a violência.

4 Da prisão preventiva

É cediço que para a aplicação da prisão preventiva, também nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, deverá o juiz decidir seguindo as regras do CPP, pois a custódia deve ser entendida sempre como exceção, sob pena de violação das garantias processuais constitucionais do indivíduo. Ademais, a aplicação da prisão deve, ainda, ser pautada num balanceamento de valores, entre os princípios da liberdade e da presunção de inocência e o princípio da segurança social, todos insculpidos no rol de direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal (SOUZA, 2015, p. 115).

Adverte Nucci (2017, p. 117) que é necessária muita cautela para a aplicação da prisão, tendo em vista o seu caráter excepcional. Deve ser levado em conta ainda que, no Brasil, vigora a “política da pena mínima”, logo, o juiz deve atentar para o prazo da referida medida, pois se mostra desproporcional deixar o réu preso preventivamente durante muito tempo.

 Muitas vezes o tempo cumprido em regime cautelar pode ser insuficiente para cobrir a pena proveniente de sentença condenatória, pois, considerando os delitos mais comuns que envolvem a violência doméstica, como lesão corporal leve e ameaça, a pena não excede 3 (três) anos, no primeiro, e 2 (dois) anos, no segundo crime (PORTO, 2017).

Salienta-se que, antes de decretar a prisão, deve-se esgotar as medidas menos severas previstas na Lei Maria da Penha, bem como aquelas previstas no CPP. Somente se tais medidas não forem suficientes à proteção da vítima, se impõe a custódia do agressor para evitar novas ameaças à integridade da ofendida (PORTO, 2017, p. 120).

Cabe registrar, por oportuno, que a prisão preventiva tem caráter eminentemente cautelar, e “revela sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo autor e/ou terceiro possam colocar em risco a efetividade do processo” (OLIVEIRA, 2014, p. 432).

Dessa maneira, a prisão tem por escopo assegurar a utilidade do processo, e de maneira nenhuma visa antecipar uma condenação ao agressor.  Reza o caput do artigo 20 da Lei nº 11.340/06:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. (BRASIL, 2006).

 No caput do artigo 312 do CPP estão presentes os requisitos indispensáveis à fundamentação da prisão preventiva, in verbis:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941).

 Tal como nas MPU, a exigência da demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora são de suma importância na prisão cautelar. Esses pressupostos devem ser invariavelmente demonstrados para a propositura da custódia preventiva, tendo em vista seu caráter excepcionalíssimo.

 O binômio acima é indispensável para autorizar a prisão. O fumus boni iuris consiste na apresentação da prova da existência do crime e indícios de sua autoria. O periculum in mora, por sua vez, importa na necessidade de acautelamento nas seguintes hipóteses: para a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

 Quanto ao primeiro requisito, o fumus boni iuris ou fumus comissi delicti, deve haver prova da existência do crime, isto é, se a infração penal deixou vestígios, certamente será necessário o exame de corpo de delito. Se a perícia não foi realizada a tempo, ou o laudo, por exemplo, não foi encaminhado para o juízo, outras provas que atestem a certeza da materialidade serão suficientes para prisão.

 Neste caso, incidirá cognição exauriente do juiz. Já com relação à autoria do delito, bastam indícios, isto é, a mera probabilidade de que a pessoa em relação a quem se pede a prisão seja o autor do crime (LIMA, 2015, p. 101).

 São quatro os motivos que abrangem o chamado periculum in mora ou periculum libertatis, a saber: a) garantia da ordem pública, b) garantia da ordem econômica, c) conveniência da instrução criminal e d) assegurar a aplicação da lei penal.

 Por ordem pública, entende-se a necessidade preservação da boa convivência social de tal sorte a garantir a segurança de bens juridicamente protegidos, ainda que de um único indivíduo (GRECO FILHO, 2016, p. 105). Nucci (2017, p. 660) levanta, ainda, causas viáveis para autorizar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública e ressalta ser ideal a associação de pelo menos dois desse fatores: a) gravidade concreta do crime; b) envolvimento com o crime organizado; c) reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade; d) particular e anormal modo de execução do delito; e) repercussão efetiva em sociedade, gerando real clamor público.

 No caso da ordem econômica, este fator dificilmente guardará relação com os delitos que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, já que prescinde de “repercussão danosa ao meio social” (TELES, 20210

Diferente, por sua vez, da justificativa da prisão em razão da conveniência da instrução criminal. Aqui, estão entre as causas mais recorrentes: ameaça a testemunhas, destruição de provas e objetos do crime, fuga do local do crime. Estas, sem dúvida, são causas que importam no prejuízo do andamento do processo.

 Nessa esteira, a prisão preventiva, para assegurar a aplicação da Lei Penal, é necessária quando há fundada suspeita de iminente fuga do agente do distrito da culpa, o que tornará inviável a futura execução da pena. Igualmente, se o acusado ou indiciado não tiver, por exemplo, residência fixa ou ocupação lícita que o radique no distrito da culpa, “há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua provável evasão” (CAPEZ, 2018, p. 331).

 A possibilidade de prender o acusado em razão do descumprimento de MPU previamente deferidas apresenta-se como política afirmativa para coibir a violência doméstica contra a mulher. Tal excepcionalidade “vem atender necessidade real de ampla proteção aos direitos humanos das mulheres, principal foco da Lei Maria da Penha” (SOUZA, 2019)

 Nas palavras de Luiz Santos Cabette:

O dispositivo [inciso III do art. 313 do CPP] é providencial, constituindo-se de um utilíssimo instrumento para tornar efetivas as medidas de proteção preconizadas pela novel legislação. Não houvesse essa modificação, a maioria dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ficaria privada do instrumento coercitivo da prisão preventiva, por ausência de sustentação nos motivos elencados no art. 312, CPP, tradicionalmente e nos casos de cabimento arrolados no art. 313, CPP. (CABETTE,2016, p. 120).

 Entretanto, Lima (2015, p. 115) representa a parte da doutrina que não comunga com tal exceção para determinados delitos e afirmar: “não se pode decretar prisão preventiva se a pena final não comportar a efetiva prisão”. Entende o autor que não há óbices nos crimes graves (com pena máxima de quatro anos) que envolvem violência doméstica e familiar, mas nos crimes de pena mais branda, cuja condenação levará ao cumprimento de sentença condenatória em regime aberto, a preventiva não deveria ser admitida.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Depreende que a violência contra a mulher tem sido um tema central e assumiu um debate público na sociedade, portanto diante disso os desafios para implantar políticas públicas de enfrentamento consistentes em suprimir esse problema levaram o legislador a editar normas que possam auxiliar na diminuição de morte de mulheres, expressão máxima da violência, bem como de outras violências não tão fatais, mas com alto poder destrutivo.

O que se pode concluir deste trabalho é que a violência é um fenômeno sociocultural que têm suas raízes nas desigualdades e no desequilíbrio de poderes entre homens e mulheres, uma vez que o Brasil ocupa o famigerado 5º lugar no ranking de homicídios contra a mulher.

É inadmissível continuar com a naturalização da violência. Para erradicar essa praxe, nem sempre confeccionar novas legislações é a solução, mas o fundamental são as políticas públicas empregadas na educação para transformar a cabeça dos futuros homens e mulheres de que são iguais, respeitando um ao outro em suas desigualdades.

Trabalhar a prevenção poderá mudar o quadro de violência contra as mulheres no país, já que o investimento na repressão não tem se mostrado ineficientes.

A despeito das novidades legislativas necessário será o decorrer do tempo para discutir os resultados, tema para trabalho futuro de pós-graduação ou até mesmo uma tese de mestrado, porém se espera que essas novas leis tragam efetividade e a violência possa ser apenas um fato lamentável que compôs a história.

REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. São Paulo: Juruá, 2018.

ATCHABAHIAN, Serge. Ações afirmativas. Disponível em < http://intertemas. unitoledo.br/revista/ index.php/ETIC/article/viewFile/1333/1334> Acesso em 23 de abril de 2022.

BARBOSA, Adilson José Paulo;FOSCARINI, Léia Tatiana. Do atendimento da autoridade policial – artigos 10 a 12. In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 247-264.

BELLOQUE, Juliana Garcia. Das medidas protetivas que obrigam o agressor – artigos 22. In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 307314.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2019. p. 286

BRASIL. Lei Maria da Penha, nº 11.340/06. Coíbe a violência doméstica e familiar contra a mulher. Brasília: Secretaria Especial de políticas para Mulheres Presidência da República. 2016.

_____. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, Senado Federal,2018.é uma Constituição democrática.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal.  São Paulo: Saraiva, 2018.

CRAIDY, Mariana de Mello. Aspectos processuais controvertidos na lei Maria da Penha e sua eficácia. 2015. 66 f. Monografia (Trabalho de Conclusão de Curso II) Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da PUCRS, Porto Alegre.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006): comentada artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

DIAS, Maria Berenice. A efetividade da lei Maria da Penha. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v.15, n.64, p. 297–312, jan./fev. 2009.

DIAS, Maria Berenice. A homoafetividade como direito. In: JÚNIOR, Nicolau Mauro. Novos direitos: a essencialidade do conhecimento, da cidadania, da dignidade, da igualdade e da solidariedade como elementos para a construção de um Estado Democrático Constitucional de Direito na contemporaneidade brasileira. Curitiba: Juruá, 2014.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha como instrumento garantidor dos direitos humanos das mulheres. Anais da Jornada catarinense da mulher advogada. Camboriú, Santa Catarina: Comissão da Mulher Advogada da OAB – Subseção de Balneário Camboriú, março de 2009. Disponível em http://www.oab-sc.org.br/mulheradv/2009.jsp. Acesso em 8 de abril de 2022.

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei n° 11.340/2006 de combate à violência contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5º volume: direito de família. 22. Ad. Ver. E atual de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2015.

GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

KATO, Shelma Manual de Capacitação Multidisciplinar (Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006 - Lei Maria da Penha. Cuiabá: Departamento Gráfico-TJMT, 2016.

LAURIA, Thiago. É Possível Aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais?. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=59> Acesso em: 29 de abril de 2022.

LAVIGNE, Rosane M. Reis; PERLINGEIRO, Cecilia. Das medidas protetivas de urgência – artigos 18 a 21. In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.

LIMA, Fausto Rodrigues de. Dos procedimentos – artigos 13 a 17. In: CAMPOS, Carmen Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022.

LIMA, Marcellus Polastri. Da prisão e da liberdade provisória (e demais medidas cautelares substitutivas da prisão) na reforma de 2011 do código de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021.

MISTRETTA, Daniele. Lei Maria da Penha: por que ela ainda não é suficiente?. Revista do Laboratóriode Estudos da Violência da UNESP, Marília, v. 8, n. 8, 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2017.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.  Curso de Processo Penal.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: lei 11.340/06: análise crítica e sistêmica. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil: teoria geral: premissas e institutos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

SANTOS,  Eduardo. Lei Maria da Penha comentada. São Paulo: Impetus, 2021.

SANTOS, Ricardo José. Violência contra a mulher. São Paulo: Juruá, 2021.

SILVA, Eduardo. Lei Maria da Penha. São Paulo: Impetus, 2018.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2019.

TELES, Maria Amélia de Almeida; MELO, Mônica de. O que é Violência contra a Mulher. São Paulo: Brasiliense, 2021.