RESUMO: O presente trabalho visa elucidar o contrato de convivência, tecendo, inicialmente, considerações sobre o instituto da união e efeitos do pacto de convivência à luz dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência pátria. Com esse propósito, a pesquisa utilizou as etapas bibliográfica e exploratória para esclarecer as questões relacionadas ao contrato de convivência, propugnando por dar uma visão panorâmica ao tema.

Palavras-chave: União estável. Contrato de convivência. Reflexos patrimoniais.

ABSTRACT: The present work aims to elucidate the contract of coexistence, initially weaving considerations about the institute of union and effects of the pact of coexistence in the light of doctrinal teachings and jurisprudence of the country. For this purpose, the research used the bibliographic and exploratory stages to clarify the issues related to the contract of coexistence, promoting a panoramic view of the theme.

Keywords: Stable Marriage. Coexistence Agreement. Patrimonial reflections.

1 INTRODUÇÃO

O pacto de convivência se insere como um dos reflexos econômicos mais instigantes, já que envolve diretrizes de caráter patrimonial no bojo de um relacionamento, marcado essencialmente pelo afeto, permitindo que os companheiros estipulem livremente disposições patrimoniais especificas, sendo a mais comum a alteração do regime de bens.

Ademais, trata-se de um tema importante sob a ótica social, porque apesar de a união estável ser uma entidade familiar bastante presente em nossa sociedade, parte dos conviventes desconhece a possibilidade de firmar convenções deste jaez.

Assim, o presente estudo propõe-se a minudenciar o pacto de convivência, evidenciando suas características, conteúdo, benefícios e seus efeitos no mundo jurídico. Para tanto, faz-se uma análise dos institutos jurídicos relacionados ao contrato de convivência sob a ótica da doutrina e jurisprudência pátria.

2 UNIÃO ESTÁVEL

A união estável pode ser compreendida como o enlace afetivo consubstanciado entre duas pessoas, seja homem ou mulher, com o fito de constituir família, sempre com convivência pública e duradoura.

Nesta linha intelectiva, Paulo Lobo (2015, p.150) explana que a união estável constitui uma entidade familiar, formada por duas pessoas que convivem em posse do estado de caso, ou com aparência de casamento (more uxório), sendo um verdadeiro estado de fato convertido em relação jurídica em razão do seu reconhecimento como entidade familiar pela Constituição Federal e o Código Civil.

Todavia, para que uma união afetiva seja reconhecida como união estável, imperioso se faz o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 1.723 do Código Civil.[1]

3 CONTRATO DE CONVIVÊNCIA

3.1 Conceito e Características Gerais

O contrato de convivência, também chamado de contrato particular de convívio conjugal, trata-se de contrato escrito formulado pelos companheiros, no qual se estipulam disposições de ordem patrimonial, que têm o condão de afastar o regime de comunhão parcial de bens estabelecido no art. 1.725 [2] do Código Civil.

Nesse compasso, Francisco José Cahali acrescenta que o contrato de convivência pode ser compreendido como “o instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída.” (2002, p. 55)

Desta maneira, é perfeitamente possível que companheiros, em razão do princípio da autonomia da vontade, estabeleçam a unidade de patrimônio comum destinada à manutenção do lar, assim como que promovam a separação dos bens pertencentes individualmente ao respectivo convivente, afastando-os da comunhão, sendo-lhe viável consignar no pacto de convivência outras regras patrimoniais desde que atinentes à união estável.

3.3 Da Celebração e Modificação do Contrato Convivencial

O caráter informal da união estável é um dos principais traços que a distingue do matrimônio, porquanto neste exige-se uma maior formalidade, seja para a sua constituição como para os seus institutos correlatos - a exemplo do que ocorre no pacto antenupcial, em que a escritura pública é indispensável para a sua formalização. 

Diversamente do pacto antenupcial, o contrato de convivência, instituto oriundo de uma união fática despida de formalidades, trata-se de um negócio jurídico informal, posto que inexistem quaisquer solenidades estatuídas na lei para sua celebração.

Logo, pode ser constituído por escritura pública ou particular - dispensando registro público – tornando-se apenas necessário que o pacto seja escrito, haja vista ser inadmissível a forma verbal.

A propósito, convém notar que o Provimento nº 37/2014 do Conselho Nacional de Justiça dispõe acerca do registro da união estável no Livro “E”, a ser realizado por oficial do registro civil das pessoas naturais.[3]

Infere-se do aludido provimento, notadamente de seus artigos 1º e 7º, abaixo transladados, que o contrato convivencial dispensa registro, bem como não exige escritura pública para a sua celebração.

Art. 1º. É facultativo o registro da união estável prevista nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil, mantida entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo.

Art. 7º Não é exigível o prévio registro da união estável para que seja registrada a sua dissolução, devendo, nessa hipótese, constar do registro somente a data da escritura pública de dissolução.

Corroborando o acima explanado, decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA PARTICULAR. REGULAÇÃO DAS RELAÇÕES PATRIMONIAIS DE FORMA SIMILAR À COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. POSSIBILIDADE. 1. O texto de Lei que regula a possibilidade de contrato de convivência, quando aponta para ressalva de que contrato escrito pode ser entabulado entre os futuros conviventes para regular as relações patrimoniais, fixou uma dilatada liberdade às partes para disporem sobre seu patrimônio. 2. A liberdade outorgada aos conviventes deve se pautar, como outra qualquer, apenas nos requisitos de validade de um negócio jurídico, regulados pelo art. 104 do Código Civil. 3. Em que pese a válida preocupação de se acautelar, via escritura pública, tanto a própria manifestação de vontade dos conviventes quanto possíveis interesses de terceiros, é certo que o julgador não pode criar condições onde a lei estabeleceu o singelo rito do contrato escrito. 4. Assim, o pacto de convivência formulado em particular, pelo casal, na qual se opta pela adoção da regulação patrimonial da futura relação como símil ao regime de comunhão universal, é válido, desde que escrito. [...]. (REsp 1459597/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira turma, julgado em 01/12/2016, DJe 15/12/2016)

Além disso, tratando-se o pacto de convivência de um contrato, ainda que inserto na seara do Direito de Família e seja despido de rigor formal, imperioso se faz a observância dos requisitos gerais estabelecidos pelo direito contratual, tais como agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.[4]

Neste aspecto, convém acentuar que o contrato particular de convivência conjugal obrigatoriamente deve ser constituído pela manifestação de vontade de ambos conviventes, tendo em vista seu caráter bilateral, de sorte que eventual alegação de vício de consentimento, quanto à assinatura do referido pacto, deve ser peremptoriamente comprovada, conforme decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR - CONTRATO DE CONVIVÊNCIA FIRMADO ENTRE AS PARTES - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - OBSERVÂNCIA DO ART. 111, DO CPC - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVAS - RECURSO PREJUDICADO. [...]  Não havendo provas nos autos de que o contrato de convivência foi assinado sem aquiescência da parte, não há que se falar em existência de vício de consentimento. (TJMG, órgão julgador: 6ª Câmara Cível. Relator: Edilson Fernandes. Julgamento: 09/07/2013. Publicação: 19/07/2013.)

Quanto ao momento de celebração, impende ressaltar que o contrato de convivência pode ser firmado a qualquer tempo, antes e durante a constância do enlace convivencial, diferindo no ponto do pacto antenupcial, o qual deve ser celebrado previamente ao matrimônio. (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 482).

Por fim, cumpre salientar que, da mesma forma que a sua constituição, a modificação do conteúdo do contrato convivencial pode ser realizada a qualquer tempo, contanto que os conviventes manifestem conjuntamente o ânimo de modificá-lo e que a alteração seja promovida por escrito.

3.4 Da Eficácia do Contrato de Convivência

O contrato de convivência não tem como objetivo criar ou reconhecer a união convivencial, visto que a sua eficácia está condicionada à pré-existência da união estável, quando da estipulação contratual, de modo que, inexistindo a referida entidade familiar no momento da formalização do pacto, este não produzirá os efeitos patrimoniais desejados. (CAHALI, 2002, p. 306).

Ressalte-se, nesta perspectiva, que o contrato particular de convívio conjugal, assim como o pacto antenupcial submete-se à condição suspensiva, de maneira que a sua eficácia está condicionada à existência da união estável e não a vontade consignada no pacto de convivência.

Desta forma, a união estável jamais dependerá da formalização de contrato que ateste a sua existência. Ao revés, o enlace convivencial situa-se no plano dos fatos jurídicos, sendo constituído de modo informal quando restarem satisfeitos todos os seus pressupostos estatuídos no artigo 1.723 da Codificação Civil.

Apesar de não ser possível, de per si, instituir a união estável através do contrato de convivência, eventual estipulação no instrumento contratual, no sentido de reconhecer a união estabelecida pelo casal como entidade familiar, poderá ser utilizada como meio de prova da existência do enlace convivencial.

3.4.1 Da (Ir) Retroatividade dos Efeitos do Contrato de Convivência

Noutro giro, insta observar, ainda, a questão atinente à retroatividade dos efeitos do pacto de convivência, dada a sua extrema relevância para a temática em apreço, sobretudo por ser um ponto revestido de controvérsia jurisprudencial e doutrinária. 

A respeito dos efeitos emanados do contrato de convivência, a doutrina clássica se perfilha ao entendimento de que é possível a alteração das disposições de conteúdo patrimonial a qualquer tempo, inclusive com efeitos retroativos, a fim de que sejam atingidas situações pretéritas, em respeito ao princípio da autonomia da vontade, prevalente no pacto em espécie.

Destaque-se, em referência, a lição de Maria Berenice Dias (2015, p. 257), a qual assevera ser possível aos conviventes a todo momento regular as disposições de ordem patrimonial, até mesmo atribuir efeito retroativo às deliberações, haja vista a total liberdade conferida pela lei de ajustarem tudo o que almejarem.

Em que pese esta vertente doutrinária, o Superior Tribunal de Justiça entende que o art. 1.725 do CC não comporta a referida amplitude. [5]

De fato, o referido dispositivo legal permite que os companheiros disciplinem suas relações de cunho patrimonial e pessoal por meio do pacto de convivência. Entretanto, apenas diante de sua inexistência é que será aplicado, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Nessa esteira, a Corte Cidadã, no julgamento do REsp 1.383.624-MG, pacificou o entendimento de que é vedado aos conviventes atribuírem efeitos retroativos ao contrato convivência, a fim de eleger o regime de bens aplicável ao período de convivência anterior à sua assinatura, uma vez que o contrato de convivência não pode conferir mais benesses à união estável do que ao matrimônio.

Frise-se que no casamento o regime de bens entre os cônjuges se inicia a partir da data do matrimônio, conforme prevê o artigo 1.639, §§1º e 2º, do CC[6], e a sua modificação está condicionada à autorização judicial, mediante o requerimento dos consortes.

Malgrado a Constituição Federal tenha reconhecido os dois institutos como entidade familiar, não erigiu o enlace convivencial no mesmo patamar do casamento, já que expressamente estatuiu em seu artigo 226, § 3º, que a lei facilitará a conversão daquele neste.

Na doutrina, sobreleva a lição de Silvo de Salvo Venosa (2012, p. 428), o qual explana não ser possível que o contrato de convivência confira direitos mais abrangentes à união estável do que aos estabelecidos ao matrimônio, conquanto a lei aparentemente abra margem para essa possibilidade e seja dificultoso o controle das deliberações na vida prática.

À vista disso, os bens adquiridos na constância da união estável comunicar-se-ão até o início do contrato de convivência - incidindo o regime da comunhão parcial -  e os outros bens contraídos após a formalização do negócio jurídico serão disciplinados pelo regime de bens estipulado pelos conviventes.

Endossando esse entendimento, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam que o contrato de convivência:

Não produzirá efeitos retroativos (ex tunc), pois as relações jurídicas patrimoniais dos companheiros até a data da celebração do pacto estarão submetidas à regra da comunhão parcial de bens. Isto é, todos os bens adquiridos até a data do contrato submetem-se à comunhão parcial, e os bens adquiridos do negócio em diante estarão regidos pelo regime escolhido pelas partes. (2015, 482)

 Diante desse panorama, não se conjectura como o contrato particular de convívio conjugal teria a capacidade de reconhecer uma situação tornando desnecessária a intervenção jurisdicional quando o legislador a reconheceu indispensável para o casamento.[7]

Ademais, tal circunstancia poderia causar prejuízos a terceiros que acaso firmassem negócios jurídicos com os conviventes, o que revela ser inadmissível no ordenamento jurídico pátrio.

Destarte, sob a ótica da jurisprudência pátria, verifica-se que o acordo assentado somente gera efeitos para o futuro, sendo inadmissível a atribuição de efeitos pretéritos.

3.5 Elementos Estruturantes e Limitações no Conteúdo do Pacto de Convivência

O conteúdo do contrato de convivência refere-se precipuamente à estipulação de cláusulas de caráter patrimonial, na medida em que disciplina as consequências de ordem econômica advindas da dissolução da união estável.

Contudo, nada obsta que também sejam regulamentadas disposições de índole existencial no bojo do contrato de convivência, em nome do princípio da autonomia da vontade.

Para tanto, as cláusulas constantes no instrumento contratual não podem macular normas de natureza pública e os direitos e garantias consignados tanto na legislação como na Carta Magna de 1988, principalmente a dignidade humana e a solidariedade familiar, sob pena de serem reputadas nulas. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 484).

Neste bordo, é preciso ressaltar que não se admite cláusula contratual que extirpe ou atenue direitos e garantias dos companheiros previstas no ordenamento jurídico, como a inserção de cláusula que renuncie, por exemplo, o direito aos alimentos entre os conviventes, direito real de habitação e à herança, porquanto tais disposições importariam na violação frontal de direitos e garantias expressamente consignadas no Código Civil.

Nesta mesma ordem de ideias, especificamente quanto à renúncia da percepção de alimentos inserida no contrato de convivência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu ser vedada a exoneração contratual dos alimentos de um convivente em relação ao outro, eis que tal obrigação deriva do dever de assistência recíproca entre ambos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS À EXCOMPANHEIRA. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA, COM CLÁUSULA DE RENÚNCIA A EVENTUAIS FUTUROS ALIMENTOS. INVALIDADE. 1. Os alimentos entre cônjuges e companheiros têm base jurídica no dever de mútua assistência, colaboração recíproca essa que, cessada a convivência, transmuda-se em alimentos. [...] não é admitido nos contratos de convivência o afastamento de deveres tradicionalmente essenciais à vida conjugal, no que se insere o dever atinente à solidariedade conjugal da mútua assistência, que não possui natureza disponível. 4. Assim, não poderiam as partes contratar que o dever de mútua assistência não informaria a relação que mantinham, devendo ser desconsiderado o ajuste, ilegítimo, de renúncia a futuros alimentos. [...].(TJRS. agravo de instrumento. Oitava câmara cível. Relator: DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Publicação: 26/11/2016)

Portanto, imposições restritivas aos direitos existenciais dos conviventes e a violação à disposição legal, por conta da ilicitude do objeto, ensejam a nulidade da cláusula contratual.

Seguindo essa mesma linha intelectiva, Silvo de Salvo Venosa (2012, p.359) acrescenta que “no exame das ilegalidades, a ilicitude deve ser vista sob o prisma dos direitos fundamentais, da moral e dos bons costumes.” 

No que atine às cláusulas de natureza patrimonial, vale registrar que os conviventes podem despojar do patrimônio do casal de forma livre, respeitados, porém, os direitos de terceiros, e os direitos e garantias mínimos legais e constitucionais reportados alhures.

Isto posto, permite-se aos companheiros fixar percentuais distintos de participação na aquisição dos bens, alterar a regra concernente ao modo de administração dos bens em comum, bem como estabelecer a comunhão dos bens imóveis, excluindo-se da meação os bens móveis, por exemplo. (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 483).

Diante disso, percebe-se que a disciplina patrimonial entre os conviventes através do contrato de convivência goza de certa amplitude na seara dos direitos patrimoniais, sendo um instrumento de grande utilidade para aluir os problemas de cunho econômico que eventualmente poderiam culminar no rompimento do enlace afetivo.

De outro turno, mister se faz destacar a possibilidade de se estipular cláusula determinando o pagamento de indenização de um dos conviventes ao outro pelo fim da relação afetiva.

No âmbito doutrinário, pairam controvérsias a respeito da aludida temática.

De um lado, tem-se o fato de tal disposição contratual correlacionar, diretamente, o afeto à valoração pecuniária, quantificando o que é não factível quantificar; ao passo que, de outro, há a necessidade de observar a liberdade dos conviventes em estipular o que entender pertinente a sua relação afetiva, considerando-se o princípio da autonomia da vontade.

Neste diapasão, Maria Berenice Dias (2015, p.258) pontua que a cláusula que estabelece a quantia devida a título indenizatório pelo fim da união estável é válida, tanto na hipótese da extinção do enlace convivencial provir da vontade de um dos companheiros, assim como quando o fim do relacionamento suceder por culpa de um deles.

Por sua vez, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 484) lecionam ser inviável a inserção dessas cláusulas em razão da cessação do enlace afetivo, uma vez que aviltam a própria natureza afetiva da união estável, marcada essencialmente pela solidariedade e pelo sentimento de afeição.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve por objetivo esclarecer algumas questões relacionadas ao contrato de convivência, realçando todas as particularidades concernentes à temática em análise e reputadas essenciais ao longo da pesquisa, sobrelevando aspectos conceituais e elementares constantes na doutrina e jurisprudência pátria. 

 Conforme restou demonstrado, o contrato de convivência é um negócio jurídico que, embora submeta-se aos requisitos elencados no art. 185 do CC, comuns para os contratos em geral, pode ser pactuado através de escritura pública ou particular, exigindo-se apenas que seja por escrito.

Infere-se, assim, que os conviventes podem firmar o pacto de convivência e disciplinar de modo diferente o regime patrimonial, afastando o regime da comunhão parcial de bens, atribuindo à união o regramento da comunhão universal ou separação total de bens, assim como podem estipular outras cláusulas contratuais de caráter econômico e até mesmo existencial, em razão do princípio da autonomia da vontade, tudo a depender do ânimo recíproco do casal.

Entretanto, de nenhuma forma será admitida a inserção de cláusulas que excluam ou diminuam os direitos dos companheiros, tais como as que impliquem em renúncia aos alimentos, o direito à herança ou o direito real de habitação, porquanto importam na afronta de normas de ordem pública que constituem verdadeiras garantias consagradas no texto constitucional e no Código Civil.

Por fim, percebe-se, através do presente estudo, que o contrato de convivência surge como instrumento útil e hábil para regulamentar principalmente as disposições de caráter patrimonial e diminuir a problemática financeira existente após o fim da união, conferindo uma maior praticidade aos conviventes.

REFERÊNCIAS

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