Resumo: Este trabalho visa analisar os aspectos positivos e negativos trazidos pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Primeiramente, é necessário haver uma abordagem aprofundada sobre o instituto da família, sua evolução histórica até os dias atuais; quais foram as alterações sofridas na legislação brasileira; bem como seu conceito e modalidades. No segundo momento, analisa-se o poder familiar, sua evolução histórica; seu conceito; seu exercício, assim como a suspensão, extinção e perda desse instituto. Esse assunto é de extrema importância para a compreensão sobre as alterações trazidas pela nova Lei. Na terceira parte há um enfoque ao instituto da guarda, seu histórico, seu conceito e suas modalidades. Por fim explora-se as disposições trazidas pela Lei 13.058/2014, fazendo análises e indagações sobre os seus benefícios e prejuízos. Para o desenvolvimento do trabalho será utilizado o método dedutivo, partindo-se de uma premissa maior, para se chegar a uma conclusão; o método histórico, para a análise da evolução dos assuntos abordados e o método analítico, pela análise feita da Lei, interpretando-a no todo e decompondo-a em partes para que seja melhor compreendida. Dessa maneira, o estudo basear-se-á em estudo bibliográfico dos assuntos, analisando-se a doutrina, legislação e jurisprudência existentes sobre o tema.

Palavras-chave: Família. Autoridade Parental. Guarda. Guarda Compartilhada. Vantagens e Desvantagens. Interesse do filho.

INTRODUÇÃO

A guarda compartilhada surgiu com o intuito de equilibrar os poderes parentais, também como uma forma de não dar preferência a um genitor em detrimento do outro quando da concessão da guarda. Anteriormente a nova Lei vigente desde dezembro do ano passado, a guarda unilateral era vista como a mais justa e aceita preferencialmente tanto pela legislação, como pela doutrina e jurisprudência. Porém, com diversos estudos realizados, verificou-se que a guarda compartilhada seria mais benéfica às partes quando houvesse o rompimento de uma relação. 

Assim, a guarda compartilhada foi criada para beneficiar os filhos, os quais são vítimas dos rompimentos das relações de seus pais. Os pais também se beneficiam, pois além de manter um relacionamento amigável e não perder sua autoridade parental, também podem manter a convivência com os filhos, acompanhando de perto o desenvolvimento físico e moral deles.  

Esse modelo teve origem na Inglaterra, devido às decisões dos Parlamentos Ingleses que retiraram a ideia de propriedade do pai sobre seus filhos, a qual era muito disseminada naquela época. Com o passar do tempo esse instituto espalhou-se por diversos países, como por exemplo França, Estados Unidos, Canadá, sendo aplicado de maneira prevalecente sobre os outros modelos de guarda.

No Brasil, com a vigência da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que alterou alguns artigos do Código Civil de 2002, estabeleceu o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispôs sobre sua aplicação, as decisões judiciais passaram a ser obrigadas a adotar esse modelo sempre que não houver acordo entre os genitores sobre a guarda do filho. Portanto, a partir da vigência dessa Lei, houve uma imposição desse modelo, não ficando mais a cargo dos pais decidirem sobre a melhor medida a ser aplicada. Antes, o juiz apenas possuía a obrigação de explanar sobre os benefícios trazidos pela guarda compartilhada, sendo opção dos genitores em aplicá-la ou não.

Existem famílias que não têm condições financeiras de arcar com esse modelo; em que os pais não estão preparados para ter uma convivência harmônica; que as decisões tomadas em conjunto gerariam mais conflito do que paz; em que o filho sairia prejudicado dessa decisão, pois veria seus pais discutindo cada vez mais, não tendo uma convivência sadia.

Portanto, cada caso deve ser analisado em concreto e separadamente. É dever do magistrado ater-se a cada caso, analisando-o e estudando-o para saber qual é a decisão mais correta a ser tomada. Não deve decidir de forma automática ou baseados em decisões anteriores.

Portanto essa nova Lei vem sendo muito criticada, pois alguns doutrinadores dizem ser inviável a sua aplicação a todas as famílias desmembradas. Ela é quase perfeita na teoria, porém pô-la em prática, em algumas famílias, é algo muito complicado.   

Assim, a guarda compartilhada mostra-se dual, ou seja, possui tanto vantagens como desvantagens. Então, essa pesquisa foi realizada com o intuito de tentar responder às indagações propostas, como quais seriam os benefícios e prejuízos que essa nova Lei trouxe para as famílias.

Não há a pretensão de se esgotar o tema com o presente estudo, somente aprimorar o conhecimento de um tema que mostra-se tão importante e merecedor de especial proteção, contudo não é objeto de muitas obras doutrinárias ou decisões jurisprudenciais e para muitos ainda é desconhecido. O objetivo é somente tentar responder de maneira clara e eficaz quais os benefícios e prejuízos que essa Lei traz para nosso ordenamento jurídico e também para a sociedade.

Para que isso pudesse ser possível, a pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro deles falará sobre a família, seu conceito; a sua evolução ao longo da história tanto global como no Brasil; o surgimento do direito de família; sua importância; como foi sua evolução histórica no Brasil, abordando desde as primeiras legislações criadas para sua proteção até as que existem atualmente; e também uma abordagem complexa sobre as diversas formas de constituição de família.

O segundo capítulo abordará o poder familiar, sua definição, evolução histórica, suas características, bem como o exercício desse poder. Nesse capítulo também falar-se-á dos modos de extinção, suspensão e perda do poder familiar. Esse assunto é extremamente importante para o desenvolvimento da pesquisa, pois mostra quais os direitos e deveres que os pais possuem em relação aos seus filhos, estando os genitores num relacionamento ou separados, isso não interfere no poder familiar que é exercido até que as crianças ou adolescentes atinjam a maioridade civil, ou seja, até que atinjam os 18 (dezoito) anos de idade.

O último capítulo falará sobre a guarda de filhos, com enfoque no modelo de guarda compartilhada. Em relação a guarda, será abordado seu conceito; sua evolução tanto na história como no ordenamento jurídico; a importância da proteção dos filhos; os modelos de guarda existentes. Em seguida entrar-se-á no assunto da guarda compartilhada, fornecendo uma prévia noção; abordando quais as consequências vantajosas e desvantajosas desse modelo e por fim fazendo uma abordagem interpretativa dos dispositivos da nova Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, mostrando quais são os benefícios e prejuízos dessa Lei.

Vale ressaltar que o presente estudo não busca sanar os dispositivos incongruentes trazidos pela nova Lei e nem obter respostas absolutas. O objetivo é apenas fornecer dados para que seja feito uma comparação entre os benefícios e os prejuízos trazidos por essa Lei.

Os métodos utilizados foram o histórico, pois todos os assuntos abordados vieram acompanhados de sua evolução histórica, principalmente a evolução da guarda no ordenamento jurídico brasileiro, que priorizava a guarda unilateral, ficando o filho com apenas um de seus genitores e tendo o outro apenas o direito de visitas e fiscalização, passando atualmente a priorizar a guarda compartilhada, que atende os interesses dos pais, pois podem ambos criar e educar seus filhos, e também os interesses dos filhos, que por sua vez não saem prejudicados das separações. Também utilizou-se do método dedutivo, pois a guarda foi estudada partindo-se de premissas menores, como a família e o poder familiar, explicadas no decorrer do trabalho, até a obtenção de um raciocínio lógico, capaz de embasar a conclusão. Outro método utilizado foi o analítico, pois antes de analisarmos propriamente a Lei, analisamos a decomposição da guarda compartilhada, que engloba a família, que por sua vez engloba o poder familiar, que também engloba a guarda, e que por sua vez engloba o tema do trabalho.

Para tanto, serviu-se de um estudo bibliográfico e documental, utilizando-se das legislações que tratam do assunto, como o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Constituição Federal, bem como outras leis, também apoiou-se na jurisprudência e na doutrina existentes acerca do tema.

Além disso, foram utilizados diversos autores renomados do ramo do Direito Civil do Brasil, bem como obras, artigos e outros documentos específicos que abordam o tema. Buscou-se portanto, uma vasta gama de opiniões sobre o tema, para que a opinião formada após a leitura seja corretamente embasada.

1.A FAMÍLIA

Para entender sobre o assunto que será abordado nesse trabalho, é, de suma importância, que se tenha um conhecimento prévio acerca da família e do direito de família. Portanto, nesse capítulo será tratado da família, seu conceito, sua origem, suas novas formas de constituição e, também sua evolução na sociedade.

1.1 CONCEITO

Para começar a conceituar a palavra família deve-se ter em mente que, com o passar do tempo, a população altera seus hábitos e os velhos conceitos e princípios que eram utilizados anteriormente, são deixados para trás. E isso ocorre também com a família, pois com a evolução do ser humano, conseguimos identificar uma mudança significativa do seu entendimento em cada época da humanidade.[1]

Segundo a autora Àurea Pimentel Pereira, a etimologia da palavra família é encontrada no sânscrito, que a converteu para a língua latina:

O radical fam corresponde àquele outro dhã, da língua ariana, que dá ideia de fixação, ou de coisa estável, tendo da mudança do ‘dh’ em ‘f’ surgido, no dialeto do Lácio, a palavra faama, depois famulus (servo) e finalmente família, esta última a definir, inicialmente, o conjunto formado pelo pater famílias, esposa, filhos, e servos, todos considerados, primitivamente, como integrantes do grupo familiar, daí Ulpiano, no ‘Digesto’, já advertir que a palavra ‘família’ tinha inicialmente acepção ampla, abrangendo pessoas, bens e até escravos.”[2]

Atualmente, a palavra família possui um significado estrito e pode também possuir significados amplos. Pode ser estrito, por constituir-se somente pelos pais e filhos biológicos, com os mesmos interesses materiais e morais. Em um sentido amplo, a família não está vinculada somente aos laços sanguíneos, e pode ser constituída pelos pais e filhos, sejam esses naturais ou adotados. E também pode ter significado amplo quando engloba além dos pais e filhos, os parentes colaterais até determinado grau.[3]

Em relação ao que foi dito anteriormente, Washington de Barros Monteiro ainda diz que, enquanto a família num sentido restrito, engloba tão somente o casal e a sua prole, num sentido mais amplo, abrange a todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cujo alcance é mais dilatado, ou mais circunscrito.[4]

Identificamos, geralmente, a família com a noção de casamento, porém devemos ultrapassar essa ligação e perceber que, atualmente, as famílias já não são só aquelas que conseguimos identificar com o casamento. A nossa legislação sempre foi omissa em relação ao conceito de família, apenas identificava com o casamento. Segundo Maria Berenice Dias:

Essa omissão excluía do âmbito jurídico todo e qualquer vínculo de origem afetiva que leva à comunhão de vidas e embaralhamento de patrimônios. O resultado sempre foi desastroso, pois levou a justiça a condenar à invisibilidade e a negar direitos a quem vivia aos pares, mas sem a chancela estatal. Agora – e pela primeira vez – a lei define a família atendendo a seu perfil contemporâneo. A Lei Maria da Penha (L 11.340/06), que busca coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, identifica como família qualquer relação de afeto (LMP 5º III). Com isso, não mais se pode limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional. Lei nova alargou seu conceito. E não se diga que este conceito serve tão só para definir a violência como doméstica. Ainda que este seja o seu objetivo, acabou por estabelecer os contornos de seu âmbito de abrangência.[5]

Então, por essa análise anterior, vê-se que é muito importante considerar as relações familiares mesmo sem o selo do casamento. Assim, fica cada vez mais forte na sociedade a ideia de famílias pluralistas, que dão espaço aos mais diversos tipos familiares, os quais possuem origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação.[6]

A autora Maria Berenice Dias, quando cita o autor Paulo Lôbo, diz que:

A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas.[7]

A nossa Constituição Federal de 1988, traz um novo conceito de família para a nossa sociedade, em seu artigo 226, §3º[8], incluindo a união estável entre o homem e a mulher, com descendentes ou não, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Portanto, entende-se que a família é a unidade básica da sociedade, podendo ser formada por pessoas com os mesmos ancestrais ou apenas ligadas por laços afetivos. Pode também ser considerada como um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema, que opera através de padrões transacionais.[9]

Para a autora Maria Berenice Dias a família é uma construção cultural:

A família é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e preservar como um LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito.[10]

Então, baseando-se no entendimento da autora supracitada, a família é um instituto estruturado, onde cada membro possui uma função, mesmo não sendo ligados biologicamente, mas sempre tendo um laço de afeto e respeito.  

1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Não há como se ter uma certeza absoluta de como foi que a família surgiu, esse surgimento está rodeado de incertezas, uma delas é em relação a proibição do incesto, regulando, dessa forma, as relações sexuais, ou seja, quais eram permitidas e quais proibidas. Se essa incerteza for confirmada por estudos científicos, poderemos dizer que a proibição do incesto fora nossa primeira lei. É importante também que não nos deixemos guiar por uma única forma evolutiva de como se estruturaram e quais são as funções de todas as famílias.[11]

Em relação ao incesto, acredita-se que nas civilizações primitivas as relações sexuais aconteciam entre todos os membros da mesma tribo (endogamia). Por esse motivo, era difícil saber quem eram os pais das crianças que nasciam, mas, por outro lado, a mãe sempre era conhecida e era quem educava e alimentava o seu filho. Disso decorrem as teorias de que a família inicialmente tinha um caráter matriarcal. Porém, como dito no parágrafo anterior, não há como se ter uma certeza absoluta sobre as teorias que falam sobre a origem da família, e é pouco provável que essa estrutura predominasse em todas as tribos primitivas. Mais tarde, com a ocorrência de guerras, a carência de mulheres e também uma inclinação natural, acredita-se que os homens começaram a buscar relações com mulheres pertencentes a outras tribos, e esse fenômeno caracteriza-se pela primeira manifestação contra o incesto (exogamia). Dessa maneira, a civilização começa a caminhar para uma organização monogâmica, que predomina até os dias de hoje.[12]

Segundo o autor Rodrigo da Cunha Pereira, a família pode ser dividida em três fases na civilização humana, quais sejam, o estado selvagem, o estado de barbárie e o estado de civilização:

No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte.[13]

Regressando à época do direito antigo, precisamente a do direito romano, em suas sociedades autocráticas[14], em que o pai era o símbolo de autoridade e poder, e também o líder religioso que conduzia toda a sua família, a qual também poderia possuir agregados e escravos, a família era a unidade onde reunia-se o trabalho, a produção de bens, a religião, a educação etc. A família possuía, dentre suas finalidades, a de produção de bens necessários à vida. Todos os integrantes da família eram comandados pelo pater[15].[16]

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, se considerarmos o ponto de partida da origem da família, essa organização da classe romana dominante, estaríamos atribuindo às famílias uma história de perdas, pois a sociedade subtrai funções da família com o passar do tempo. Como um exemplo disso podemos observar a Revolução Industrial, pois retirou da família sua função econômica. No século XIX, disseminou-se a ideia de que a população deveria possuir um lugar para morar e outro para trabalhar, apagando o que foi dito anteriormente de que a família reunia as funções de produção. Dentre outras perdas, podemos citar a difusão do cristianismo, que retirou por completo a função religiosa da família, também a função educacional, pois, na Idade Média, a Igreja Católica era responsável por educar seus sacerdotes.[17]

Foi na tentativa de frear o homem em relação a liberdade que tinha, em busca da satisfação de seus prazeres, de fazer outras pessoas como objetos, que a sociedade, em determinado momento da história, instituiu o modelo do casamento para que se tornasse uma regra de conduta. E é por esse motivo que a civilização colocou restrições a total liberdade, e o direito exige que ninguém fuja disso. Então, perante uma sociedade conservadora, o matrimônio deveria existir para que os vínculos afetivos fossem aceitos socialmente. A família nessa época era extensa, uma comunidade rural, formada por todos os parentes, unidade de produção e de procriação. A procriação era muito incentivada na antiguidade, pois com ela a família ganhava mais força de trabalho e era sinônimo de melhores condições de sobrevivência de todos os seus integrantes. Com o advento da Revolução Industrial e com a necessidade de mão de obra no mercado, a mulher também ingressando no mercado de trabalho, o homem deixou de ser o centro de subsistência de sua família. Por isso, a estrutura da família se alterou e perdeu seu cunho totalmente hierarquizado e patriarcal, e sua função produtiva e reprodutiva. Com o êxodo rural, a saída das famílias do campo para morar nas cidades, houve uma grande aproximação de seus integrantes, pois se mudaram para espaços menores, e com isso surgiu o vínculo afetivo entre eles.[18]

Como já citado, a família contemporânea perdeu sua característica patriarcal que perdurou durante muito tempo, pois houve uma grande urbanização no século XX e também porque a mulher ganhou autonomia econômica e profissional, deixando de desempenhar seu papel essencialmente doméstico que exercia nas famílias patriarcais.[19]

Importante salientar, nesse histórico de perdas das funções familiares, que o que ainda subsiste é a função biológica e afetiva das famílias, e é isso que as mantêm. Nesse sentido, segundo Fábio Ulhoa Coelho: “a família tende a ser cada vez mais o espaço para aflorar a afetividade, contribuindo para que homens e mulheres, cresçam psicologicamente sadios, com autoestima e identidade.” [20]

Como a família, com o passar dos anos, deixou de ser controlada pelo Estado e se tornou um espaço de realizações pessoais, as demandas atuais são mais ligadas à vontade dos cidadãos de afastarem a intervenção do Estado em sua esfera de intimidades, de suas relações amorosas, e com isso conseguirem afastar a ideia que sempre prevaleceu na nossa sociedade, com relação a legislação sobre família, “mais cristalizadora de desigualdades e menos emancipadora”.[21] 

O autor Sílvio de Salvo Venosa faz um apontamento importante dizendo que: “A noção atual de família nas civilizações ocidentais afasta-se cada vez mais da ideia de poder e coloca em supremacia a vontade de seus membros, igualando-se os direitos familiares.”[22]

A evolução das famílias foi muito importante para que houvesse o abandono da ideia do patriarcalismo, o qual perdurou durante muito tempo com resquícios nas famílias modernas, e a consequente valorização e respeito de cada membro de uma família.

1.3 O DIREITO DE FAMÍLIA

Em relação ao que foi dito no subtítulo sobre a origem e a evolução da família, acredita-se que o direito de família teve origem com a primeira lei que proibia o incesto, a qual era chamada de lei-do-pai, uma tentativa da civilização de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos, como diz a autora Maria Berenice Dias.[23]

Os fenômenos da família são regulados diretamente pelo Direito e pelo legislador, por isso torna-se impossível tentar separá-los.[24]Segundo Maria Helena Diniz, o conceito do direito de família é:

O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, e as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.[25]

Portanto, entende-se que o direito de família é o ramo do direito civil que diz respeito às pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, porque mesmo que a curatela e a tutela não advenham de relações familiares, possuem a finalidade conectada com esse direito, como já dito anteriormente.[26]

Foi com base na família patriarcal e na concepção do homem livre proprietário que, no Brasil, ingressou-se as bases da legislação sobre a família. A maior parte dos artigos do Código Civil de 1916 que falavam sobre o direito de família, tratavam sobre os direitos patrimoniais, e a outra parte tratava sobre os direitos pessoais. Com toda a evolução ocorrida no século XX, a qual já foi citada anteriormente, essas bases começaram a ser desfeitas, pois havia uma nova legislação emancipadora das relações familiares, que acabaram com as estruturas do patriarcalismo.[27]

Segundo Washington de Barros Monteiro:

A Constituição Federal de 1988 equiparou à família constituída pelo casamento, como base da sociedade e merecedora da especial proteção do Estado, não só a entidade familiar, resultante da união estável entre o homem e a mulher, tendente ao casamento, como também a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §4º e §5º).[28]

Por ter a família uma grande importância nas sociedades, e também no Brasil, como já dito anteriormente, ela possui proteção do Estado, e pode ser considerada como parte do direito público, num sentido mais amplo, por isso é que, em todas as lides que está envolvida, há a intervenção obrigatória do Ministério Público, que é a representação do Estado na composição do litígio. [29]        

Portanto, atualmente, a definição já citada pela autora Maria Helena Diniz nos parágrafos anteriores, serve perfeitamente para explicar as relações jurídicas existentes no direito de família, pois o que existia no Código Civil de 1916 era o casamento como elemento fundamental da noção de família, e mais tarde, com outra legislação extravagante até o novo Código Civil de 2002, outras relações jurídicas foram contempladas, e além de regular as relações oriundas do casamento, também  regula aquelas advindas da união estável (art. 1723 a 1.727)[30], dos alimentos (art. 1694 a 1.710)[31] e o das relações de parentesco (art. 1.595)[32].[33]

O Código Civil de 2002, além de ampliar as relações jurídicas de família, também ampliou a noção de parentesco, pois este pode ser natural, se for de origem consanguínea ou também pode ser civil, conforme resulte de outra origem, conforme o disposto no artigo 1.593[34].[35] O novo Código Civil teve grande inovação nesse aspecto, pois valorizou as relações familiares que não tem origem de consaguinidade, e que atualmente estão muito presentes na sociedade e merecem consideração.    

Em relação às suas características, vale ressaltar que possui uma natureza pessoal e não possui natureza econômica, exceto quando trata-se dos regimes de bens no casamento e na união estável, dos alimentos e dos bens pertencentes aos incapazes.[36]

Conclui-se, portanto, que o novo Código Civil trouxe importantes inovações na parte do direito de família, pois além de dar atenção e valorizar as outras formas de constituição familiar, não apenas as de laços biológicos, concedeu direitos pessoais para os indivíduos pertencentes às relações familiares, ao invés de apenas regular a parte referente ao patrimônio.      

1.4 EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

Três grandes períodos marcam a história do direito de família brasileiro, são eles: o direito de família religioso, do Brasil Colônia e do Brasil Império, que perdurou durante quatrocentos anos, onde predominava o modelo de família patriarcal. O modelo do direito de família laico, do Brasil República, e que durou até a nossa Constituição Federal de 1988, onde reduziu-se progressivamente a ideia de família patriarcal. E por último o direito de família igualitário e solidário, que foi instituído pela Constituição Federal de 1988.[37]

No primeiro período da história do direito de família brasileiro, predominou o caráter religioso, onde a matéria era de responsabilidade somente da Igreja Católica. O Estado nesse período, não regulava a vida particular dos indivíduos, isso era feito pela Igreja e isso não se alterou com a Independência do Brasil, mesmo a Constituição de 1824 ser influenciada pelos movimentos iluministas e liberais da Revolução Francesa.[38]

Em meados do século XIX, o governo imperial elaborou a Consolidação das Leis Civis, com a atuação do jurista Teixeira de Freitas. Em 1889, o governo republicano atuou para a retirada do direito canônico das relações familiares, especialmente do matrimônio. A consequência disso foi que o casamento somente religioso não possuía e nem produzia qualquer efeito civil. Então, a Constituição de 1891, em seu artigo 72, §4º, dizia que a República só conhecia para efeitos civis o casamento civil, que deveria ser celebrado gratuitamente.[39]

A partir daí e durante o século XX, o modelo patriarcal foi perdendo suas forças, e as desigualdades que se encontravam no direito de família foram sendo reduzidas. Diversas leis foram criadas para que essa redução de desigualdades pudessem ocorrer. O nosso país foi um dos participantes das grandes mudanças que ocorreram em relação ao direito de família na década de 70 do século XX, foram grandes evoluções nesse ramo do direito, e o modelo conservador que existia nas décadas e séculos anteriores foi superado.[40]

A Constituição de 1988, revolucionária e considerada uma das mais avançadas dentre as constituições de outros países, colocou um ponto final nas desigualdades jurídicas na história da família brasileira. As famílias não matrimoniais receberam proteção igual às das constituídas pelo casamento; trouxe a igualdade de direito entre homens e mulheres em sua sociedade conjugal, entre outras proteções trazidas pela nova Constituição.

O nosso Código Civil de 2002 trouxe algumas confusões ao direito de família. Trouxe inovações da nossa Constituição de 1988, porém ainda manteve alguns rastros do Código Civil de 1916. Isso fez com que muitos projetos de lei fossem criados para tentar corrigir o novo Código Civil.

1.5 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DAS FAMÍLIAS

Nunca existiu, na história da humanidade, uma única forma de estrutura de família, sendo que atualmente o mesmo ocorre em nossa sociedade. Consegue-se identificar diferentes formas de constituição de família, as que possuem o marido a mulher e seus filhos biológicos, outras apenas com a mulher e seus filhos biológicos, ou até mesmo com duas pessoas do mesmo sexo com ou sem filhos etc. Porém, deixando um pouco toda essa diversidade de lado, são utilizados modelos padrões de como é estruturada uma família “normal”, que ajudam na compreensão da família na nossa civilização, ou seja, a ocidental, com raízes europeias. As quais são: a tradicional, a romântica e contemporânea.[41]

O modelo de família tradicional vigorou até meados do século XIX, na qual o pai era o comandante da família e, dessa forma, tomando todas as decisões cabíveis e que se referissem aos seus integrantes. Dentre os seus poderes em relação aos membros da família, o pai podia escolher com quem seus filhos casariam. O segundo modelo citado, a família romântica, existiu entre o século XIX até os anos 1960, em que o pai deixa de possuir poderes sobre tudo e todos, mas continua sendo o centro da família. Nessa época, os filhos obtêm certa liberdade em relação ao matrimônio, ou sejam, podem manifestar sua vontade em relação à escolha da pessoa com quem casariam. Tem esse nome, pois segundo Fábio Ulhoa Coelho, dá-se início a despatrimonialização do direito de família. O último modelo, a família contemporânea, é caracterizada pela ascensão da mulher na nossa sociedade, a qual ocorreu na metade do século XX. Conquistando uma grande liberdade e independência, a mulher não precisa mais aceitar se casar com quem seu pai quer que ela case. O pai deixa de ser o tomador de todas as decisões de sua família e passa a aceitar opiniões de sua mulher e de seus filhos.[42]

Então, segundo o autor Fábio Ulhoa Coelho, podemos resumir os três modelos da seguinte forma:

A tradicional, em que os pais contratam o casamento dos filhos (até meados do século XIX); romântica, em que o pai da noiva tem o direito de não autorizar o casamento (de meados do século XIX até os anos 1960); contemporânea, em que as pessoas casam com quem querem, independentemente da vontade dos pais (desde os anos 1960).[43]

Em pesquisa realizada anualmente pelo IBGE, a qual se chama PNAD (Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios), verificou-se que houve uma queda progressiva no modelo de família nuclear (pai, mães e filhos). A pesquisa indicou que, em 1995, 57,6% dos domicílios eram constituídos por essas famílias, enquanto que em 2005 tinham caído para 50%. Isso quer dizer que, em metade desses domicílios, as pessoas convivem em outros tipos de entidades familiares ou vivem sós.[44]

Como o Código Civil de 2002 não se preocupou com a modalidade de família monoparental, que é aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes, o Projeto nº 2.285/2007, contemporâneo e atualizado Estatuto das Famílias, serviu para que esse reconhecimento ocorresse, e para que o paradigma de família patriarcal fosse abandonado.[45]   

O principal objetivo desse Projeto foi de realizar uma atualização legislativa, visando as novas configurações das famílias no Brasil. Reúne toda a matéria de direito de família, que está esparsa nas outras fontes legais. Observa-se que houve a inclusão das famílias monoparentais e pluriparentais, bem como a união homoafetiva como entidades familiares e também o reconhecimento da relação de parentesco por socioafetividade ou afetividade, além da consanguínea. Portanto, é de suma importância a formulação desse Projeto, pois além de reunir todas as matérias de direito pessoal e patrimonial e também de direito processual em um Estatuto, dispôs sobre as novas estruturas familiares, formulando uma legislação que se adapta com os costumes e com o momento que a sociedade vive.

1.6 MODELOS DE FAMÍLIA

Faz-se necessário, antes de iniciar a abordagem mais profunda sobre o tema desse trabalho, analisar os modelos de família existentes hoje em dia, aquelas fundadas com base na afetividade, na pluralidade e entre outras características.

O direito de família é um dos institutos que mais se modifica, pois as relações familiares não são sempre as mesmas. É compreensível que se analise as relações familiares a partir de um ângulo com menos discriminação, mais aberto. Dessa forma, tendo como uma constante o ritmo crescente das mudanças nas relações sociais, o que antes era inaceitável se tornou hoje corriqueiro e praticado como um ato normal nas praças e nos meios sociais. Não se deve manter os mesmos conceitos sempre, pois sempre estamos mudando e atravessando ciclos.[46]

A Constituição Federal alargou o conceito de família, mas mesmo assim não conseguiu definir e enumerar todos os modelos familiares existentes. Isso ocorre porque os modelos enumerados pela nossa carta magna são muito restritos, e atualmente existem diversas formas de constituição de famílias. Para que haja uma proteção por parte da legislação aos diferentes modelos de famílias, deve-se entender que o rol do artigo 226 da Constituição Federal[47] é meramente exemplificativo e não taxativo, pois se considerarmos taxativo as diversas estruturas familiares que existem e que não estão dispostas nesse rol, não seriam protegidas juridicamente e socialmente. Há uma diversidade de modelos de família existentes, tais como: a família matrimonial, a família informal, a homoafetiva, a paralela, a poliafetiva, a monoparental, a anaparental, a pluriparental, a natural, extensa ou ampliada, a substituta, a eudemonista, dentre outras espécies. Esse entendimento se dá com a utilização do Princípio da Pluralidade familiar e do Princípio da Dignidade Humana.[48]

2.DO PODER FAMILIAR

É necessário ter-se um conhecimento acerca da evolução histórica, do conceito e das características que o poder familiar possui, para uma compreensão mais ampla sobre o assunto abordado.

2.1 HISTÓRICO, CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Retornando muitos anos na história, principalmente na época do direito romano, precisamente em suas sociedades autocráticas, como já estudado anteriormente, em que o pai era o centro do poder, a autoridade suprema, que conduzia toda a sua família, a qual também poderia possuir agregados e escravos, é que encontramos a origem da definição de pátrio poder. O pai possuía, em relação aos direitos civis de seus filhos, poderes absolutos, os quais perduravam a vida inteira, exceto nos casos de emancipação voluntária do filho, morte, diminuição da autoridade do pai ou elevação do filho a certas dignidades maiores. O filho era considerado um bem, podendo também ser vendido. Esse poder absoluto do pai era chamado de patria potestas, que significa a máxima do patriarcalismo.[49]

Segundo o autor Paulo Lôbo:

O patria potestas dos romanos antigos era muito extenso, ao início, pois abrangia o poder de vida ou morte, mas gradativamente restringiu-se, como se vê em antigo aforismo atribuído aos estóicos, enunciando que o pátrio poder deve ser exercido com afeição e não com atrocidade.[50]

Portanto, o pátrio poder dos romanos era um poder muito extenso, era considerado espécie do direito de propriedade, ou seja, os pais tinham direito de vida ou morte sobre seus filhos, podiam, por exemplo, renunciar desse poder e dá-los ou vendê-los. Os poderes que os pais possuíam eram extremamente superiores aos deveres, que quase não existiam naquela época.   

Com o passar do tempo, com a influência do Cristianismo e do direito germânico, o pai de família fora perdendo o poder e autoridade absoluta que possuía anteriormente e obtendo cada vez mais deveres. No direito germânico antigo, essa autoridade ainda estava muito presente, porém os filhos podiam libertar-se, ingressando no exército por exemplo. O Cristianismo influenciou na mudança desse paradigma, instituindo o respeito nas famílias, fazendo com que as leis rigorosas fossem alteradas.[51]

A Revolução Francesa também teve grande influência para a evolução dessa concepção, pois trouxe inovações, como a possibilidade de exercício do poder familiar pela mãe na ausência do pai e a possibilidade dos filhos possuírem bens.[52] 

No Brasil, em seu antigo direito luso-brasileiro, predominavam, segundo a autora Denise Damo Comel: “as ordenações, leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal.”[53] Existia, no direito da época, a figura do pátrio poder, uma herança das civilizações romanas, que também era adotado pelo direito português, o qual era um direito relacionado ao pater famílias, onde o pai possuía poder absoluto em relação aos seus filhos legítimos e legitimados, durante a existência deles. Esse poder era disciplinado nas Ordenações Filipinas.[54] As Ordenações Filipinas eram o código legal português da época, promulgadas pelo rei Filipe I em 1603 com vigência até o ano de 1830. Essas ordenações eram constituídas por cinco livros, os quais regulavam o ordenamento social, a vida privada, a economia, os crimes, entre outros assuntos e, dentre as matérias abordadas nesses livros, encontrava-se o pátrio poder.[55]

O pátrio poder possuía algumas características, nesse sentido a autora Denise Damo Comel cita o autor José Virgílio Castelo Branco Rocha:

[...] eram as seguintes características do pátrio poder, no antigo direito: a) só o pai exercia o pátrio poder, não competindo à mãe senão certos direitos, relativos à obediência filial; b) a maioridade terminava aos 25 anos de idade, mas não cessava com ela o pátrio poder se o filho continuasse sob a dependência do pai; c) o pátrio poder só dizia respeitos aos filhos legítimos e legitimados, não alcançando os naturais e os espúrios; d) o pai podia nomear tutor aos filhos naturais, que eram chamados à sucessão se o pai fosse peão.[56]        

Essas características do pátrio poder davam ao chefe de família (pai) soberania em relação aos seus filhos legítimos e legitimados, que eram aqueles havidos dentro do casamento, não se estendendo aos filhos naturais e aos espúrios. Esses poderes perduravam até os vinte e cinco anos de idade do filho, ou até que ele saísse da dependência do pai.

As formas de extinção do pátrio poder nessa época eram diferentes das que existem atualmente, porém podemos encontrar algumas semelhanças, como por exemplo a extinção pela morte dos pais ou dos filhos e também a que ocorre pela emancipação do filho.

Na República, ocorreu um marco importante para a evolução do pátrio poder, o qual retirou a exclusividade do exercício pelo pai. Foi o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890 que trouxe essa inovação, ele autorizava a viúva a exercer o pátrio poder, porém isso só ocorria se ela não contraísse novas núpcias. Ocorre que esse marco inovador não retirou totalmente a submissão dos membros de uma família à figura paterna, isso só ocorreu cem anos mais tarde.[57] Importante apontar que esse Decreto foi importantíssimo para serem criadas as bases do Livro do Direito de Família do Código Civil de 1916 e do atual.     

O Código Civil de 1916 possuía resquícios desse patriarcalismo e utilizava-se da expressão pátrio poder. Esse Código foi elaborado pelo legislador com fundamento no princípio da unidade de direção. Segundo os autores José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz:

O modelo de família que os legislador teve em vista, ao elaborar o Código Civil em sua versão original, corresponde a uma família dominada pelo princípio da unidade de direção. A família tem um chefe: o marido. Sua estrutura é diferente, baseada no princípio de repartição das funções, e hierarquizada.[58]

Então, o Código Civil de 1916, trouxe todos os resquícios das legislações anteriores, ainda predominava o poder marital, ou seja, o marido continuava sendo o centro das relações familiares e a mulher sendo submissa dele e considerada relativamente incapaz (artigo 380, Código Civil de 1916[59]). O poder familiar ainda era denominado pátrio poder, pois continuava sendo exclusiva função do homem, sendo ele o chefe da família. Porém, durante essa época, essas ideias começaram a ser confrontadas, algumas pessoas entendiam que o homem não deveria possuir total autoridade sobre sua família, pois os cônjuges encontravam-se no mesmo plano jurídico, e ambos deveriam decidir na administração da sociedade conjugal.

A autora Denise Damo Comel citando o autor Luiz Edson Fachin, diz: “Tal era a percepção hierarquizada da família, bem como as circunstâncias em que estabelecia a direção familiar, que era possível questionar se os filhos seriam também titulares de direitos e deveres no exercício do designado pátrio poder.”[60] Existiam somente direitos concedidos ao pai com relação aos seus filhos, aqueles exerciam o poder de forma autoritária, diferentemente do que ocorre atualmente.

Embora a legislação não declarasse que a mulher era responsável pela criação de seus filhos, a doutrina, com base no amor e na solidariedade que prevalecem nas relações entre pais e filhos, começou a inserir a vontade da mulher na criação da sua prole. Mesmo que a legislação não dispusesse sobre isso na teoria, o que ocorria na prática era a participação ativa da mulher nos encargos da criação e educação de seus filhos.[61]        

Portanto, mesmo a legislação dispondo sobre a hierarquização nas relações familiares, a doutrina iniciou o difícil trabalho de inserção da mulher nas decisões conjugais, onde o marido deveria escutar a opinião dela sobre tudo o que dissesse respeito ao interesse dos filhos.

Os sujeitos passivos desse poder eram somente os filhos naturais, os legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos, excluindo-se dessa relação os incestuosos, os adulterinos e os espúrios. Esses últimos, os quais eram considerados ilegítimos, ficavam sobre o pátrio poder da mãe. Os pais possuíam, segundo o artigo 384 do Código Civil de 1916[62], deveres em relação aos seus filhos. A extinção do poder familiar ocorria em alguns casos: com a morte dos pais ou do filho; pela emancipação; pela maioridade, a qual era fixada em 21 anos de idade e também pela adoção.[63]     

Com a ocorrência de término da relação conjugal, o pátrio poder não era atingido, ou seja, a titularidade se mantinha. A única modificação era em relação à guarda dos filhos, a qual era decidida por ambos os cônjuges em caso de desquite amigável. Segundo a autora Denise Damo Comel:

Já no desquite judicial, o texto oferecia, no art. 326, três possibilidades relativamente à guarda dos filhos. Havendo cônjuge culpado, os filhos deveriam ficar com o inocente. Sendo os dois culpados, a solução dada era com base na lei do sexo, ou seja, até os seis anos, tanto meninos quanto meninas ficariam com a mãe. Após essa idade, para não fugir do conservadorismo machista da época, os meninos passariam a ficar sob a guarda do pai, permanecendo as meninas com a mãe.[64]

O artigo 326, do Código Civil de 1916[65], retrata as características daquela época, ou seja, o interesse dos pais era primordial para resolver os conflitos familiares. Atualmente, percebe-se que o que prevalece nas relações familiares são os interesses dos filhos, sendo em prol deles a escolha de quem ficará com a sua guarda.

Segundo o artigo 327, do Código Civil de 1916[66], se o juiz entendesse que os interesses dos filhos estavam sendo lesados, poderia, em qualquer caso, afastar-se da regra do artigo anterior e decidir diferentemente sobre a guarda destes.

Mesmo com a concessão de direitos às mulheres de exercerem o pátrio poder, na eventual falta ou impedimento de seus maridos, atuando como substitutas, os homens ainda possuíam o poder supremo nas relações familiares, ficando a cargo deles zelar pelo patrimônio e pela vida pessoal de seus filhos, essa era a sistemática do Código Civil de 1916.

Após dois anos da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, passou a vigorar o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual substituiu o Código de Menores (Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979) e com base no princípio da igualdade entre homens e mulheres e também dos filhos, dispôs sobre o pátrio poder.[67] O artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente[68], assegurou à igualdade de poderes entre os pais no exercício do poder familiar e proibiu qualquer tipo de discriminação ou privilégio entre eles. Segundo a autora Denise Damo Comel, esse dispositivo:

[...] reafirmou o exercício da função paterna em igualdade de condições entre o homem e a mulher, o que já determinara a Constituição Federal, coibindo quaisquer discriminações, privilégios ou distinções entre eles, pois investidos ambos nas prerrogativas inerentes a tal instituto protetivo.[69]            

A Constituição Federal concedeu igualdade de tratamento entre homens e mulheres e igualdade absoluta entre todos os filhos, porém a legislação infraconstitucional, até a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, só reconhecia o pátrio poder no casamento, e somente a certos e determinados filhos. Portanto esse Estatuto veio para abolir a limitação que havia do pátrio poder, e estendendo-o a todos os membros de uma família. Reconheceu que todo o menor tem direito de proteção pelos pais, independentemente da situação conjugal em que se encontram.[70] 

O artigo citado anteriormente (artigo 321, do ECA), no que concerne ao exercício do pátrio poder, dispunha que deveria ser exercido conforme a legislação civil vigente. Naquela época, a legislação civil vigente era o Código Civil de 1916, totalmente patriarcal e fundada no princípio da unidade de direção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi muito importante para o preenchimento de lacunas criadas pela inaplicabilidade do Código Civil de 1916, o qual era contrário aos princípios constitucionais de 1988. Porém nem todas as lacunas eram preenchidas com o Estatuto, pois não disciplinava legalmente todos os assuntos. Então a população, durante mais de doze anos, ficou na expectativa que o legislador regulamentasse as relações entre pais e filhos conforme os princípios constitucionais vigentes.[71]    

Enquanto no Código de 1916 a matéria do pátrio poder estava disciplinada em apenas um capítulo, no novo Código Civil de 2002 a matéria de poder familiar foi disciplinada em um capítulo inteiro, em dois títulos, um pessoal e um patrimonial. O novo Código Civil possui quatorze artigos sobre o tema, ao passo que o antigo possuía somente doze artigos. Esses artigos estão inseridos no Livro IV – Do Direito de Família, em seu Título I – Do Direito Pessoal, no Subtítulo II – Das Relações de Parentesco, no Capítulo V – Do Poder Familiar, em três sessões: a primeira sobre as disposições gerais (artigo 1630 ao 1633[72]), na segunda sobre o exercício do poder familiar (artigo 1634[73]) e a terceira sobre a suspensão e extinção do poder familiar (artigo 1635 ao 1638[74]). Também no Título II – Do Direito Patrimonial, no Subtítulo II – Do Usufruto e da Administração dos Bens de filhos menores (artigo 1689 ao 1693[75]).

Os dois aspectos, pessoal e patrimonial, foram divididos em dois Títulos diferentes ao serem inseridos no novo Código Civil, pois segundo a autora Denise Damo Comel, citando o autor Eduardo Silva da Silva:

Critério que leva em conta que nas relações de família existe um vínculo de natureza moral, jurisdicializado apenas parcialmente, e outro vínculo de natureza patrimonial, uma relação econômica, sem a qual seria impossível a manutenção do status de família.[76] 

Assim, cada assunto é abordado separadamente e tratado adequadamente segundo suas perspectivas e potencialidades. Observa-se que a regulação leva em conta principalmente o aspecto pessoal das relações familiares, deixando em segundo plano o aspecto patrimonial.

Foi com a chegada do Código Civil de 2002 que a expressão pátrio poder fora substituída por poder familiar, que, segundo Carlos Roberto Gonçalves “não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao “poder”.”[77] Nesse mesmo viés, o autor Paulo Lôbo posiciona-se quanto à expressão poder familiar, dizendo que o correto seria utilizar-se a expressão “autoridade parental”, pois a palavra poder reporta ao poder físico que uma pessoa tem sobre a outra, dizendo:

Com efeito, parece-nos que o conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, além de expressar uma simples superioridade hierárquica, análoga à que se exerce em toda organização, pública ou privada. “Parental” destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há ente pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade, além de fazer justiça à mãe.[78]  

Verifica-se, portanto, que mesmo a expressão “poder familiar” ser mais adequada que a antiga expressão “pátrio poder”, ela ainda não está de acordo com a evolução que o instituto da família sofreu durante o tempo. O correto seria utilizar-se a expressão “autoridade parental”, pois não traz a noção de poder de uma pessoa sobre outra, apenas da posição superior que os pais possuem em relação aos filhos.  

Como dito anteriormente, o novo Código Civil de 2002 trouxe a expressão “poder familiar” e, com ela, todos os deveres dos pais para com seus filhos. O Estado assegura assim, a proteção do futuro das novas gerações, visando mais o interesse da família e dos filhos do que somente dos genitores, atendendo dessa maneira o princípio da paternidade responsável, que está presente no artigo 226, §7º., da Constituição Federal[79].

Ao longo do tempo, como visto no capítulo anterior, a família foi sendo democratizada, tornando-se uma comunidade ou uma instituição de convivência, baseada no respeito, afetividade e liberdade entre seus membros, buscando sempre a realização plena deles, abandonando os resquícios de autoritarismo, onde o pai era o centro de comando, tomando todas as decisões em relação aos seus filhos. A autoridade dos pais transformou-se em diálogo, por isso a expressão pátrio poder perdeu seu sentido nas famílias atuais, sendo substituído pela expressão poder familiar.

Mesmo com a evolução das famílias, a qual perdeu seu caráter patriarcal, ainda há resquícios de autoridade.

Como as fontes normativas não conceituaram o poder familiar, mas apenas regulamentaram as características específicas dele, como quem são os sujeitos, a quem compete, o seu exercício como também qual é a maneira da sua suspensão ou extinção, a doutrina ficou encarregada de defini-lo.

Alguns autores, como Washington de Barros Monteiro, definem o poder familiar como “o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante a pessoa e bens dos filhos menores”[80]. A autora Maria Helena Diniz, assim o definiu:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõem, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.[81]

Os pais possuem, em relação aos seus filhos, direitos e deveres que coexistem para que haja uma harmonia funcional, satisfazendo os interesses conjuntos como também os individuais. Os filhos possuem uma necessidade natural em suas vidas de que, os pais não apenas alimentem-nos, mas também que os deem educação e auxiliem em sua criação. Portanto, os pais são os responsáveis por cuidar, amparar, educar, defender, guardar os interesses de seus filhos, protegendo à pessoa deles e seus bens.  

Segundo a autora Maria Berenice Dias:

Todos os filhos, de zero a 18 anos, estão sujeitos ao poder familiar, que é exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, na contramão de tudo que vem sendo construído pela doutrina da proteção integral, os filhos ficarão sob tutela (CC 1.728 I).[82]

Todos os filhos menores ficam sob o poder familiar de seus pais, se os pais forem desconhecidos ou tiverem morrido, os menores deverão ficar sob tutela, conforme o artigo 1728, I, do Código Civil[83].

O poder familiar possui algumas características, dentre elas: é um direito personalíssimo, e devido a isso não pode ser alienado e nem renunciado, delegado ou substabelecido.

O poder familiar também é imprescritível, ou seja, o direito dos pais de exercer o direito familiar não decai somente pelo não exercício, somente podem perdê-lo em casos expressos e previstos em lei. Ele também não é compatível com a tutela, pois não é permitido nomear tutor a menor, o qual o pai ou a mãe não tenham seu poder familiar suspenso ou extinto.[84]

Com relação ao exercício do poder familiar, o artigo 1.634[85] do Código Civil disciplina quais são as obrigações dos pais com seus filhos. Esse artigo foi modificado recentemente pela Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, comumente chamada como a Lei da Igualdade Parental. Algumas obrigações foram mantidas e outras foram acrescentadas. Essas obrigações são de extrema importância, tanto para a educação como para o crescimento pessoal dos menores, pois, cumprida corretamente as obrigações, isso poderá determinar o sucesso do filho em sua vida, tanto pessoal como profissional.

Existem, porém, algumas situações em especial, disciplinadas pelo Código Civil, no artigo 1.632[86], como leciona o autor Arnaldo Rizzardo:

Nos casos de separação judicial, divórcio e dissolução da união estável, os filhos ficam na guarda de um dos progenitores. Ao outro é reservado o direito de visita. Não há, porém, relativamente a este, a perda, e nem sequer a suspensão, do exercício do poder familiar. Os progenitores deverão concordar nas questões que dizem respeito aos filhos.[87] 

Após o término da relação entre os pais, eles não perdem o poder familiar que exerciam em relação aos seus filhos quando residiam juntos, o que ocorre é uma divisão dos direitos e deveres, pois seria inviável se continuassem possuindo os mesmos direitos e deveres e não residindo conjuntamente.

2.2 SUSPENSÃO, EXTINÇÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR

O poder familiar é intransferível, inalienável e indelegável, porém é impregnado de elementos de ordem pública, não sendo, portanto, absoluto e intangível, sujeitando-se à fiscalização e controle por parte do Estado nos termos da lei. O Estado reserva-se no direito de fiscalizar se os pais estão exercendo o seu poder familiar em benefício de seus filhos, e em caso de desrespeito desse dever os pais podem ter esse poder suspenso e, em casos mais graves, extinto. A ação do Estado também envolve a proteção e preservação da integridade física e psíquica das crianças e dos adolescentes, e caso isso não esteja ocorrendo, o poder Público pode afastá-los do convívio de seus pais. A finalidade de suspender ou extinguir o poder familiar é de preservar o interesse dos filhos, e não se caracteriza como uma punição.[88]      

Segundo o autor Paulo Lôbo:

A extinção do poder familiar é a interrupção definitiva do poder familiar. As hipóteses legais (art. 1635 do Código Civil) são exclusivas, não se admitindo outras, porque implicam restrição de direitos fundamentais: morte dos pais ou do filho, emancipação do filho, maioridade, adoção e perda do poder familiar. A ocorrência real dessas causas leva à extinção automática. A extinção não se confunde com a suspensão, que impede o exercício do poder familiar durante determinado tempo, e com a perda. Está última leva à extinção, ainda que por causas distintas, de rejeição do direito, ao contrário da extinção propriamente dita.[89]

A extinção do poder familiar, como já citado anteriormente, ocorre quando há a interrupção definitiva, a suspensão é o impedimento do exercício do poder familiar por determinado tempo e a perda, segundo Pontes de Miranda: “somente se dá quando nenhum direito, elemento do pátrio poder (não oriundo apenas da qualidade de pai), resta ao que foi destituído; e de modo definitivo.”[90]

A autora Denise Damo Comel, diz que:

Os modos de extinção do poder familiar podem classificar-se em absolutos e relativos, conforme o extingam em si mesmo, ou com relação à pessoa que o exerce. Os absolutos implicam causas de extinção propriamente dita. Os relativos, causas de perda ou suspensão do poder familiar.[91]  

A extinção é a interrupção definitiva do poder familiar, impõe-se de modo completo em razão de fatos dispostos em lei. Ela não é considerada punição, pois não diz respeito ao descumprimento dos deveres dos pais. As hipóteses legais da extinção estão disciplinadas no artigo 1.635 do Código Civil[92], e são elas: a morte dos pais ou do filho, a emancipação, a maioridade, a adoção e a decisão judicial, na forma do artigo 1.638 do Código Civil[93].

A suspensão do poder familiar é aceita sob dois ângulos, ou seja, pode ser de caráter protetivo em relação aos interesses dos filhos ou como medida punitiva aos pais por deixarem de exercer o poder familiar.[94] O autor Sílvio Rodrigues leciona sobre o assunto: “[...] a suspensão (também a destituição) constitui sanção aos pais a qual visa atender ao maior interesse do menor.”[95] O melhor entendimento é o de que a suspensão, assim como o poder familiar, deve ser instituído em prol dos interesses do menor.

A suspensão define-se como a restrição do exercício dos pais, que pode atingir todas as funções ou apenas algumas, sempre levando em conta os motivos que levaram os pais a proceder daquela maneira e também às circunstâncias particulares da relação com o filho. A suspensão pode ser revista e, quando as causas já estiverem superadas, cancelada, sempre em prol do interesse do menor. Ao juiz é facultado aplicá-la ou não. Como regra geral, poderá ser aplicada sempre que os pais descumprirem injustificadamente os deveres e obrigações em relação aos seus filhos, conforme o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente[96]. De forma especial a suspensão do poder familiar ocorrerá segundos as hipóteses do artigo 1.637, do Código Civil[97], que são quatro: o descumprimento dos deveres dos pais; a ruína dos bens dos filhos; risco à segurança do filho e condenação em virtude de crime cuja pena exceda dois anos de prisão.[98]

Além dessas hipóteses legais, outras podem vir a existir e suspender o poder familiar. A suspensão não exige que as hipóteses sejam repetidas, ou seja, pode ser que ocorra uma vez e já dê ensejo a suspensão, ela é adotada sempre que não exista outra medida cabível em determinado caso e pode ser revista. Em relação a prática de determinados atos, pode ser total ou parcial, sempre visando a proteção do menor e de seus bens.[99]   

Por último, a perda do familiar se caracteriza por ser uma sanção imposta por sentença judicial aos genitores e ocorre sempre que a segurança e a dignidade do filho estejam ameaçadas permanentemente. Essa medida somente deve ser adotada quando outras não puderem resolver o problema, sendo ela sempre em benefício do menor. O Código Civil, em seu artigo 1.638[100], nos traz as possibilidades de adoção dessa medida, são elas: abandono do filho, castigos imoderados, prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, prática reiterada das alternativas de suspensão. Os genitores também podem perder o poder familiar quando praticarem crimes dolosos, punidos com pena de reclusão, em que a vítima seja o filho.[101]

Os castigos praticados sem moderação não devem ser aceitos, pois não trazem nenhum benefício para o filho. Mesmo que o castigo tenha ocorrido uma única vez, já dá ensejo para a perda do poder familiar e o pai responderá por crimes de maus tratos, nos termos do artigo 136 do Código Penal[102].[103]   

O Código Civil foi omisso quanto aos castigos leves aplicados às crianças e adolescentes, pois só menciona em seu artigo 1638, inciso I[104], a consequência nos casos de aplicação de castigos imoderados pelos pais. Então, pelos ensinamentos do autor Arnaldo Rizzardo, conclui-se que os castigos leves são autorizados em caso de desobediência dos filhos, porém nunca devem ter caráter de maus tratos.[105] Porém há controvérsias, a autora Maria Berenice Dias, seguindo o pensamento do autor Paulo Lôbo, tem seu posicionamento contra a utilização de qualquer castigo que viole a integridade física das crianças e dos adolescentes, dizendo que a possibilidade de aplicação de castigos moderados vai contra as normas protetoras deles. A autora cita o autor Paulo Lôbo:

Desfrutam eles do direito fundamental à inviolabilidade da pessoa humana, que também é oponível aos pais. É dever da família colocar criança e adolescente (ou seja, os filhos) a salvo de toda violência (CF 227). O castigo físico, ainda que moderado, por certo configura prática de violência. Até a integridade física dos presos é assegurada (CF 5.º XLIX). Se assim é com o adulto, com maior razão deve ser com relação à criança ou ao adolescente, ainda que de castigo moderado se trate.[106]  

Mais aceitável e mais favorável aos menores, é o pensamento do autor citado por último. Portanto, não se deve aceitar nenhum tipo de castigo (imoderado ou moderado) que atinja a integridade física da criança ou do adolescente, pois eles possuem direitos fundamentais que dizem respeito a proibição da utilização da violência para corrigir seu atos, e esses direitos devem ser observados, preservados e cumpridos.

A jurisprudência também tem entendido que os castigos não devem ser aplicados:

AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA GENITORA, SOB O ARGUMENTO DE DESEJAR MAIS UMA CHANCE PARA MUDAR DE VIDA E PARA SE ADAPTAR AOS DEVERES DECORRENTES DA MATERNAGEM. EVIDÊNCIA DE MAUS TRATOS REITEIRADOS E DE SUBNUTRIÇÃO, ALÉM DE OUTRAS CONDUTAS INCOMPATÍVEIS COM O MUNUS. INFANTES QUE, ALÉM DE SOFREREM ABUSO FÍSICO POR PARTE DA MÃE E DE OUTROS PARENTES MATERNOS, PADECEM DIANTE DA FALTA DE CONDIÇÕES BÁSICAS DE SAÚDE E HIGIENE. CRIANÇAS QUE APRESENTAM SEVERAS CICATRIZES DE SURRAS E CASTIGOS IMODERADOS, ESCABIOSE, PEDICULOSE E OUTRAS CONDIÇÕES, CARACTERÍSTICAS DO ABANDONO DO QUAL SÃO VÍTIMAS. CIRCUNSTÂNCIAS AVILTANTES DA ESPECIAL DIGNIDADE DO SER EM FORMAÇÃO. DIREITO À INFÂNCIA PLENA QUE DEVE PREVALECER, A DESPEITO DO DESEJO MATERNO DE RECUPERAR OS FILHOS. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA OBSERVADO. MENORES QUE SE ENCONTRAM JÁ COLOCADOS, E BEM ADAPTADOS, EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, VISANDO À ADOÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Como pessoa humana em processo físico e psíquico de desenvolvimento, a criança e o adolescente são portadores da condição peculiar a merecer tratamento diferenciado das outras pessoas. Tal tratamento deve ser ministrado não para diminuí-los sob o prisma jurídico, mas sim para que eles possam ser integralmente protegidos com objetivo de permitir 'o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, conforme a feliz redação do art. 3º da Lei 806990 - O Estatuto da Criança e do Adolescente." (GAMA, Guilherme Calmon. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2008, pp.80-81)[107]

Quando o pai abandona seu filho menor, revela-se inapto para o exercício do poder familiar, e também viola seu dever de guarda, educação e criação de seu filho, pois o coloca em situação de risco, ou seja, deixa-o a mercê de perigos com relação à sua segurança e integridade pessoal. O ato de abandono viola um dos principais direitos do filho, o de estar sob vigilância e cuidados dos pais. O abandono pode ter caráter material, quando o pai não possui condições financeiras para criar e educar seu filho, como pode ter caráter intelectual e afetivo. Para ser caracterizado o abandono, o filho deve ficar em estado de privação, sem a assistência de ambos os genitores.[108]

O abandono pode ocorrer em várias circunstâncias, tendo o pai intenção ou não. Quando ocorrer por dificuldades financeiras ou problemas de saúde, a medida adotada não deverá ser a perda do poder familiar, mas sim a suspensão ou a guarda, quando haja possibilidade de retorno do filho ao convívio dos pais ou ao que o abandonou. A perda do poder familiar só deverá ocorrer quando não houver mais solução de recomposição da família, somente em casos excepcionais.[109]    

Outra hipótese legal da perda do poder familiar, é quando há a prática de atos que vão contra a moral e aos bons costumes. A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente, no convívio das pessoas em sociedade, em determinado tempo e lugar. Não prevalecem juízos de subjetividade do juiz, pois isso seria caracterizado como abuso de autoridade. Segundo ensinamento do autor Paulo Lôbo: “Em qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não podendo a perda do poder familiar orientar-se, exclusivamente, no sentido de pena ao pai faltoso.”[110]

Segundo a autora Denise Damo Comel:

O pai é, antes de tudo, o educador do filho, tarefa que desempenha principalmente através do exemplo. Sua conduta há de pautar-se na mais estreita honestidade e retidão, condição fundamental para que leve a bom termo a educação do filho. O pai, cujo proceder é desregrado, imoral, indecente e licencioso, dado a prática de atos indecorosos e que afrontam os bons costumes, não está apto para ostentar nem exercer a função. Os filhos submetidos ao poder familiar ainda não têm uma personalidade formada e definida, estando em situação de especial vulnerabilidade diante do comportamento dos pais, de modo que não se pode admitir que permaneçam sob a autoridade de um pai responsável por atos que lhe possam influenciar, de modo maléfico e pernicioso, o caráter, em franco processo de desenvolvimento.[111]

O pai deve transmitir para seu filho bons exemplos, ter um caráter de respeito, para que possa influenciar favoravelmente na formação da personalidade do menor, que segue os exemplos de seus genitores enquanto não possui plena consciência de seus atos.     

A última causa de perda do poder familiar é uma inovação trazida pelo novo Código Civil, que deu mais proteção aos menores, proibindo que seus pais cometam faltas reiteradas em relação aos seus deveres. Os pais quando reincidirem nas faltas aos deveres do poder familiar, poderão perdê-lo. Isso não quer dizer que toda a reincidência culminará na perda do poder familiar, isso só ocorrerá quando a medida se mostre extremamente necessária, analisando-se cada caso separadamente.[112]

Isso mostrou-se muito importante para o exercício consciente do poder familiar, pois os pais, ao cometerem faltas reiteradas podem perder seu poder, portanto devem agir em prol do bom desenvolvimento do filho, e não cometerem nenhuma falta que possa ensejar consequências drásticas tanto para a vida do filho quanto para a do pai.

A condenação por crime doloso praticado contra o filho, nos termos do artigo 92, inciso II, do Código Penal[113], dá ensejo a perda do poder familiar. Conforme ensinamento da autora Denise Damo Comel:

Não se confunde a medida do Código Penal com a disciplinada no parágrafo único do artigo 1.637 do CC. É que a regra da lei penal trata dos efeitos secundários da condenação criminal, medida mais específica e grave que a outra, e se refere a crime praticado contra o filho, motivado por dolo e apenado com reclusão, cuja consequência será a incapacidade para o exercício do poder familiar, e não apenas a suspensão dele.[114]

Vale ressaltar que mesmo com a perda ou a suspensão do poder familiar, os pais não estão desobrigados em relação aos alimentos. Isso quer dizer que a obrigação em alimentá-los persiste mesmo com a ocorrência de alguma causa de extinção ou suspensão.[115]  

Portanto, verifica-se que as medidas adotadas são sempre em prol do menor, em busca do resgate da convivência com seus genitores, uma reaproximação entre a família que seja benéfica e segura ao filho. Jamais uma dessas medidas será adotada em prejuízo do menor, pois é ele quem recebe a proteção do Estado. Através da sua fiscalização, o Estado protege os menores e lhes garante os seus direitos, os quais devem ser cumpridos pelos seus genitores.

3.DA GUARDA

A guarda, em razão do exercício do poder familiar, é atributo natural dos pais em relação aos seus filhos. Porém quando ocorre o rompimento da relação entre os genitores, é preciso estabelecer quem será o guardião. Os genitores devem levar em consideração a situação de seus filhos, pois eles não podem sair prejudicados dessa decisão. A separação ocorre entre os pais e não entre os filhos. Então a guarda vem regularizar a situação e proteger os filhos de pais separados. Abordar-se-á na sequência esse assunto.

3.1.HISTÓRICO E CONCEITO

Ao longo da história, a mulher (mãe) sempre foi a encarregada de cuidar da sua prole. Cultivou-se esse costume, pois os homens nunca possuíram uma educação voltada à criação, pois eram proibidos de brincar de boneca e de entrar na cozinha, entre outras atividades que eram exclusivas da mulher. Por isso as mulheres foram sempre preparadas para a maternidade e é natural que pensemos que após a separação dos pais o filho devesse ficar com quem está mais preparado para cuidar dele, ou seja, sua mãe.[116]

O destino dos filhos, após o rompimento da relação dos genitores, foi primeiramente regulado pelo Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, em seu artigo 90[117], o qual mandava que, após a sentença do divórcio, os filhos comuns e menores fossem entregues ao cônjuge inocente, fixando a quantia que o cônjuge culpado deveria contribuir para a educação da prole, assim como a contribuição do marido para o sustento da mulher, se ela fosse inocente e não tivesse condições financeiras de se manter.[118]

Com o advento do Código Civil de 1916, a guarda foi definida através da culpa, ou seja, o genitor considerado inocente era o que tinha direito de guarda dos filhos. Assim, quem “ganhava” pela inocência tinha direito de ficar com seu filho, transformando a guarda em um prêmio. Se os dois pais fossem culpados pela separação, o juiz poderia, verificando que seria respeitado a moral dos filhos, deixá-los com a mãe. Se só a mãe fosse considerada culpada, os filhos não poderiam ficar em sua companhia, não importando qual a idade que eles tivessem. O mesmo ocorria na Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977), a qual dava preferência ao cônjuge inocente da separação. Em seu artigo 10[119], dizia que a guarda seria concedida ao pai que não houvesse dado causa ao desquite, porém seu artigo 13[120], permitia que o juiz decidisse diferentemente, em prol dos filhos, na ocorrência de motivos graves.[121]

No antigo Código Civil, o rompimento da relação era regulado de duas maneiras diferentes: a primeira era a amigável e a segunda a judicial. O seu artigo 325[122], tratava da primeira hipótese e dizia que deveria ser observado, quanto a guarda, o que os cônjuges tivessem acordado. Já em relação a segunda hipótese, o artigo 326[123], trazia que, em caso de culpa de um dos cônjuges, os filhos menores deveriam ficar com o cônjuge inocente, em caso de culpa de ambos, a mãe ficaria com as filhas menores, e com os meninos de até seis anos de idade, que depois dessa idade seriam entregues ao homem e havendo motivos graves em qualquer dos dois casos, o juiz poderia decidir quanto à guarda dos menores. As regras dos artigos anteriores eram aplicadas sempre que houvesse anulação do casamento e filhos comuns.[124]

Pela análise do antigo Código Civil, vê-se que eram levados em conta apenas os interesses dos pais, do casamento, banalizando o direito que as crianças possuíam. O Código Civil antigo só disciplinou a guarda frente à separação judicial dos pais, não regularizando a situação dos filhos em caso de separação de fato ou da situação dos filhos havidos fora do casamento. Foi por isso que a nossa Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente vieram trazer diversos direitos para a criança, deixando um pouco o conservadorismo de lado. Nesse assunto, manifesta-se a autora Maria Berenice Dias dizendo:

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 §5.º), baniu discriminações, produzindo reflexos significativos no poder familiar. Deixou de vingar a vontade masculina. Da mesma forma, o ECA, ao dar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, transformando-os em sujeitos de direito, trouxe toda uma nova concepção, destacando os direitos fundamentais das pessoas de zero a 18 anos.[125]       

O Decreto Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que dispunha sobre a organização e proteção da família, trouxe em seu artigo 16[126] a regulamentação da guarda dos filhos naturais, determinando que eles ficassem com o genitor que os reconhecessem e, se ambos o reconhecessem, sob o poder do pai, podendo o juiz decidir de forma diversa, no interesse do menor. 

O novo Código Civil colocou os filhos no centro da tutela jurídica, ao contrário do que ocorria na sistemática legal anterior, a qual priorizava somente o interesse dos pais em conflito, deixando de lado o interesse dos menores. A Constituição Federal, em seu artigo 227[127], trouxe o princípio da prioridade absoluta da dignidade, respeito, convivência familiar da criança e do adolescente, princípio que não poderá ser afetado com a separação dos pais. Como já dito na introdução desse capítulo, o rompimento da convivência entre os pais não poderá afetar a convivência destes com seus filhos, mesmo eles vivendo em residências distintas.[128]

Como dito anteriormente, as mulheres tiveram uma criação diferente da que os homens possuíram, elas aprenderam, desde pequenas, a fazer as tarefas domésticas e também como proceder diante de desafios diários com seus filhos. Porém, com o passar do tempo, elas foram obtendo cada vez mais independência e conquistando vagas no mercado de trabalho, e as tarefas domésticas já não podiam mais ser de sua exclusividade. Foi então que os pais foram convocados, e viram-se obrigados a terem uma participação mais ativa na vida de seus filhos. No início foram resistentes, pois eram totalmente despreparados para aquela infinidade de tarefas do lar, porém com o passar do tempo e com uma maior adaptação, sentiram como é bom fazer parte da vida de seus filhos, e começaram a reivindicar um convívio maior com sua prole.[129]

A independência das mulheres, fez com que os homens se vissem obrigados a exercer o papel que era exclusivo delas dentro do lar. Inicialmente, foi uma tarefa árdua, pois diferentemente delas, eles nunca haviam recebido treinamento para como proceder diante das tarefas diárias com seus filhos, portanto tiveram que aprender sozinhos. Porém, após sua moldagem, os pais descobriram como é bom interagir com seus filhos.   

Assim, com a separação dos pais, o pai não se conformava mais em apenas fornecer alimentos ao seu filho e visitá-lo periodicamente, exigiam uma maior acessibilidade e isso foi motivo de muita disputa após o término dos relacionamentos.[130] Os pais iniciaram uma luta pelos seus direitos de conviver com seus filhos após o rompimento de relações, ansiavam não serem mais reféns do poder materno, e também poderem fazer parte ativamente da vida de seus filhos.

A primeira inovação quanto ao direito exigido pelos homens, ocorreu em 2008, com a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que trouxe um novo modelo de guarda, a compartilhada. Essa Lei fez com que a ideia de guarda individual fosse sendo deixada para trás e, cada vez mais, a guarda por ambos os pais fosse adotada. Isso atribuía, segundo a autora Maria Berenice Dias: “[...] a responsabilização conjunta e o exercício igualitário dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental.”[131]

Segundo a autora Maria Berenice Dias:

O modelo de corresponsabilidade foi um avanço, ao retirar da guarda a ideia de posse e favorecer o desenvolvimento das crianças com menor traumas, ela continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores. Determinou a atribuição da guarda a quem revelasse melhores condições para atendê-la, dispondo o não guardião do direito de visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e a educação. A mudança foi significativa.[132]   

Outra inovação trazida pela legislação em relação à guarda compartilhada foi a lei nº 13.058, que entrou em vigor dia 22 de dezembro de 2014, que alterou alguns artigos do Código Civil, estabeleceu o conceito de guarda compartilhada e dispôs sobre sua aplicação. 

O novo modelo de guarda, o qual prioriza a convivência dos filhos com ambos os pais após o término do relacionamento, foi considerado um grande avanço na esfera jurídica, pois concedeu aos pais mais direitos e mais convívio com seus filhos. Quando a guarda era atribuída a apenas um dos cônjuges, o outro não possuía direito de fiscalizar como o filho estava sendo mantido e educado, apenas tinha o direito de visitá-lo. O novo modelo atribui a guarda a ambos os genitores, sendo dever deles zelar pela manutenção e educação da prole.

A Lei da Igualdade Parental (Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014), foi criada para esclarecer o significado de guarda compartilhada e para definir como ela será exercida, fazendo algumas alterações no Código Civil de 2002. Como exemplo disso, cita-se o artigo 2º dessa Lei[133], o qual alterou a redação do artigo 1.583, §2º do Código Civil, o qual estabeleceu a guarda alternada, dividindo-se o período de convivência dos pais com seus filhos de uma forma equilibrada. Quem estava privado dessa convivência teve grandes motivos para celebrar, porém quem detinha a guarda exclusiva entrou em desespero. As pessoas que são contra a alternância alegam que isso desestabiliza a vida dos filhos, pois eles não possuem uma referência de moradia.[134]

A proteção dos filhos é direito primordial deles, e é direito e dever dos pais zelarem por ela. A criança tem o direito de conviver com ambos os pais e não é obrigada a fazer uma escolha entre eles, pois isso poderá carregá-la emocionalmente e culpá-la por isso. O juiz tem o dever de oferecer a possibilidade da criança ser ouvida, quando for necessário para a preservação de seu interesse, sem fazer com que ela tenha que tomar uma decisão ou escolha, que irá prejudicá-la.[135]       

O estado de família é indisponível, ou seja, mesmo depois da separação de seus membros, o elo que possuem se perpetua. Portanto, quando existem filhos, os vínculos afetivos de uma relação não terminam pelo simples rompimento, pois os direitos e deveres de ambos em relação aos seus filhos serão mantidos para sempre. Quando os pais resolvem se separar e residir em lugares diferentes, devem zelar pela convivência de ambos com seus filhos, optando pela forma mais benéfica e equilibrada para que isso ocorra. Importante ressaltar que, mesmo em caso de divórcio consensual, os cônjuges devem fazer constar a decisão quanto à guarda e a visitação, conforme o artigo 1.121, II, do Código de Processo Civil[136].[137]

Segundo os ensinamentos da autora Maria Berenice Dias:

Falar em guarda de filhos pressupõe que os pais não residem sob o mesmo teto. Porém, o rompimento do vínculo familiar, no entanto, não deve comprometer a continuidade de convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos genitores. Os filhos, querendo ou não, participam dos conflitos e se submetem aos entraves inerentes à dissolução do laço amoroso entre os pais, sofrendo consequências desse desenlace. Lembra a psicologia que são os filhos quem mais sofrem no processo de separação, pois perdem a estrutura familiar que lhes assegura melhor desenvolvimento psíquico, físico e emocional.[138]      

Assim sendo, os genitores não devem agir de tal forma a causar no filho um sentimento de objeto de disputa e vingança. Devem preservar o convívio de ambos com os menores, e minimizar o quanto puderem a dor inevitável que sentem devido ao rompimento da relação de seus genitores.

Mesmo que a guarda tenha sido desvinculada do sentimento de posse de seu detentor, ela ainda identifica quem tem o filho em sua companhia. Porém, isso não quer dizer que somente porque o filho reside com um dos pais é que o outro perdeu a guarda, muito pelo contrário, ambos continuam detentores do poder familiar, o que ocorre é apenas uma divisão de um dos componentes da autoridade parental. 

A guarda engloba diversos deveres que os pais possuem em relação aos seus filhos, eles devem contribuir de variadas formas para que os menores construam uma personalidade idônea para os atos da vida pessoal e profissional. A guarda pode ser entendida como um poder-dever dos guardiões que a detenham, consistindo numa ampla assistência para a formação da criança e do adolescente, a qual perdura até a cessação da menoridade, ou enquanto persista alguma incapacidade.

O autor Waldyr Grisard Filho, citando o autor De Plácido e Silva, diz que:

O vocábulo guarda é derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração. A guarda é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.[139]

Para a definição da guarda o que se leva em conta é a vontade dos genitores. Verificando-se que o pai ou a mãe não possuem condições de ficar com o filho, o juiz pode atribuir a guarda a outra pessoa, respeitando o grau de parentesco, a afinidade e a afetividade, conforme o artigo 1.584, §5º do Código Civil[140]. Do direito à visitação do filho que o pai não é guardião, respeita-se o que foi acordado entre os genitores, conforme o artigo 1.589 do Código Civil[141]. Esse acordo entre os pais deve possuir uma chancela judicial, que só poderá ocorrer após o Ministério Público ser ouvido.[142]

A guarda faz parte do poder familiar, conforme o artigo 1.634, II, do Código Civil que diz: “Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores: [...]; II- tê-los em sua companhia e guarda”. É um encargo que está dentro desse poder, o qual é exercido por ambos os pais em relação aos seus filhos menores, se aqueles estiverem em um relacionamento, seja casamento, união estável, entre outros.

Devemos entender que a guarda é apenas da natureza do poder familiar, um não exclui o outro, e segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

[...] a guarda não é da essência do poder familiar, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviver pacificamente, ou seja, a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o poder familiar). A guarda é dos elementos do poder familiar o mais destacável, com maior grau de independência, possui desdobramentos próprios.[143]

A guarda é a responsabilidade de ambos os pais, dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Ela se individualiza quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. No caso do exercício por apenas um dos pais, a guarda é unilateral, quando é exercida por ambos, a guarda é compartilhada. No Estatuto da Criança e do Adolescente o conceito de guarda é diferenciado, pois quando há a perda do poder familiar dos pais, ela surge como modalidade de família substituta, junto com a tutela e a adoção, podendo ser atribuída a terceiro.[144]

Cabe ao juiz mostrar as vantagens da guarda compartilhada, conforme o artigo 1.583, §1º do Código Civil[145], pois os genitores, após o rompimento da relação, encontram-se frágeis e instáveis emocionalmente, afetados pelos conflitos, os quais acabam afetando os filhos.

A guarda não é uma decisão definitiva, que não pode sofrer alterações, pelo contrário, ela admite revisões, sempre visando o melhor interesse da criança, com base no princípio rebus sic stantibus (retornar as coisas como eram antes), não havendo coisa julgada.[146]

Portanto, se a guarda aplicada a determinada família não esteja sendo proveitosa para todos, pode e deve ser revista, recorrendo-se ao Judiciário para solucionar o problema.

3.2 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

O “direito de guarda” sobre os filhos era divulgado como absoluto pela jurisprudência até o século passado, com base no pátrio poder do direito romano, não existindo nenhum ou quase nenhum apontamento sobre o melhor interesse da criança. Contudo, com o passar do tempo, essa característica que predominava o “direito de guarda” foi perdendo sua potência, sofreu revisão em seu conceito e passou a ser controlado pelo Estado, visando o melhor interesse do menor.[147]

O novo Código Civil, após disciplinar a separação judicial e o divórcio, dedicou um capítulo inteiro somente sobre a proteção da pessoa dos filhos (art. 1.583 a 1.590[148]). Quando ocorrer as hipóteses de separação ou divórcio consensuais, os cônjuges poderão acordar sobre a guarda e visitação dos filhos, porém o juiz possui todo o direito de, em caso de desrespeito aos interesses dos menores e dos maiores inválidos, recusar a homologação do acordo.[149]

A Constituição Federal de 88 deu importância primordial e trouxe diversos direitos à criança e ao adolescente, nos termos do artigo 227[150], sendo dever da família, do Estado e da sociedade preservar esses direitos estabelecidos na Carta Magna. A autora Patrícia Pimentel de Chambers Ramo, leciona sobre o assunto, dizendo:

[...] com a vigência da Constituição Federal de 1988, a tutela da dignidade, e o princípio que garante a integral proteção às crianças e adolescentes ganharam especial destaque. [...] a criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais. Os seus interesses estão acima dos interesses dos pais. É necessário verificar qual situação melhor atenderá ao bem estar da criança e do adolescente.[151] 

Esse princípio trazido pela Constituição Federal, foi de suma importância para uma visão protetora concebida à criança e ao adolescente, pois eles devem ser o centro da atenção durante os conflitos gerados pela separação dos genitores, na decisão de quem será o detentor da sua guarda. No Estatuto da Criança e do Adolescente, esse princípio também está presente, disciplinado no artigo 18 e artigo 157[152].

O artigo 10, da Lei do Divórcio, que fora citado anteriormente, não mais se aplica ao ordenamento jurídico brasileiro, pois a culpa dos cônjuges não interfere na guarda dos filhos. Portanto, quando na realização do divórcio ou separação judicial, os pais forem omissos quanto à guarda de seus filhos, decidirá o juiz, baseado no melhor interesse do filho, pelo genitor que possuir melhores condições de exercê-la.[153] Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves:

A regra inovadora amolda-se ao princípio do “melhor interesse da criança”, identificado como direito fundamental na Constituição Federal (art. 5.º, §2º), em razão da ratificação pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ONU/89.[154]

Conclui-se então que, atualmente, não importa quem deu causa à separação, ou seja, o cônjuge culpado e o inocente, para que a guarda seja concedida a um deles, importará somente quem possuir melhores condições de exercê-la.

A Convenção Internacional citada anteriormente, aprovada por unanimidade na Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e assinada pelo Brasil em 26 de janeiro de 1990, estabelece parâmetros de orientação e atuação política de seus Estados-Parte para a realização dos princípios nela contidos, visando ao desenvolvimento individual e social saudável da infância, tendo em vista ser este o período fundamental da formação do caráter e da personalidade humana.[155] Nessa Convenção, nosso país comprometeu-se, segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

[...] a envidar seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e o desenvolvimento dos filhos, como preocupação fundamental, visando o interesse maior da criança, e aos filhos o direito de conhecer seus pais e ser cuidados por eles.[156]

Geralmente o rompimento de uma relação vem acompanhado de agressões verbais, sentimentos ruins, que criam uma atmosfera desagradável para os envolvidos. As crianças precisam de apoio e carinho por parte de seus pais e não devem ser ignoradas, pois são elas que mais sofrem quando ocorre a separação de seus pais. Os pais devem explicar, da melhor maneira, aos filhos a situação em que se encontram, pois eles inevitavelmente conseguem sentir o clima ruim, conseguem perceber os comportamentos dos adultos. O menor que está nessa situação possui um turbilhão de sentimentos ruins consigo, e pode até acabar se sentindo culpado pela situação, por isso é que merece sinceridade e o conhecimento sobre a decisão tomada. O sofrimento será inevitável, mas com o apoio e carinho dos pais, a criança entende que, mesmo havendo mudança em sua rotina, não deixará de receber amor, respeito, carinho e atenção por seus pais.[157]

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal tem entendido da seguinte maneira:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. AVIAMENTO PELO GENITOR. DISSENSO SOBRE A GUARDA DA FILHA MENOR. GUARDA PROVISÓRIA. OUTORGA AO PAI. PRESERVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FATO. INTERESSES DA INFANTE. RESGUARDO. GENITORA. CONDIÇÕES DE ASSUMIR O ENCARGO DE GUARDIÃ. LAUDO TÉCNICO. DESACONSELHAMENTO. 1. Sobejando indícios, e não meras alegações desprovidas de ressonância material, de que a genitora não ostenta equilíbrio econômico e postura conforme com os deveres, obrigações condizentes com a qualidade de mãe, a outorga da guarda provisória da filha menor ao pai consubstancia imperativo legal destinado a resguardar os interesses e direitos da infante, assegurando-se eficácia à proteção integral que lhe é resguardada pelos legisladores constitucional e ordinário (CF, art. 227; e ECA, arts. 18 e 157). 2. A colisão estabelecida entre os direitos e interesses resguardados à genitora e os conferidos à filha menor é resolvida mediante a aplicação do princípio da preponderância, resultando na prevalência do direito que assiste à criança de ter sua integridade e higidez psicológica preservadas, relegado o direito inerente ao poder familiar conferida à mãe para nível subalterno como forma de ser conferida eficácia máxima à proteção integral legalmente apregoada. 3. Induzindo o acervo probatório já amealhado à apreensão de que a medida que consulta com o melhor interesse da criança é sua conservação momentânea sob a guarda do pai e que o direito de visitação que assiste à genitora seja consumado de forma ponderada, notadamente em face da postura que assumira a mãe junto à filha com o escopo de afetar a afetividade que nutre pelo pai, deve ser preservada a solução temporária assim construída até que a instrução seja concluída e clarificados os fatos debatidos. 3. Agravo conhecido e desprovido. Unânime.[158]

Por isso, em casos de separação dos genitores, o que deve prevalecer sempre é o interesse dos filhos, não importando mais quem deu causa ao rompimento, sempre respeitando o princípio do melhor interesse da criança, colocando-a em primeiro plano e fazendo com que seu sofrimento seja minimizado o tanto quanto possível.

Durante o casamento, a tomada de decisão de um dos pais em relação aos seus filhos é presumidamente aceita pelo outro. O problema ocorre quando há a separação, pois há a ruptura dos deveres dos pais e as decisões por eles tomadas, passando a ser tomadas unilateralmente. Segundo o autor Grisard Filho:

[...] nota-se que o conflito conjugal, inevitavelmente, atinge os filhos, objeto de disputa pelos pais. Para minorar os efeitos danosos que provoca, com a divisão das atribuições, já que os filhos não podem partir-se salomonicamente, os pais terão de limitar suas pretensões, repartindo o tempo, as atitudes, as atenções, os cuidados, pois os filhos seguem sendo filhos e os pais sendo pais; portanto, a família segue existindo como antes, alquebrada mas não destruída. A família existe de outra maneira e nessa nova situação tem que seguir cumprindo com seu bem comum familiar: transmissão de valores para o desenvolvimento dos filhos.[159]    

A família não se acaba após a separação dos cônjuges, e como os filhos não podem ser repartidos na metade, os pais devem encontrar um equilíbrio entre suas obrigações, repartindo-as igualitariamente, para que o filho não sofra consequências graves devido ao rompimento.

O interesse dos filhos constitui critério básico e determinante para a atribuição da guarda. Esse princípio norteador, muito utilizado nos textos legais, na doutrina e jurisprudência, ainda não está conceituado legalmente. Tentar defini-lo é tarefa inútil, pois o juiz que o utilizará, deverá examinar cada caso concreto e segundo o autor Waldyr Grisard Filho: “[...] determinar a partir dos elementos objetivos e subjetivos qual é, verdadeiramente, o interesse de determinado menor em determinada situação de fato.”[160]

O autor Waldyr Grisard Filho cita o autor Eduardo de Oliveira Leite e diz que:

A jurisprudência tem permitido precisar algumas tendências: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais ou morais. Todos esses elementos são caminhos que servem ao juiz para descobrir, caso a caso, o que lhe parece ser o “interesse do menor”.[161]

Os elementos citados acima são considerados norteadores para a decisão judicial sobre cada caso concreto, pois o juiz, antes de tomar sua decisão, deve fazer um estudo aprofundado sobre a vida da criança, analisando todos os elementos necessários para que a sua decisão não prejudique o menor e seja a mais justa possível.

3.3 MODELOS DE GUARDA

Existem diversos modelos de guarda, os quais possuem diversas origens e fins, todos eles são reconhecidos pela doutrina mas nem todos derivam de lei ou decisão judicial, como será abordado em seguida.

O primeiro modelo a ser abordado é a guarda comum, ela é aquela que ocorre durante a constância do casamento, onde os cônjuges possuem obrigações idênticas em relação a prole, as quais decorrem do poder familiar. É a convivência diária entre pais e filhos. A origem dessa modalidade não decorre da lei e nem do Poder Judiciário, pelo contrário, tem origem natural da paternidade e maternidade. Em casos de ruptura das relações, os genitores deverão dividir igualitariamente suas funções, segundo a ideia de compartilhamento.[162] O exercício dessa modalidade de guarda é atribuído conjuntamente aos pais, que residem sob o mesmo teto, e segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

É a chamada guarda comum, consistente na convivência e comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para educar e formar o menor. A guarda integrada assim ao poder familiar, não corresponde aos pais por concessão do Estado ou da lei, senão preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula para o seu correto exercício.[163]  

Portanto, a guarda comum caracteriza-se pela convivência diária de ambos os pais com seus filhos. Ocorre quando os genitores residem no mesmo lar com a prole, exercendo conjuntamente todos os poderes e deveres inerentes à esse instituto.

O segundo modelo é o da guarda originária e a derivada, a guarda originária é aquela atribuída e exercida pelos pais, nos ensinamentos do autor Grisard Filho:

[...] que corresponde aos pais, tal como mencionado acima, integrada no poder familiar, como um direito-dever de plena convivência com o menor, e vice-versa, que possibilita o exercício de todas as funções parentais, como a educação, a assistência, a vigilância, a correção, a representação. Sua origem, sendo natural, é originária dos pais.[164]   

Já a guarda derivada é aquela que deriva da lei e diz respeito à quem exerça a tutela do menor, conforme os artigos 1.729 a 1.734, do Código Civil[165].

O terceiro modelo é a guarda de fato, que é aquela originada do fato e que se estabelece por livre decisão de uma pessoa, ela não é baseada em nenhuma lei ou decisão judicial, porém depois de estabelecida só poderá ser desfeita com base em decisão judicial, sempre em prol do menor. Segundo o autor Waldyr Grisard Filho, a guarda de fato:

É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação. Desmembrada mas não delegada, uma vez que inexiste controle nem avaliação tanto sobre o guardião como sobre o menor.[166]

O quarto modelo diz respeito à guarda provisória e também a guarda definitiva, a primeira delas é aquela que é concedida a um dos genitores enquanto os processos de separação ou divórcio encontram-se pendentes, a fim de organizar a vida familiar. Segundo o autor Grisard Filho esse modelo:

[...] trata-se, o[167]bviamente, de uma medida provisória, tendente a clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor mais apto.[168]

Portanto, a guarda provisória é aquela atribuída a um dos genitores enquanto a sentença da separação ou do divórcio não existir, após a existência da sentença, a guarda passa a ser definitiva, atribuindo a guarda ao genitor que demonstrar mais benefícios à criança.

O outro modelo existente é da guarda por terceiros, instituições e para fins previdenciários, esse modelo só ocorrerá, segundo o artigo 1.584, §5º, do Código Civil[169], em situações extremas, avaliando-se a situação do pai e da mãe e verificando-se a impossibilidade da continuidade do exercício da guarda por eles, o juiz, visando o bem do menor, mandará entregá-lo a terceira pessoa, parente ou não, que se releve apto a natureza da medida. Conforme o artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente[170], o guardião encarregado para cuidar do menor, terá que prestar a ele assistência moral, material e educacional, e também poderá opor-se a terceiros (incluindo os pais). Segundo o autor Grisard Filho:

Não existindo parentes nem estranhos ao menor que aceitem o encargo, a criança será colocada em instituição governamental ou não, conforme o art. 30 do ECA, como solução última à sua guarda, cumprindo o Estado seu dever de assegurar ao menor os direitos fundamentais insculpidos no art. 227 da Carta Magna.[171]

Já a guarda para fins previdenciários é aquela onde o menor usufrui dos benefícios previdenciários do seu guardião. Muitos autores consideram errada essa perspectiva, como se a finalidade dessa guarda fosse apenas o aproveitamento pelo menor dos benefícios previdenciários do guardião, entendem eles que isso seria apenas uma consequência da guarda, conforme entendimentos da autora Ana Maria Moreira Marchesa.[172]

Outro modelo existente é o da guarda jurídica e da guarda material. Quando da ocorrência da separação ou do divórcio dos cônjuges, a sociedade parental, os direitos e deveres dos genitores continuam existindo. Mesmo isso ocorrendo, a guarda acaba se desdobrando e apenas um dos genitores fica com esse direito e outro com o direito de visita. Segundo o autor Grisard Filho:

Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, como observa Orlando Gomes, tem-na não apenas a material, mas também a jurídica. A primeira consiste em ter o filho em sua companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em exercício de posse e vigilância. A segunda implica o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída.[173]              

Portanto, a guarda material é aquela realizada diariamente pelo genitor que vive sob o mesmo teto com o menor, exercendo o poder familiar em toda sua extensão, já a guarda jurídica é aquela exercida a distância pelo genitor que não convive com o menor, ficando privado de alguns poderes.

Existe também a guarda alternada, que é aquela atribuída aos dois genitores, onde a criança mora, por um período de tempo alternado, com cada um deles. Assim, não existe a divisão dos direitos e obrigações dos pais, pois cada um exerce, no período que o menor está morando com ele, a totalidade desses direitos-deveres. Segundo o autor Grisard Filho: “esse modelo opõe-se fortemente ao princípio de “continuidade”, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança”.

Outra forma de guarda é o aninhamento ou nidação, diferentemente do que ocorre com o modelo anterior, da guarda alternada, nesse instituto são os pais que revezam de casas, alternando os períodos de convivência com os filhos. Segundo o entendimento do autor Grisard Filho: “Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.”[174]

O último modelo de guarda é o da guarda compartilhada, que pode ser jurídica ou material. A guarda compartilhada jurídica ocorre quando os genitores dividem igualitariamente suas responsabilidades quanto ao filho menor. Os filhos menores recebem, por meio de uma decisão judicial, o direito de receber de ambos os pais tratamento igualitário quanto à responsabilidade que estes possuem.

Segundo o autor Grisard Filho: “Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os fihos.”[175] Assim, a guarda compartilhada material é uma consequência da jurídica, pois é através desta que aquela é regularizada, ou seja, é nela que os pais acordam sobre as visitas ao filho e dividem o tempo de convivência com ele.  

3.4 A GUARDA COMPARTILHADA

3.4.1 Noção de guarda compartilhada

Inicia-se nesse subtítulo a discussão sobre o tema do novo modelo inserido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 11.698/2008, de 24 de julho de 2008; e também pela mais recente Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que tratam da Guarda Compartilhada.

Atualmente o número de rupturas de relacionamentos ocorre frequentemente e ela dá ensejo à questão da guarda dos filhos dos pais que não mais convivem. As perguntas que surgem quanto à guarda dos menores são: Com quem o filho ficará? Quem está mais apto para exercê-la?

O autor Waldyr Grisard Filho, fazendo uma consideração de extrema importância para a valorização da paternidade, e da continuidade do convívio dos filhos com seus pais, disse:

A noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papeis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação, sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, enfatizam essas duas considerações. Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.[176]

Dentre os diferentes meios de exercício da guarda, surge esse modelo, o qual veio questionar a guarda unilateral, que é o modelo aceito, sem controvérsias, pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência. Os genitores, cada vez mais, pleiteiam seus direitos de compartilhamento da criação e educação de seus filhos. Por isso esse modelo visa estabelecer uma equidade entre os genitores quanto às decisões tomadas que dizem respeito aos filhos. Outro aspecto preservado por esse modelo é o direito de continuidade, ou seja, o filho, após a separação de seus pais, não deve perder seu direito de conviver com eles.

A autora Maria Berenice Dias, baseada nos ensinamentos da autora Maria Antonieta Pisano Motta, diz que:

Quando ocorre o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papeis. Tal resulta em uma divisão de encargos. O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade. Garante, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar.[177]  

Quando há o rompimento das relações entre os pais, também ocorre o rompimento das obrigações deles com a prole. Então, eles devem redefinir seus papeis, dividir seus encargos, cumprindo os requisitos da guarda compartilhada, a qual é importante para aproximar fisicamente ambos os genitores de seus filhos, permanecendo vinculados à eles.

Com o passar do tempo, a guarda sofreu diversas alterações, inicialmente a lei concedia a guarda exclusiva ao pai, depois passou a conceder à mãe. Na common law, o pai era reconhecido como o único responsável por seu filho, encarregado de sua manutenção e educação. A prole era considerada propriedade do pai, e as decisões eram baseadas em uma realidade econômica, ou seja, os homens é que possuíam melhores condições de sustentar seus filhos.[178]

A Revolução Industrial acabou com essa preferência, pois devido ao êxodo rural, que levou os homens para os centros urbanos, exercendo uma longa jornada de trabalho em fábricas e oficinas, a mulher tornou-se encarregada da criação e educação dos filhos. O homem começou a desapegar-se do convívio diário que tinha com a prole e aceitar que esse papel não era mais dele e sim da mulher. Isso ocorreu até a segunda metade do século passado, quando a mulher ganhou espaço no mercado de trabalho e conquistou sua independência, e novamente alterou-se a perspectiva da educação e criação do menor, passando o homem a assumir responsabilidades no lar e participando ativamente na vida dos filhos.[179]

Segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

Nesse novo contexto, os arranjos que bem definiam o pai provedor e mãe dona de casa não funcionavam bem, pois desestimulavam aquele de exercer um papel parental ativo e sobrecarregavam esta com as exigências do dever de cuidar dos filhos. As falhas que os sistemas apresentavam, o movimento feminista, a facilitação ao divórcio, a aceitação da união estável, levavam a constatação sobre os efeitos benéficos do envolvimento do pai na criação dos filhos, abrindo uma nova era nos arranjos de guarda e visita.[180]

A perspectiva anterior, era desequilibrada, pois retirava a possibilidade do pai de exercer um papel ativo na criação da prole e por outro lado sobrecarregava a mãe nas atividades do lar, criação e educação dos filhos. Diversos acontecimentos serviram para que o homem fosse inserido novamente na criação diária de seus filhos.

Desse modo, os Tribunais criaram uma maneira de não atribuir a autoridade parental a um só dos genitores, fazendo com que os dois pudessem interferir ativamente na vida do menor. Também deram proteção ao menor, que são vítimas das drásticas decisões tomadas por seus genitores, priorizando o interesse maior da criança.

No direito comparado, especialmente, no inglês, no francês, no americano e no canadense, é que encontra-se as bases fundamentais sobre a guarda compartilhada. A guarda compartilhada nasceu há pouco mais de vinte anos na Inglaterra, depois foi implantada na Europa e aí que veio para a América.[181]

No século XIX, na Inglaterra, o parlamento inglês retirou a ideia de propriedade do pai sobre sua prole, deixando ele de ser o único capaz de ficar com a guarda após a separação. Com essa decisão, a exclusividade de um genitor em relação ao filho foi transferida ao outro. Se antes o pai era quem ficava com a guarda e a mãe era injustiçada, com essa decisão os papeis se inverteram.[182] O autor Grisard Filho cita os autores Hughes Fulchiron e Eduardo Oliveira Leite, dizendo:

Para minorar os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os Tribunais começaram a expedir uma ordem de fracionamento split order (dividir, romper, repartir, separar, em inglês) do exercício desse direito entre ambos os genitores, “primeiro, convencidos que o interesse maior da criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura e, de outro, favorecem a criança, pois, apesar da ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu destino”.[183]    

Importante destacar aqui uma passagem do autor Waldyr Grisard Filho, citando o autor Eduardo de Oliveira Leite, sobre as decisões tomadas no direito inglês, as quais foram fundamentais para que esse novo modelo fosse adotado pelo direito de outros países:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no casso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, uando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.[184]

Graças à essas famosas decisões do direito inglês é que esse modelo pôde ser expandido a outros lugares do mundo, chegando ao nosso país algum tempo mais tarde. Com a influência dessas legislações mais avançadas, é que o direito brasileiro, inspirado na divisão da autoridade parental e no melhor interesse do menor, esforçou-se para criar uma nova fórmula de guarda, a qual se encaixasse com a realidade cotidiana das famílias desmembradas e que respeitasse os princípios constitucionais da dignidade humana e da paternidade responsável. Nessa perspectiva, o autor Waldyr Grisard Filho ensina:

Seguindo a trilha aberta aberta pelos diplomas internacionais e pela legislação alienígena mais avançada, o direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na formação da criança.[185]

Em 1986, iniciou-se o primeiro estudo sobre a licitude da guarda compartilhada, esse estudo envolvia profissionais de diversas áreas, como do direito, da educação, da psicologia, da medicina e entre outras. Esse estudo foi realizado no Rio Grande do Sul e quem publicou o primeiro estudo sobre o tema foi o juiz de direito que hoje é desembargador aposentado pelo TJRS, Sérgio Gischkow Pereira.[186]

Esse modelo não era, naquela época, comumente utilizado na prática e nem era reconhecido normativamente, porém mostrava-se lícito e possível de ser utilizado para uma garantia de igualdade entre os genitores na condução de seus filhos.  

Dessa forma, os tribunais, visando o melhor interesse da criança e respeitando a igualdade existente entre o homem e a mulher, começaram a propor acordos de guarda conjunta, como possibilidade de continuidade de convivência dos filhos com seus pais após a separação destes. Segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância do casamento.[187]

A decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é um ótimo exemplo de decisões que apoiam o modelo de guarda compartilhada:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES DE GUARDA PROPOSTAS POR AMBOS OS GENITORES EM DESFAVOR DO OUTRO. PAIS QUE APRESENTAM IGUAIS CONDIÇÕES PARA DETER A GUARDA DO INFANTE. GUARDA UNILATERAL DESACONSELHADA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. IMPLÇÃO, DE OFÍCIO, DA GUARDA COMPARTILHADA. PRINCÍPIO DA PREPONDERÂNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. I - Para definição da guarda, deve-se atender precipuamente aos interesses e às necessidades da criança, de ordem afetiva, social, cultural e econômica. II - Observando-se que tanto as provas dos autos quanto o laudo psicológico realizado indicam que ambos os genitores possuem condições igualitárias para exercer a guarda do infante, recomendável é a aplicação da guarda compartilhada. III - Assim, diante do conjunto de evidências, considerando-se o efeito translativo que se agrega ao presente recurso, ao devolver o conhecimento de toda matéria objeto da controvérsia para este Tribunal, de ofício, deve ser estabelecida a guarda compartilhada do menor em favor dos genitores, tendo-se como irrefutável que ambos têm interesse e condições de bem desempenhar esse elevado mister intrínseco ao poder familiar. IV - A guarda unilateral ou exclusiva é medida a ser tomada apenas em situações excepcionais, em sintonia direta com os interesses do menor, situação em concreto não vislumbrada na hipótese em exame.[188]

Geralmente os genitores desejam continuar exercendo a autoridade parental que realizavam durante a constância do relacionamento, portanto a guarda compartilhada é benéfica a eles, pois mesmo separados fisicamente de seus filhos, podem continuar exercendo suas funções parentais.

O autor Waldyr Grisard Filho, transcreveu a ideia do psicanalista Sérgio Eduardo Nick:

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (‘joint custody’, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (‘sole custody’, em inglês).[189]   

Mesmo antes de ser inserida na legislação, a guarda compartilhada já era admitida por alguns magistrados e também reconhecida pela doutrina. Atualmente, esse modelo está inserido no texto legal, conforme o artigo 1.583, §1º do Código Civil[190]. As famílias desmembradas devem dar preferências a esse modelo, o qual exige para sua aplicabilidade uma superação dos ressentimentos dos cônjuges, os quais devem pautar-se para que o melhor interesse do menor seja atendido. A legislação também optou por essa forma de guarda, pois é a segurança de que ambos os pais estarão convivendo com seus filhos, acompanhando e colaborando para o crescimento deles.

A guarda compartilhada pode ser determinada por consenso ou por determinação judicial. O juiz, ao constatar que ambos os genitores estão aptos a cuidar do menor, deve determinar a guarda compartilhada. Mesmo que anteriormente tenha sido definida a guarda unilateral, os pais tem o direito de pleitear a alteração para a guarda conjunta.[191]

O Código Civil de 2002, preocupado com as transformações sociais ocorridas ao longo do tempo e também com as famílias modernas, trouxe para o texto legal o modelo de guarda compartilhada. Mesmo que tenha se baseado em alguns princípios dos textos legais precedentes, esse novo Código rompeu com a ideia de culpa dos cônjuges na separação e da guarda como posse. Segundo o autor Waldyr Grisard Filho:

Dessa maneira, a nova Lei incorporou ao ordenamento civil os universais princípios relevados pela evolução de todo o direito de família, e em especial o das crianças e dos adolescentes, ocorrida nos últimos anos, tanto no discurso legislativo como na prática social. No moderno direito de família a guarda, como expressão do poder familiar, é um dos deveres dos pais em relação a seus filhos, dentre as várias obrigações que lhes competem, não mais de um direito como no passado.[192]  

A possibilidade jurídica do compartilhamento, encontra escopo na nossa Carta Magna, em seu artigo 229[193], que diz que são obrigações dos pais o cuidado e zelo por seus filhos, mesmo residindo em lares diferentes.

Portanto, depois de abordada uma breve noção sobre esse novo modelo de guarda, fica mais fácil compreender o seu significado, como foi a sua inserção no direito brasileiro e quais os benefícios de sua aplicabilidade. Com o advento da guarda compartilhada, houve uma mudança de paradigma, ou seja, a guarda unilateral (pertence a um só dos genitores) deixou de ser a comumente escolhida nos acordos ou concedida por decisão judicial, pois somente atendia aos interesses dos genitores. Com a luta pela inserção de ambos os genitores na convivência e criação dos filhos, igualando-se na autoridade parental, as decisões passaram a ser mais pautadas no interesse do menor, e a guarda compartilhada tornou-se aplicável em nosso ordenamento jurídico.

3.4.2 Consequências: as vantagens e desvantagens desse novo modelo

A legislação brasileira apoia amplamente esse novo modelo, porém ele ainda é pouco utilizado, não por inexistir possibilidade jurídica, mas sim porque a doutrina e jurisprudência sobre o tema ainda são escassas.

A separação ou divórcio faz com que os papeis parentais, os quais eram exercidos conjuntamente, sejam redistribuídos, o que afetará diretamente o filho, pois perderão a convivência com ambos os genitores. Surge então a possibilidade da aplicação desse modelo, que visa a continuidade do exercício comum da autoridade parental, conservando os laços afetivos, as obrigações e os direitos recíprocos.

Sendo optado esse modelo de guarda, primeiramente deve-se estabelecer a residência do menor. Diferentemente do que ocorre na guarda alternada, onde o filho muda de casa constantemente, acarretando uma instabilidade em sua mente, na guarda compartilhada define-se uma residência fixa. Segundo o autor Grisard Filho:

Durante a infância e a juventude, deve-se evitar grandes alterações na rotina de vida do menor, permanecendo inalterado e, consequentemente, em segurança tudo o que for imprescindível. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domicílio, um ponto de referência e centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (além da afetiva) e social, onde finque suas raízes físicas e sociais, com o qual sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida.[194]   

O menor não deve sofrer grandes alterações em seu cotidiano, sob pena de criar uma instabilidade em sua vida, trazendo confusões em sua mente e uma grande insegurança. Assim, é importante que seu lar seja fixo, para que possa crescer de uma forma saudável sem sofrer prejuízos. A autora e psicóloga Maria Antonieta diz que:

A nosso ver a modalidade de guarda compartilhada que melhor se aplica aos interesses da criança é aquela em os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm a referida responsabilidade conjunta pela tomada de decisões importantes. Ela não deve ser confundida com a guarda alternada na qual são atribuídas a guarda física e a guarda legal, alternadamente a um e a outro dos pais, o que implica em que a criança passe dias da semana, meses ou anos morando com cada um dos pais.[195]

Cada caso revelará qual é o genitor que possui melhores condições para morar com o menor e o juiz decidirá com base nisso, não devendo ser sua decisão automática, invariável, pautada em tradicionalismos. O lugar onde o menor estabelecerá sua residência, é o mesmo em que os pais exercerão suas obrigações e também onde o genitor, que não mora com o menor, cumprirá seu dever de visita. Importante faz-se compreender que o genitor ou guardião que mora com o menor exerce a guarda material, física, imediata, porém a guarda jurídica é exercida por ambos.[196]      

O compartilhamento não deve ser compreendido como uma exata divisão de papeis dos pais, onde eles tem que dividir igualmente o tempo passado com os filhos. Isso deve ocorrer de forma natural, mantendo um equilíbrio, onde o filho pode passar um período de tempo junto à sua mãe e outro junto ao seu pai, não tendo que ser preestabelecido, se tornando algo artificial e forçado. Segundo o pensamento da autora Maria Antonieta Pisano Motta:

A guarda compartilhada, como a entendemos, não significa uma exata divisão pela metade, do tempo passado com os filhos, ou um deslocamento das crianças entre as casas de seus genitores, ou qualquer outro esquema rígido de divisão igualitária de tempo de convivência.[197]

 A principal missão que os pais possuem na vida de seus filhos é a formação deles. Portanto, no compartilhamento também devem ser levadas em conta as decisões sobre educação, compreendida de uma forma ampla, englobando não só a instrução como também o desenvolvimento de todas as capacidades físicas e psíquicas do menor.[198]

Esse dever de educar, está relacionado com a assistência, tanto moral como material. A assistência material não significa o pagamento de pensão ao filho, é muito mais que isso, ela exige que os genitores tomem decisões conjuntas em prol do menor e não que apenas um dos genitores pague pensão e o outro tome decisões.[199]

As consequências geradas pelo novo modelo também interferem no antigo esquema de visitas, pois no modelo utilizado anteriormente, as visitas eram realizadas pelo genitor que não residia com o menor, como uma forma de fiscalização, já na guarda compartilhada, esse problema deixa de existir, pois, em tese, os genitores participam diária e ativamente na vida e educação do menor.[200]

Em relação aos alimentos, a obrigação alimentar é de ambos os genitores, tanto na guarda compartilhada como em outros modelos de guarda. Os pais podem acordar sobre quem ficará encarregado de contribuir com o sustento do filho, podendo ser um deles ou ambos. O autor Waldyr Grisard Filho, manifesta-se sobre o assunto dizendo: “A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laços afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de alimentos.”[201]

Outra questão a ser observada é a responsabilidade civil dos pais por danos causados por seus filhos menores. Na guarda unilateral, o responsável seria o guardião que possui a guarda exclusiva do menor, já na guarda compartilhada a responsabilidade será atribuída a ambos os genitores, pois as decisões tomadas em relação à educação dos filhos são tomadas em comum.[202]

As vantagens trazidas por esse modelo já foram expostas nesse estudo, porém vale relembrar que além de contribuir para a continuidade da convivência entre pais e filhos, também assegura uma estabilidade para a vida do filho, ele não será prejudicado quanto à decisão de seus genitores, ou seja, não “perderá” um dos pais. Além disso, os genitores continuarão tendo participação ativa na sua criação e educação, mantendo a relação de afeto que existe entre pais e filhos.

Ambos os pais possuem a guarda jurídica do filho, possibilitando a igualdade parental entre eles. Por isso, as decisões em relação aos filhos devem ser tomadas em conjunto. Assim, segundo o autor Waldyr Grisard Filho: “Quando os pais cooperam entre si e não expõem os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas sociais e emocionais.”[203]

O autor Grisard Filho diz que: “A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiana dos filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles.”[204] Portanto, ela não obriga ao filho a ter que tomar uma difícil e doída decisão, dizendo com qual dos dois genitores prefere morar. Para os pais também é favorável, pois reconhecem que para o filho, os dois possuem igual valor.

Segundo estudo realizado pela psicóloga Edyleine Bellini Peroni Benczik, sobre a importância da figura paterna para o desenvolvimento infantil, ela ensina que:

Em decorrência da separação, muitos pais estão solicitando a guarda compartilhada, ou seja, eles querem continuar participando da vida de seus filhos, e, exercendo o papel de pai, pois um novo perfil de pai foi se configurando: É um homem oriundo de classes médias ou altas, que se beneficia de uma formação de uma renda mais elevada que a média. Tem uma profissão liberal que lhe permite, bem como à sua mulher, dispor livremente de seu tempo e rejeita a cultura masculina tradicional. A maioria se diz em ruptura com o modelo de sua infância e não quer, por nada, reproduzir o comportamento do pai, considerado “frio e distante”. Eles almejam “reparar” sua própria infância. Finalmente, vivem com mulher que não têm vpntade de ser mães em tempo integral. Aquela figura que comumente se tinha somente nos finais de semana, dá lugar a um pai mais partícipe, envolvido com o dia-a-dia, com a educação e com o crescimento de seus filhos, priorizando e garantindo às crianças um ambiente seguro, mediante um desenvolvimento preservado, em prol da estabilidade emocional dos seus filhos.[205]

Devido a essas vantagens que a guarda compartilhada oferece, diversos países já elegeram-na como modelo principal, ficando a guarda única como modelo acessório. A Convenção sobre os Direitos da criança, em seu artigo 9º, §3º, exige que os Estados partes respeitem o direito da criança que está separada de um dos pais ou dos dois, de manter relações pessoais e contato direto com ambos, sempre levando em consideração o interesse do menor.

Porém, alguns casais que são beneficiados por esse novo modelo de guarda, exercem-na de forma equivocada, pois preservam e deixam se influenciar por seus conflitos e amarguras. Segundo o autor Grisard Filho:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação e proporcional a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos.[206]  

 Apresenta-se assim algumas desvantagens da guarda, como a que ocorre quando os pais estão sempre em conflito, indispostos a entrar em consenso sobre as decisões relacionadas aos filhos. Nesse caso, a guarda compartilhada não deve ser aplicada, tendo o juiz que recorrer para o modelo de guarda unilateral.

Alguns autores, como Segismundo Gontijo, acabam confundindo o modelo de guarda compartilhada com o da guarda alternada e, desse modo, acreditam que a guarda compartilhada atrapalha a estabilidade do filho, pois segundo ele, os filhos viram “iô-iôs”, ficando um período de tempo com a mãe e outro com o pai. Os filhos perdem o referencial de lar, tendo dificuldade em se adaptar em moradias diferentes.[207] É a guarda alternada que transforma os filhos em “iô-iôs”, pois não possuem uma rotina e residência fixas, já na guarda compartilhada eles possuem uma residência única, que evita grandes mudanças em sua rotina.

Um estudo realizado por Ricardo Oppenhein e Suzana Szylowicki apontou quais são as principais vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. As vantagens para os pais são: ambos se mantêm guardadores; qualificação na aptidão de cada um deles; equiparação dos pais quanto ao tempo livre para a organização da vida pessoal e profissional; compartilhamento do atinente a gastos de manutenção do filho; maior cooperação. Já para os filhos as vantagens são: convivência igualitária com cada um dos pais; inclusão no novo grupo familiar de cada um de seus pais; não pais periféricos; maior comunicação; menos problemas de lealdades; bom modelo de relações parentais. Com relação as desvantagens demonstradas por esse estudo, em relação aos pais elas foram: maiores custos (moradias apropriadas); permanência no mesmo lugar ou cidade, onde vive o grupo familiar; constante adaptação; necessidade de um emprego flexível. E para os filhos: adaptação a duas moradias; problemas práticos ou logísticos.[208]

Nesse estudo, as vantagens mostraram-se maiores que as desvantagens, por isso, quando os pais estiverem dispostos a compartilhar, almejarem continuar convivendo com seus filhos, tiverem condições para que isso ocorra, demonstrando interesse em dar à criança o melhor que ela necessitar, sem envolvê-la em seus conflitos parentais, o compartilhamento deve ser concedido. Porém, quando os pais não se mostrarem aptos ao compartilhamento, o juiz não deve adotar esse modelo. Cada caso deve ser analisado concretamente e o magistrado deve sempre decidir em prol do menor. 

3.4.3 A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014

Após uma abordagem histórica, conceitual e dos aspectos (vantagens e desvantagens) que regem o instituto da guarda compartilhada, faz-se necessário a abordagem sobre a nova Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, também chamada Lei da Igualdade Parental, que versa sobre a guarda compartilhada, conceituando-a e dispondo sobre sua aplicabilidade.

A nova Lei foi instituída devido ao Projeto de Lei (PLC nº 117/2013) proposto peo deputado Arnaldo Faria de Sá, pertencente ao partido político PTB (Partido Trabalhista Brasileiro), o qual tramitou durante três anos na Câmara dos Deputados e só vai aprovado pelo Senado Federal em 26 de novembro de 2014, que foi sancionada sem vetos pela Presidenta da República, Dilma Vana Rousseff.[209]

A nova Lei foi criada pois a lei anterior (Lei nº 11.698/08) vinha sendo interpretada e aplicada de maneira equivocada, dessa maneira veio corrigir alguns pontos controversos.[210] Essa Lei alterou alguns artigos do Código Civil de 2002, dando-os um novo texto legal ou somente modificando alguns de seus parágrafos.

O artigo 1.583, §2º, teve sua redação alterada e seus incisos revogados, pois anteriormente dispunha sobre a concessão da guarda unilateral, concedida ao pai que tivesse mais aptidão para exercê-la e para propiciar aos filhos afeto; uma educação de qualidade; e saúde e segurança. A nova redação desse artigo, trouxe disposição sobre a guarda compartilhada, do tempo de convivência dos filhos com pai e com a mãe, dizendo que esse tempo deve ser dividido de forma equilibrada, levando em conta as situações fáticas e também os interesses das crianças.

Portanto, a antiga redação privilegiava a guarda unilateral concedida a somente um dos genitores. O estudo feito anteriormente sobre a guarda, demonstrou que com o passar do tempo e com as alterações sociais o modelo tido como principal foi substituído pelo modelo de compartilhamento, que demonstrou ser mais benéfico aos pais e aos filhos.

Segundo o autor Clóvis Brasil Pereira:

Para alcançar o objetivo disposto na legislação, entendemos que sua concessão exige que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem os mesmos valores morais, éticos, religiosos, e tenham em mente, apenas um único alvo à alcançar, o bem estar e a felicidade plena do filho.[211]   

Esse entendimento transcrito engloba a alteração realizada no §3º do artigo 1.583, que antes dizia que a guarda unilateral obrigava o pai ou a mãe que não eram guardiões, a supervisionar os interesses de seus filhos. Já a nova redação dispôs somente sobre a guarda compartilhada, dizendo que a cidade base de moradia do filho será determinada com base em seus interesses. 

Observa-se que as disposições sobre a guarda unilateral foram substituídas pelas da guarda compartilhada, deixando claro que a legislação preferiu uma em detrimento da outra.

O §5º do artigo 1.583 foi incluído pela nova Lei e obrigou o pai não guardião, em caso de guarda unilateral, a supervisionar os interesses dos filhos. Para que isso ocorra, qualquer um dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestações de conta, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. A autora Maria Berenice Dias, citando a autora Giselle Groeninga, diz que:

Ora, em qualquer das modalidades de guarda, existem todas estas atribuições e encargos que não dizem com o regime de convivência, pois são inerentes ao poder familiar. Pelo jeito, quis a lei enfatizar que a responsabilidade parental e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar não só não deveriam se restringir, como se encontravam indevidamente desequilibrados com o predomínio da guarda unilateral.[212] 

Dessa maneira, entende-se que as atribuições contidas nesse novo parágrafo estão todas intrínsecas dentro do exercício do poder familiar e, então, fazem parte de todos os modelos de guarda. Quando a guarda unilateral era tida como principal, os direitos e deveres dos pais estavam desconsertados, desequilibrados, portanto o objetivo desse novo parágrafo foi equilibrar os poderes dos pais, devendo os dois exercer seu poder familiar e sua responsabilidade parental.

Outra alteração trazida pela Lei ocorreu no artigo 1584, §2º, que diz que quando não houver consenso entre os pais, sendo ambos aptos a exercer o poder familiar, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada, salvo se um deles declarar ao magistrado desinteresse em possuir a guarda do filho.

Esse artigo já havia sido incluído pela Lei anterior sobre a guarda compartilhada (Lei nº 11.698/08), sua redação foi modificada, levando em consideração a aptidão dos pais em exercerem esse novo modelo e também seu interesse ou não. Anteriormente falava-se somente que não havendo acordo entre os genitores, a guarda compartilhada deveria, sempre que possível, ser aplicada. Então, a nova redação trazida especificou quais eram as possibilidades de imposição da guarda compartilhada, ou seja, ela só poderá ser aplicada se ambos os pais forem aptos para seu exercício e também possuírem interesse e disposição em exercê-la. Assim, a autora Maria Berenice, novamente citando a autora Giselle Groeninga afirma que:

Existe uma confusão quanto ao significado da indigitada expressão “divisão equilibrada do tempo”. Diz ser importante que esta se dê sempre tendo em vista as condições e interesses que variam em cada fase do desenvolvimento dos filhos, como também de acordo com as possibilidades dos pais, levando-se em conta o exercício diferenciado das funções parentais.[213]

Segundo a autora Maria Berenice Dias:

Não há necessidade de ser definido o lar de um dos pais como referência, mas para que um não fique à mercê da vontade do outro, principalmente quando inexistir acordo, cabe ao juiz estabelecer as atribuições de cada um e o período de convivência de forma equilibrada (CC 1.584 §3.º).[214]

Portanto, foram essas as alterações trazidas pelo §3º do artigo 1.584, dispondo que o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando for estabelecer as atribuições de cada um dos genitores e seus períodos de convivência com os filhos, basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, visando sempre uma divisão equilibrada de tempo com o pai e com a mãe. A redação anterior do parágrafo, possuía a mesma redação, sendo apenas defeituosa na última parte, pois não falava na busca do equilíbrio na divisão do tempo.     

Uma confusa alteração foi feita no §4º do artigo 1.584, que passou ter a mesma redação anterior, porém sem a sua última parte. Diz que: “A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor”. Antes a redução de atribuições vinha acompanhada de uma redução do número de horas de convivência com o filho, porém atualmente não se diz quais são as atribuições que serão reduzidas pelo magistrado se os genitores alterarem ou descumprirem imotivadamente cláusulas da guarda, seja ela compartilhada ou unilateral.

    Já o conteúdo do §5º não foi alterado, dizendo que o juiz pode deferir a guarda, em casos extremos, a terceiro. Essa decisão só deverá ser tomada se o magistrado verificar que não há chances do filho continuar convivendo com seus pais, concedendo a guarda a pessoa que se revele compatível com a medida, considerando o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. Desse modo, se os genitores não possuírem aptidão para exercerem a guarda da prole, o juiz deverá concedê-la a outra pessoa, isso ocorre geralmente quando os filhos vão morar com seus avós.

O §6º do artigo 1.584, foi uma inovação trazida pela nova Lei e diz que: “Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação”. Os pais têm o direito de fiscalização da vida e educação de seus filhos, tanto na guarda unilateral como na compartilhada, podendo, a qualquer tempo, requerer informações que dizem respeito a essas questões. Então, o genitor tem direito de saber sobre seu filho e os estabelecimentos que se negarem a ceder informações serão punidos com multa diária. Essa multa é cobrada judicialmente, nas Varas de Família da Justiça Estadual, devendo ser requerida pelo pai, o qual deve provar que seu pedido foi recusado.[215]

Outro artigo que sofreu alterações foi o 1.585, caput, sua nova redação exigiu que a decisão sobre medida cautelar de separação de corpos, de medida cautelar de guarda ou em outra liminar de guarda, ela só deverá ser concedida após a oitiva de ambas as partes. Porém isso é excepcionado, ou seja, se os interesses dos filhos exigirem que a liminar seja concedida antes da oitiva da outra parte, o juiz deve conceder a liminar, observando as disposições do artigo 1.584 do Código Civil.

O artigo 1.634 também sofreu alterações, anteriormente só atribuía aos pais, no exercício do poder familiar, alguns deveres. Atualmente, com as inovações trazidas pela Lei, esse artigo diz que compete a ambos os genitores exercerem as atribuições relativas ao pleno exercício do poder familiar, independente da sua situação conjugal. Essas atribuições são: dirigir-lhes a educação e criação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem de Município; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem parte, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Essas atribuições foram citadas no capítulo sobre o poder familiar, e dizem respeito ao exercício do poder familiar, que é direito de ambos os pais, mesmo que ocorra o rompimento das suas relações. Assim, fica evidenciado que as decisões dos pais quanto a situação conjugal não devem afetar os filhos, que possuem o direito de tê-los como seus criadores e educadores.

Em trecho retirado de reportagem da Revista Veja sobre a Guarda Compartilhada e o que muda com a nova Lei, a jornalista Marcella Centofanti diz que:

Para especialistas em direito de família, nos casos de divórcios litigiosos, a nova lei não deve promover avanços. Eles acreditam que ex-casais que vivem em pé de guerra e mal conseguem conversar não vão, como num passe de mágica, se sentar amigavelmente em uma mesa para decidir da visita ao pediatra ao lanche do recreio. "Essa lei pressupõe conversa e consenso. Seu viés social é muito bonito, mas os casais que brigam não vão deixar de brigar por causa dela", afirma Beatriz Kestener, advogada cível e sócia do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados.[216]

É verdade que essa nova Lei é quase perfeita na teoria, porém sua prática é muito complicada, pois existem casais que não conseguem e nunca conseguirão conviver em harmonia, sem que haja algum conflito entre eles. Então as decisões em relação aos filhos se tornará uma tarefa muito difícil de ser realizada em conjunto, como também será a adaptação a esse novo modelo.

Essa Lei é quase perfeita, pois ela traz algumas incongruências, apesar disso é muito benéfica. O maior benefício é a consagração do direito da criança. Assim, essa Lei trouxe um novo paradigma ao ordenamento jurídico, fazendo com que a guarda compartilhada fosse introduzida como o modelo principal, deixando a guarda unilateral como acessória, somente aplicada em casos de inaptidão dos pais ao exercício familiar, ou se um deles não desejar exercitá-lo.

A nova Lei já foi e ainda é muito criticada pelos doutrinadores, pois a guarda compartilhada deve ser escolhida pelos genitores e não imposta à eles. Como visto, esse modelo surgiu para que os menores e também seus pais fossem beneficiados e não para criar ainda mais conflitos entre eles, impondo uma decisão que não agrada ambos.

Segundo a autora Maria Berenice Dias:

A dissolução dos vínculos afetivos dos pais não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da conjugalidade dos genitores não pode comprometer os vínculos de parentalidade, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais acarreta nos filhos.[217]  

 Por isso o rompimento da relação conjugal dos genitores não deve ter influência na vida de seus filhos. Os direitos e deveres dos genitores continuam intactos, eles devem continuar exercendo seu poder familiar, além disso, devem manter o vínculo de afeto com as crianças, que necessitam da presença de ambos os pais em sua vida para crescerem sem traumas ou sentimento de abandono.   

CONCLUSÃO

Com o presente estudo percebeu-se que a família já sofreu diversas alterações ao longo da história. Não se sabe exatamente sua origem, porém pesquisadores demonstram que sua evolução acompanhou a evolução da humanidade. Antigamente, os pais eram tidos como chefes das famílias. Esse patriarcalismo reinou durante muitos anos e no ordenamento jurídico brasileiro podemos encontrar resquícios dele. A Igreja Católica era quem dispendia proteção integral aos vínculos familiares, porém com o passar do tempo isso foi se transformando e, atualmente, é o Estado que atua para a proteção das famílias. No Brasil, o Estado só tem competência para defender os direitos fundamentais dos membros de uma família, ultrapassando esses limites estará intervindo na vida privada deles e indo contra o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nessa pesquisa também abordou-se o poder familiar, o qual está dentro da seara familiar. Percebeu-se que é dever de todos os genitores exercerem-no, mesmo após eventual rompimento de suas relações. Com a predominância do patriarcalismo nas antigas relações familiares, quem detinha o exercício exclusivo do poder familiar era o homem. Esse poder era visto muito mais como uma administração do patrimônio do que como um conjunto de direitos e deveres dos pais para a formação de seus filhos. Analisou-se que as famílias atuais perderam esse ranço patriarcal, passando a atuarem ambos os genitores na criação e educação dos filhos, tomando decisões conjuntas para uma formação psíquica, física e moral saudável, atuando sempre em prol do menor. Se os pais forem omissos quanto ao exercício desse poder podem ter seu poder suspenso e, em casos extremos, podem perder seu poder familiar.

Passou-se então a analisar o instituto da guarda, a qual está inserida no do poder familiar, sendo um de seus elementos. Quando ocorre a separação dos cônjuges que possuem filhos menores, há a necessidade de se regulamentar quem ficará com a guarda deles. Antigamente, a guarda era atribuída exclusivamente ao pai, pois acreditava-se que ele possuía melhores condições financeiras para criar seu filho. Mais tarde, com a Revolução Industrial, e o deslocamento da população do campo para as cidades, tendo o homem que dedicar-se quase que totalmente para o trabalho nas fábricas, a mãe foi quem passou a cuidar dos filhos. As mulheres, por questões históricas e culturais, eram consideradas mais aptas a ficarem com seus filhos. Essa pesquisa demonstra que essas duas visões são errôneas, tanto a ideia anterior que dizia que o homem possuía melhores condições financeiras para criar seus filhos, tanto a ideia de que a mulher seria a mais apta a exercer a guarda pois sua criação foi voltada para isso. Atualmente, o que prevalece é o interesse dos filhos, prevalecendo a ideia de que ele deve continuar convivendo com ambos os genitores para seu crescimento saudável, tanto físico quanto psicológico.   

Existem diversos modelos utilizados para essa regulamentação e a guarda compartilhada é um deles. Esse novo modelo surgiu para dar amparo às crianças vítimas das rupturas de relacionamentos de seus genitores, o objetivo é minimizar o sofrimento delas, para que não se sintam objetos de disputa ou utilizadas como forma de vingança de um genitor contra o outro. Nesse modelo elas têm oportunidade de continuar convivendo com ambos os pais, não havendo necessidade de terem que optar por um deles em detrimento do outro. Para os pais também há benefícios, pois além de manterem uma convivência sadia e harmoniosa com seus filhos, podem decidir conjuntamente sobre sua criação e educação, contribuindo de forma responsável para o adequado desenvolvimento físico, moral e psíquico.

A guarda compartilhada teve origem na Inglaterra, e mais tarde espalhou-se pela Europa e finalmente chegou até a América, ingressando no Brasil. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro, visando o princípio do melhor interesse da criança, tornou regra esse modelo.

A Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 foi o primeiro avanço trazido pela legislação brasileira em relação à guarda compartilhada, essa lei que além de alterar alguns artigos do Código Civil de 2002 também instituiu e disciplinou a guarda compartilhada. Mais tarde, a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que estabeleceu o significado da expressão “guarda compartilhada”; dispôs sobre sua aplicação e também alterou alguns artigos do Código Civil de 2002, trouxe inovações benéficas na teoria, pois deixou de priorizar o modelo de guarda unilateral, concedendo igualdade parental para os genitores.

Contudo, a nova Lei não deixou os pais optarem pelo modelo que preferem adotar, ou seja, é dever do juiz sempre que não houver consenso entre os pais sobre a guarda de seus filhos, impor o modelo da guarda compartilhada. Com o estudo realizado observa-se que o modelo só obtém êxito tratando-se de famílias bem estruturadas, em que os genitores não estão em conflito constante, que lidam com o rompimento de forma saudável, sem a intenção de prejudicarem seus filhos, demonstrando uma aptidão para manusear o novo modelo. Já as famílias totalmente desestruturadas, em que os cônjuges provocam conflitos intensos constantemente, totalmente despreparados e desconsertados para que consigam tomar alguma decisão em conjunto, que mostram-se indispostos a manter uma relação saudável, não têm estrutura para lidar com o novo modelo.

Portanto, deve existir um equilíbrio da nova Lei e não uma imposição dela, pois algumas famílias preenchem os requisitos ideais para adotar o modelo de guarda compartilhada, porém isso não é absoluto. Não há a possibilidade de aplicação da Lei nessas famílias desestruturadas e em constante conflito. Portanto há que se analisar cada caso individualmente, pois a guarda pode ser benéfica para uns e prejudicial para outros.

Frente a todos os dados levantados por esse trabalho, percebeu-se que a recepção da nova Lei pela legislação brasileira comporta diversos questionamentos, tanto por seus prejuízos e benefícios, como também sobre sua aplicabilidade. Quando aos benefícios, conclui-se que a nova Lei deu mais segurança ao genitor não guardião pois além da prestação de contas, tendo acesso a todas as informações de seu filho, essa Lei diminui a possibilidade da existência de uma alienação parental e reforçou o poder familiar dos pais. Quanto aos prejuízos trazidos, a nova Lei, dando subjetividade ao dizer que o tempo de convívio dos filhos com seus pais deve ser equilibrado, fez com que existissem ainda mais conflitos na determinação desses períodos. Outro prejuízo que pode ser causado às famílias desmembradas é a imposição do modelo de guarda compartilhada, pois podem não estarem estruturadas para conviver com o modelo.

Observa-se que houve uma omissão por parte do legislador em uma análise prévia da realidade das famílias brasileiras antes da produção da nova Lei, pois após a ruptura do relacionamento, a maior parte dos casais não está em sintonia, almejando construir um futuro próspero para atender os interesses de seus filhos. Ao contrário, estão em disputa, buscando satisfazer seus próprios interesses.

Assim, deve haver uma mobilização por parte dos profissionais, tais como advogados, magistrados, psicólogos, assistentes sociais, para que cada caso receba sua devida importância e seja estudado afundo isoladamente. Dessa forma, cada família terá a oportunidade de receber a decisão mais adequada ao seu caso e também a que mais beneficie todas as partes, principalmente os filhos menores. Isso deve ocorrer para que os filhos não acabem se contaminando emocionalmente com os conflitos diários de seus genitores ou que os adultos usem-nos como objeto de disputa.

Importante a ressalva de que a guarda compartilhada não deve ser confundida com a guarda alternada. Na guarda alternada quem altera a residência são as crianças, que acabam não possuindo um lar definido, gerando assim uma instabilidade muito grande em suas vidas. Já na guarda compartilhada isso não ocorre, quem

Não existindo a pretensão de esgotamento do tema, a alternativa encontrada é a análise de cada caso que envolve filhos menores, sempre em busca do atendimento do melhor interesse deles, para que o sofrimento seja aliviado e também para que não carreguem um sentimento de perda de um de seus pais. A pretensão também é que, através desse estudo, mais pessoas possam ter conhecimento sobre esse novo modelo de guarda, para que beneficiem-se disso e que também tenham consciência de que nem tudo é perfeito, que a Lei é quase perfeita na teoria, mais na prática ela traz alguns prejuízos se aplicada de maneira errônea.

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