DAGMAR ALBERTINA GEMELLI

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo terá por tema de estudo a aposentadoria especial dos servidores públicos que laboraram sob condições prejudiciais à saúde e a integridade física, dando ênfase na (im)possibilidade conversão dos tempos especiais prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física em tempo comum, bem como aborda as principais alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 103, de 2019. Será abordado em específico, as consequências da alteração constitucional para os servidores públicos efetivos vinculados aos regimes estatutários dos diferentes entes federados após o advento da Emenda Constitucional n° 103/2019, observando-se verdadeiro retrocesso na garantido dos direitos desses servidores no que se refere à aposentadoria especial e a conversão do tempo especial em comum. Para tanto, este trabalho desenvolve uma pesquisa teórica descritiva e de metodologia dedutiva.

Palavras-chaves: Direito Administrativo. Direito Previdenciário. Aposentadoria especial do servidor sob condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Emenda Constitucional n°103/2019.

ABSTRACT: This article will study the special retirement of public servants who worked under conditions harmful to health and physical integrity, emphasizing the conversion of special times provided into conditions harmful to health and physical integrity in common time, as well as addressing the main changes promoted by Constitutional Amendment n° 103, of 2019. The consequences of the constitutional amendment for effective public servants linked to the statutory regimes of the different federated entities after the advent of Constitutional Amendment No. 103/2019 will be specifically addressed, observing There is a real setback in the guarantee of the rights of these civil servants with regard to special retirement and the conversion of special time into common. Therefore, this work develops a descriptive theoretical research and deductive methodology.

Key-words: Administrative Law. Social Security Law. Special retirement of the server under conditions harmful to health and physical integrity .Constitutional Amendment n° 103, of 2019.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa estudar a conversão de tempo especial em comum, para o servidor que exerceu atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, no Regime Previdenciário Próprio dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins e as mudanças após edição da Emenda Constitucional n° 103/2019.

Inicialmente, destaca-se que o Regime Previdenciário é constituído por um conjunto de regras, constitucionais e infraconstitucionais, que disciplinam os benefícios concedidos aos servidores públicos em virtude do preenchimento de requisitos predeterminados legalmente, com a finalidade de socorrer tanto o segurado como seus dependentes.

Estão abrangidos no regime previdenciário próprio dos servidores públicos apenas os servidores públicos estatutários que ocupem cargos efetivos. No Estado do Tocantins a Lei que dispõe sobre o Regime Próprio de Servidores é a Lei Estadual n° 1.614, de 04 de outubro de 2005.

Dentre os benefícios concedidos aos servidores públicos do Estado do Tocantins, destaca-se as pensões e as aposentadorias. No presente trabalho, dar-se-á enfoque a aposentadoria especial, concedida aos servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde e a (im)possibilidade de conversão do tempo laborado nestas condições em especial.

Para Carvalho Filho (2018, versão digital) a “Aposentadoria é o direito, garantido pela Constituição, ao servidor público, de perceber determinada remuneração na inatividade diante da ocorrência de certos fatos jurídicos previamente estabelecidos.”

Já para Di Pietro a:

“Aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição. Daí as três modalidades de aposentadoria: por invalidez, compulsória e voluntária.” (DI PIETRO, 2019, VERSÃO DIGITAL)

Entretanto, existem algumas situações que se diferenciam da regra geral, pois devido a sua natureza ou peculiaridade merecem tratamento diferenciado.

A Aposentadoria Especial, para servidores que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inicialmente prevista pelo art. 40, § 4°, inciso III da Constituição Federal e com a Edição da Emenda Constitucional n° 103/2019 passou a ser prevista no art. 40, § 4-C da Constituição Federal.

Para caracterizar a aposentadoria especial, o segurado deve estar exposto de forma permanente, não ocasional e nem intermitente a agentes nocivos, que, por sua vez, se dividem em físicos, químicos ou biológicos. Agentes nocivos são definidos como aqueles que podem trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador nos ambientes de trabalho, em função de natureza, concentração, intensidade e fator de exposição.

Dito isso, passa-se a definir o objeto de estudo desse trabalho: a conversão de tempo de atividade especial no âmbito do Regime Próprio dos Servidores Públicos.

A Conversão de tempo exercido em atividade especial em comum se caracteriza quando:

“(...) o trabalhador não totaliza o tempo mínimo exigido em lei para fazer jus à aposentadoria especial. Nesse caso, o tempo laborado sob condições especiais será convertido em “tempo comum”, de acordo com fatores de multiplicação estabelecidos no Decreto Federal n° 3.048/1999, o eu interessado poderá alcançar a aposentadoria comum antecipadamente. (BEDONE e FERREIRA, 2018, pág. 215)

Desse modo, observa-se que caso determinado servidor público que exerceu atividades especiais e volte a exercer atividades normais, sem sujeição a riscos à saúde e à vida, poderá ter o tempo exercido em atividade especial convertido em atividade comum.

Nesse contexto, este trabalho busca corroborar na área do direito previdenciário, debatendo a possibilidade ou não da conversão do tempo especial, exercido com risco à saúde e à vida, em tempo comum, antes e depois do advento das alterações trazidas pela Emenda Constitucional n° 103/2019.

1. Abordagem histórica da aposentadoria especial (art. 40, § 4°, inciso III da Constituição Federal)

Em um panorama histórico, nota-se que a Constituição Federal, promulgada em 1988, inicialmente previu apenas a possibilidade de edição de lei complementar para estabelecer exceções à regra geral das aposentadorias em nos casos de atividades penosas. Posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, foi acrescida a previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria de servidores que estivessem em “atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, dependendo da edição de lei complementar (art. 40, § 4°, da Constituição Federal), ou seja, é uma norma de eficácia limitada.

Nesse ponto, cabe ressaltar que a competência para legislar sobre previdência social é concorrente, nos termos do artigo 24, XIII, da Constituição Federal. Sendo assim, cabe à União editar norma complementar de natureza geral. Entretanto, diante da omissão da União, os Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam revestir-se de competência legislativa plena.

Certo que se houvesse a edição de Lei Complementar pela União eventuais leis complementares Estaduais e Municipais que fossem contrárias à norma geral seriam revogadas (art. 24, § 4°, da CF)

Diante disso, houve a edição de nova emenda constitucional, a Emenda Constitucional n° 47, de 05 de julho de 2005, que alterou novamente o art. 40, § 4°, da CF, acrescentando a possibilidade de adoção de critérios diferenciados nos seguintes casos para os servidores públicos: portadores de deficiência; que exerçam atividades de risco; cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física; todos os casos previam a necessidade de edição de lei complementar.

Entretanto, devido a inércia legislativa, por não haver a promulgação de lei complementar que disciplinasse a matéria do artigo 40, § 4°, foi interposto Mandado de Injunção que permitiu ao Supremo Tribunal Federal - STF editar a Súmula Vinculante n° 33, reconhecendo o direito à aposentadoria especial aos servidores públicos, por meio da aplicação analógica do artigo 57 e 58, da Lei n° 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social.

A Referida Súmula diz respeito à aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde, uma vez que a matéria já estava pacificada no Tribunal. Sendo editada nos seguintes termos:

“Súmula vinculante 33

Enunciado

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

Dentro da sua competência, a Secretaria de Políticas de Previdência Social editou a Instrução Normativa MPS/SPS n° 01, de 22 de julho de 2010, que “estabelece instruções para o reconhecimento, pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, do direito à aposentadoria dos servidores públicos com requisitos e critérios diferenciados, de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, com fundamento na Súmula Vinculante nº 33.”

No Âmbito do Estado do Tocantins, o Instituto de Gestão Previdência do Estado do Tocantins  - IGEPREV/TO editou a Instrução Normativa nº 01/2017/IGEPREV, de 26 de junho de 2017, que dispõe sobre os procedimentos relativos à concessão de aposentadoria dos servidores públicos, vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Tocantins, com os requisitos e critérios diferenciados de que trata o art. 40, §4º, inciso III da Constituição Federal, com fundamento na Súmula Vinculante nº 33 do Supremo Tribunal Federal.

A Instrução Normativa nº 01/2017/IGEPREV no seu artigo 2° prevê que a aposentadoria especial será concedida:

 “(...) ao servidor vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS-TO que tenha exercido atividades no serviço público, em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou à integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de vinte e cinco anos de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente.” (INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS - IGEPREV-TOCANTINS, 2017, art. 2°)

Da análise da Instrução Normativa nº 01/2017/IGEPREV observa-se que para o reconhecimento de tempo de atividade especial pelo IGEPREV/TO, o segurado deve instruir os autos, de acordo com o art. 10 daquela IN, destacando-se os seguintes documentos: cópia do mandado de injunção, Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, Despacho e Análise Administrativa da Atividade Especial e Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial do Perito Médico.

2.  Conversão de tempo comum em especial antes da Emenda Constitucional n° 103/2019

A aposentadoria especial é concedida ao servidor, vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social, que tenha exercido, pelo período de 25 (vinte e cinco) anos, atividades em condições especiais, no serviço público, que prejudiquem a saúde ou à integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não ocasional nem intermitente.

Entretanto, nem todos os servidores logram êxito em comprovar os 25 (vinte e cinco) anos de exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou à integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física nesse sentido questionou-se a possibilidade de conversão do tempo especial (já comprovado) em tempo comum. 

Primeiramente, cumpre destacar que não há previsão/garantia constitucional da conversão de tempo exercido em condições especiais em tempo exercido em condições normais.

Constatava-se a existência posicionamentos antagônicos, de um lado os servidores públicos que defendiam a possibilidade de conversão e, do outro lado, o Poder Público, que adotou a tese de impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, alegando o silêncio eloquente da Constituição Federal, ou seja, a ausência de autorização constitucional seria proposital no sentido de não permitir tal conversão.

A possibilidade ou não de conversão do tempo especial em comum foi amplamente debatida nas cortes superiores. Para dirimir o conflito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmaram a tese adotada pela Fazenda Pública e estabeleceu que não havia possibilidade de conversão de tempo de serviço prestado em atividade especial em comum, destacando-se o RE 1014286 RG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, do Tribunal Pleno do STF, julgado em 20/04/2017; e o entendimento do STJ no EREsp 524.267/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 24/3/2014.

Nas decisões acima citadas, as Cortes superiores estabeleceram que o alcance do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88 e a Súmula vinculante n° 33, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, não se admitindo, portanto, a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas.

No entanto, em 31 de agosto de 2020 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário interposto no RE n° 1014286, de Relatoria do Ministro Luiz Fux e Relator para Acórdão Edson Fachin, em sede de Repercussão Geral – editou o Tema 942, expondo o seguinte entendimento, verbis:

“Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”  (STF. Plenário. RE 1014286, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Edson Fachin, julgado em 31/08/2020. Repercussão Geral – Tema 942).

Diante da tese fixada no Tema 942, no julgamento do Recurso Extraordinário -
RE nº 1014286, ficou estabelecido que há possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum seja observada pelo RGPS e pelos RPPS para o tempo cumprido até 13.11.2019.

Após a edição do Tema 942, o Superior Tribunal de Justiça alinhou seu posicionamento ao do STF e, em juízo de retratação, expondo o que segue: “Até a edição da EC 103/2019, é admissível, aos servidores públicos, a conversão do tempo de serviço especial em comum objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço.” STJ. 2ª Turma. REsp 1592380-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 08/02/2022 (Info 724).

Importante destacar que os julgados acima abrangem apenas o inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, ou seja, não é aplicável à conversão em tempo comum do tempo prestado pelo servidor na condição de pessoa com deficiência (inciso I do § 4º do art. 40 da Constituição Federal), nem de conversão de tempo exercido em atividades de risco (inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal), tampouco ao tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, na hipótese de aposentadoria de professor (§ 5º do art. 40 da Constituição Federal).

Sendo assim, veja-se como foi estabelecida a conversão do tempo especial em comum no Regime Geral de Previdência. Observa-se que, inicialmente, a Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, em sua redação originária no art. 57, § 3º, permitia a conversão tempo especial em comum e a conversão inversa (tempo comum em especial).

Entretanto, com a alteração promovida pela Lei nº 9.032/1995, passou a ser permitida apenas a conversão de tempo especial (tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física) em comum, nos termos do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991.

Quantos aos fatores de conversão do tempo especial em comum, destaca-se o entendimento exposto na Nota Técnica SEI nº 792/2021/ME, do Ministério da Economia, aprovado pelo DESPACHO Nº 846/2021/SPREV/SEPRT-ME, de lavra do Secretário da Previdência, in verbis:

“Assim sendo, pode-se afirmar que as aludidas teses fixadas pelo STJ não entravam em conflito com as disposições do art. 70 do Regulamento da Previdência Social, na redação que estava em vigor antes da edição da EC nº 103, de 2019, já que a tabela com os fatores de conversão de que tratava o caput daquele artigo obedecia à proporcionalidade entre a aposentadoria voluntária comum e a especial, quanto ao requisito então em vigor referente ao tempo de contribuição, além de prescrever a aplicação de suas regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.” (Ministério da Economia, Nota Técnica SEI nº 792/2021/ME, 2021)

Nesse sentido, conclui-se que na conversão de tempo laborado em condições especiais em tempo comum deverá obedecer aos fatores de multiplicação e dispostos no art. 70 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n° 3.048/1999).

3. Como distinguir qual a Lei aplicável 

Antes de abordar as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019, no que se refere ao tema em comento, é importante definir qual legislação será aplicada a cada caso em análise.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1310034, em sede de recursos repetitivos, fixou o Tema 546 no seguinte sentido: “A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034 – PR, processo originário n° 2012/0035606-8, 2012).

Em seu voto o relator estabeleceu três questões a serem resolvidas: quanto ao aspecto temporal, qual a lei que estabelece a caracterização do tempo de serviço especial; qual o critério utilizado para determinar o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum; e o questionamento objeto do tema 546. 

Quanto ao primeiro questionamento restou estabelecido que a caracterização do serviço especial e a comprovação do tempo de atividade exercido sob condições especiais será regida pela legislação vigente na ocasião da prestação do serviço.

O segundo questionamento foi respondido nos seguintes termos: “a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034 – PR, processo originário n° 2012/0035606-8, 2012).

No tocante ao terceiro questionamento, objeto da controvérsia do Tema 546, legislação determina a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa. Sendo respondido que a legislação que incide sobre a aposentadoria especial, quando preenchidos os requisitos que determinará a possibilidade de conversão ou não e como visto acima, será a mesma lei a que definirá o fator de conversão.

4. Emenda Constitucional 103/2019 e a Tese fixada pelo tema 942

Após a Reforma da Previdência (Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019,), houve a alteração da redação do § 4º do art. 40. Veja-se a redação atualizada:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.

(...)

§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

Para Amado (2020), a alteração acima descrita foi considerada um retrocesso visto que a adoção de critérios diferenciados para a aposentadoria especial em questão passou a ser ato discricionário do legislador de cada ente federativo, bem como quebra a isonomia entre os servidores públicos das diferentes esferas de governo, visto que não haverá a publicação de uma lei complementar nacional que regulamentará a matéria de maneira geral.  

Como visto, o art. 40, § 4º-C, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019, determina que cada ente político da Federação deverá estabelecer por meio de leis complementares regras para jubilação de seus agentes estatais (segurados do RPPS) cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes.

Neste sentido, conclui-se que, em relação aos agentes vinculados aos entes federados, a União não possui mais competência legislativa para dispor sobre a aposentadoria especial desses servidores, consequentemente a omissão na edição de legislação sobre aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, municipais ou distritais também não é de sua competência.

Com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019, observa-se que houve a distinção entre os servidores vinculados ao RPPS de cada ente federativo. Sendo assim, inicia-se com a análise das mudanças aplicadas aos servidores da União em relação à conversão do tempo especial em comum.

De acordo com o artigo 10, § 3º, da Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019, em relação aos servidores da União foi estabelecida vedação à conversão de tempo especial em tempo comum até que entre em vigor nova legislação federal que discipline sobre a matéria, nos seguintes termos:

Emenda Constitucional nº 103, de 2019

Art. 10. Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto neste artigo.

(...)

II - o servidor público federal cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, aos 60 (sessenta) anos de idade, com 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição e contribuição, 10 (dez) anos de efetivo exercício de serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria;

(...)

§ 3º A aposentadoria a que se refere o § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal observará adicionalmente as condições e os requisitos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, naquilo em que não conflitarem com as regras específicas aplicáveis ao regime próprio de previdência social da União, vedada a conversão de tempo especial em comum.

Destaca-se que a vedação à conversão de tempo especial em tempo comum no âmbito do RPPS da União, para o tempo cumprido após a publicação da Emenda Constitucional n° 103/2019 em 13.11.2019.

Ademais, observa-se que o artigo 10, inciso II, da Emenda Constitucional n° 103, de 12 de novembro de 2019, inovou acrescentando o requisito etário para a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais vinculados ao RPPS.

Pois bem. Quanto aos Servidores Públicos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, além das alterações do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, destaca-se a redação do artigo 21, § 3° da EC n° 103, de 2019, nos seguintes termos:

Art. 21 (...)

§ 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

Inicialmente, evidencia-se que os Estados, Distrito Federal e Municípios passaram a ter competência plena para disciplinar a aposentadoria especial dos servidores vinculados ao RPPS, mesmo que até a edição de lei complementar específica, sejam aplicadas de forma subsidiária às normas do RGPS.

Apesar da vedação do direito à conversão do tempo especial em tempo comum dos servidores federais, nada impede que eventual lei complementar editada por ente federado permita que tempo exercido em atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde seja convertido em tempo comum.

No mesmo sentido, não há vedação expressa ao direito à “conversão inversa”, ou seja, conversão do tempo comum em especial, que poderá ser estabelecida em normativa local pelos entes federados.

Assim sendo, conclui-se que os servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios não possuem o direito à conversão de tempo de contribuição especial para comum ou à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, pois somente existirá tal direito caso o respectivo Ente Federativo edite lei complementar que o discipline a matéria.

 Quanto à possibilidade de contagem recíproca do tempo de contribuição especial, salienta-se o entendimento extraído da Nota Técnica SEI nº 792/2021/SRPPS/SPREV/SEPRT/ME, de 21/01/2021, emitido pela Subsecretaria dos Regimes Próprios de Previdência Social - SRPPS/SPREV, considerando que:

“17. A aplicação combinada do § 14 do art. 201 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, e do art. 25 dessa mesma reforma previdenciária, também permite concluir que é válida a conversão, no âmbito do RGPS, de tempo especial em tempo comum, cumprido até 13.11.2019, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 1991, inclusive para efeito de contagem recíproca.

18. Apesar de o § 14 do art. 201 da Constituição prescrever uma norma proibitiva e o art. 25 da EC nº 103, de 2019, uma norma permissiva de conversão de tempo especial em tempo comum, ambas estas normas coexistem porque elas acabam estabelecendo em conjunto um marco temporal de validade para a mudança do regime jurídico na data de entrada em vigor da Reforma em 13.11.2019. Assim, a vedação de contagem de tempo de contribuição fictício, o que abrange a conversão de tempo especial em tempo comum, para efeito de concessão de benefício previdenciário e de contagem recíproca, apenas incide em relação ao tempo especial cumprido após a entrada em vigor da Reforma. Ou seja, a norma proibitiva do § 14 do art. 201 da CF, quando combinada com o art. 25 da EC nº 103, de 2019, implica a existência de uma norma oposta, permissiva a contrário sensu, que possibilita a conversão de tempo especial em comum, inclusive para efeito de contagem recíproca, cumprido até a publicação dessa reforma.

(...)

28. Acrescente-se que as hipóteses de não aplicação da conversão de tempo especial em tempo comum, cumprido após a EC n° 103, de 2019, por vedação ou falta de regulamentação legal, também constituem óbice à contagem diferenciada de tempo especial na contagem recíproca, porquanto o regime instituidor do benefício deve estar amparado em norma própria de contagem diferenciada aplicável ao mesmo período que se pretende averbar com conversão de tempo especial em tempo comum.” (grifo inserido)

Inicialmente, cumpre destacar que a contagem recíproca é a possibilidade do servidor transferir tempo de contribuição de um regime previdenciário para outro, como por exemplo: um servidor que possui tempo de trabalho no INSS pode remeter este tempo ao regime próprio do servidor público.

Deste modo, segundo entendimento da Subsecretaria dos Regimes Próprios de Previdência Social - SRPPS/SPREV, a conversão de tempo especial em tempo comum, para fins de contagem recíproca, somente é válida somente para os tempos cumpridos até 13.11.2019 (anterior a EC n° 103/2019). Quanto aos tempos cumpridos após 13.11.2019, deve ser observada as normas vigentes no regime instituidor do benefício, sendo vedada a contagem recíproca dos tempos convertidos nos casos em que o regime instituidor o proíba.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, nota-se a princípio que a aposentadoria especial de servidores públicos que exerçam atividades sob condições prejudiciais à saúde era estabelecida pelo art. 40, § 4°, da Constituição Federal, entretanto para que este direito fosse efetivamente utilizado pelos servidores públicos seria necessária a edição de Lei Complementar pela União. O que não ocorreu.

Desse modo, diante da inércia legislativa, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n° 33, que permitiu a concessão da aposentadoria especial por meio da aplicação analógica do artigo 57 e 58, da Lei n° 8.213/1991.

Além disso, observa-se que não existia norma constitucional que previa a possibilidade de conversão do tempo especial, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou à integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, em tempo comum para os servidores públicos.

Somente com a fixação do Tema 942 pelo STF, passou a ser permitida a conversão de tempo especial em comum para os servidores públicos, ficando estipulado que os tempos cumpridos até 13.11.2019 será possível a conversão.

Com a alteração constitucional promovida pela EC n° 103/2019 no art. 40, § 4º-C, houve verdadeiro retrocesso no que concerne ao direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, uma vez que foi facultado a cada ente federado legislar sobre o assunto. Impossibilitando a edição de norma geral pela União, e acarretando na perda da isonomia dos servidores vinculados aos diferentes entes.

Ademais, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, a possibilidade de conversão do tempo especial em comum foi extinta para o servidor público vinculado ao RPPS da União. Ademais, para este grupo de servidores também foi acrescentado o critério etário para a concessão da Aposentadoria Especial.

Quanto aos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios, com as alterações promovidas pela EC nº 103/2019 no art. 40, §4º-C da Constituição a conversão do tempo especial em comum ficou a critério do legislador complementar de cada ente federado, que poderá prever ou não a contagem diferenciada do tempo de aposentadoria especial.

Neste sentido, entende-se que a norma constitucional que permitiu a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, foi editada para garantir isonomia ao trabalhador que laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições de exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, atuando como forma de compensação e equilíbrio aos riscos que o servidor foi exposto.

A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum, como já dito, representa enorme retrocesso nos direitos dos servidores públicos que laboraram parte da sua vida sob condições especiais.

A Conversão do tempo especial em comum trata-se, tão somente, de uma compensação da relação de trabalho, pois o servidor foi submetido a condições especiais de trabalho danosas à saúde e à segurança. Pois a norma constitucional que permite a aposentadoria especial nestes casos visa a proteção e a valorização social do trabalho e de redução do tempo de labor desses servidores reduzindo os riscos inerentes ao trabalho.

Com a impossibilidade de conversão, os trabalhadores que não completarem o tempo para se aposentar pela regra especial têm o tempo exercido em condições especiais computado como tempo comum, o que representa uma redução nos direitos sociais desses trabalhadores.

Nesse mesmo sentido, considera-se retrocesso o impedimento da contagem recíproca do tempo de contribuição sob o argumento de se tratar de tempo ficto.

Dito isso, observa-se que, ao longo dos anos, com as diversas edições de Emendas Constitucionais os direitos dos servidores públicos dos diversos entes federados vêm sendo gradualmente reduzidos, em que pese a edição de normas de transição, os novos servidores têm direitos consideravelmente tolhidos comparado aos direitos daqueles que os precederam, ou seja, antes das emendas à Constituição.

Destarte, revela-se a importância de se normatizar o tema de maneira uniforme para os servidores públicos de todos os entes federados, para que seja assegurado o Princípio da Isonomia – previsto na Constituição Federal.

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