Resumo: Considerando a necessidade de atualização das produções científicas no tocante ao crime continuado, sendo que a obra que goza de maior prestígio é a de Manoel Pedro Pimentel, de 1969, anterior à reforma da parte geral do Código Penal, o presente trabalho busca recolher na doutrina e jurisprudência o tratamento atual e as diversas facetas polêmicas do instituto. Utilizando-se dos métodos analítico e hipotético-dedutivo, seu foco repousa em pesquisas quanto à natureza jurídica, bem como às polêmicas e divergências que circuncidam o instituto, que, em essência, é uma ficção jurídica da lei, nascida para afastar condenações demasiadamente rigorosas. É, portanto, uma benesse ao autor delituoso, que tenha praticado dois ou mais crimes da mesma espécie e nas semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução. Assim, por meio de revisão bibliográfica, jurisprudencial e do artigo de lei que trata do assunto, o tema foi estudado e decomposto em suas diversas particularidades, a fim de descrever um panorama atual de seu tratamento no âmbito dos nossos tribunais e doutrinadores brasileiros.

Palavras-chave: Sistema da exasperação da pena. Concurso de crimes. Crime continuado. Ficção jurídica. Teoria objetivo-subjetiva e teoria objetiva pura. Requisito subjetivo unidade de desígnios.

SUMÁRIO: 1. ORIGEM DO INSTITUTO DO CRIME CONTINUADO. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL. 3. LEGISLAÇÕES COMPARADAS: O INSTITUTO NO CENÁRIO INTERNACIONAL. 4. LOCALIZAÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO: LÓCUS DO CONCURSO DE CRIMES. 5. SISTEMAS DO CONCURSO DE CRIMES. 5.1. SISTEMA DA ACUMULAÇÃO MATERIAL. 5.2. SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA. 5.3. SISTEMA DA ABSORÇÃO. 5.4. SISTEMA DA ACUMULAÇÃO JURÍDICA. 6.  MODALIDADES DE CONCURSO DE CRIMES. 6.1. CONCURSO MATERIAL. 6.2. CONCURSO FORMAL. 6.3. CRIME CONTINUADO. 7. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO. 8. REQUISITOS DO CRIME CONTINUADO. 8.1. PLURALIDADE DE CONDUTAS. 8.2. PLURALIDADE DE CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. 8.3. CONEXÃO TEMPORAL. 8.4. CONEXÃO ESPACIAL. 8.5. CONEXÃO MODAL. 8.6. UNIDADE DE DESÍGNIOS. 6. REFERÊNCIAS.

1. ORIGEM DO INSTITUTO DO CRIME CONTINUADO

Os primeiros feixes de luz que apontaram o que viria a ser o crime continuado foram lançados pelos glosadores e pós-glosadores[1]. No entanto, somente com os práticos italianos medievais quinhentistas e seiscentistas (principalmente Claro e Farináceo) é que foi trazida à luz uma sistemática do mesmo, motivo pelo qual, entre a maioria dos autores, não se olvida atribuir a eles a origem do instituto[2].

Surgiu como a notável intenção de abrandar o rigor do efeito das penas de furto, que à época punia-se com pena de morte quando praticado pela terceira vez, ainda que o agente já houvesse sido punido pelas duas condutas anteriores, computando-se para tanto, também os furtos simples e as meras tentativas[3]. Em face desse exacerbado tratamento, como afirmou o Mestre Francesco Carrara (1944)[4]: “Criou-se a doutrina da continuação para computar os três ou quatro furtos como um só, e esta foi uma ideia justíssima”. Mais tarde, culminou em abranger demais espécies delitivas.

Como se nota através dos Registros de Manoel Pedro Pimentel, já no período de sua sistematização, idos medievais, já era possível sentir o dissídio que mais tarde eclodiria: As divergências entre “subjetivistas” e “objetivistas”, os elementos da continuidade delitiva, a natureza de ficção jurídica[5], entre outros que serão debatidos neste trabalho. Fato é que, se à época de Pimentel (meados de 1969) o instituto não era pacífico entre os operadores do Direito, tampouco é nos tempos presentes, em que pese decorridos 45 anos. Suas polêmicas perduraram ao longo de toda sua existência. Daí a hipérbole utilizada na antiga Exposição de Motivos do Código Penal do Brasil, anterior à reforma da parte geral, que mencionava em seu item de número vinte e sete que o crime continuado “constitui-se em verdadeira crux para os criminalistas”[6].

2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

As primeiras legislações aplicadas ao Brasil foram as Ordenações de Portugal, e, dentre elas, aponta MANOEL PEDRO PIMENTEL (1969)[7], as Filipinas, que traziam em seu bojo a pena de morte para o terceiro furto. Fruto de suas investigações, acabou por concluir o renomado autor, que  “a mesma severidade na punição do terceiro furto vigorou sempre no Brasil”[8].

O Código do Império, de 1830, não continha a figura do instituto, mas trilhou caminho contrário, qual seja o da acumulação material de infrações, cuja consequência é a soma das penas, tratamento mais severo, portanto. Malgrado isso, não apenas as dificuldades práticas, mas também a doutrina e os julgadores invocavam o instituto, que à época já era previsto no Código Penal da Bavieira, de 1813.

Assim, no Brasil, conforme explana Andréa Flores e Jodascil Gonçalves (2015)[9], “apareceu primeiro na jurisprudência e só depois foi incorporado à nossa legislação”. Nessa senda, foi implantado somente com o advento do Código Penal republicano de 1890 (Decreto 847, de 11 de outubro de 1890), concomitante às hipóteses de concurso material e formal[10].

Prosseguindo-se, no vigente códex repressivo, Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, novidade relevante foi o abandono pelo legislador, do critério subjetivo como elemento do crime continuado, filiando-se à teoria objetiva[11]. Equivale dizer, deixou de ser exigida para sua caracterização a “unidade de desígnios”, externada pela premeditação dos crimes[12]. Ou, nas palavras de PIMENTEL (1969)[13], o “nexo psicológico ligando as diversas ações delituosas”. Agora, destarte, prescindiria que o autor delituoso tivesse premeditado praticar os plurais crimes a comporem a continuação delitiva, bastar-se-ia tão somente o preenchimento dos requisitos legais – todos de ordem objetiva – previstos no art. 71, (mais de uma ação ou omissão; prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; mesas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes).

Noutro viso, contrário ao legislador, a jurisprudência trilha caminho diverso. Como será explorado em título mais adiante, é perceptível a adoção de um norte tendente a “diminuir a aplicação do crime continuado, seja no conceito de crimes da mesma espécie, seja na exigência da unidade de desígnios, como requisito subjetivo”[14]. 

Impende destacar, outrossim, que encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, um Projeto de Lei, n.º 3.473/00, que busca modificar a parte geral do CP, atingindo também o art. 71 e seu parágrafo único com importantes alterações no tratamento do crime continuado. Há na nova redação, perceptível intenção de “obviar as controvérsias que circundam o instituto”[15].

Por derradeiro, vale trazer à baila a observação de Juan Carlos Ferré Olivé e outros (2011) de que o instituto, “tem no Brasil uma amplitude maior do que a observada em outros sistemas de direito comparado.”[16]:

3. LEGISLAÇÕES COMPARADAS: O INSTITUTO NO CENÁRIO INTERNACIONAL

Como explana Pimentel (1969), na ordem jurídica mundial, o instituto foi acolhido principalmente dentre os países onde o concurso material se conservou rígido, com as penas somadas aritmeticamente[17].

Na América do Sul, são majoritários os países que têm em seu ordenamento penal o instituto da continuação delitiva, em que pese os discrepantes modos de conceituá-lo e aplicá-lo. Em sua maioria, exigem a presença do elemento subjetivo unidade de desígnios[18], prevalecendo, portanto, a teoria subjetiva em detrimento da objetiva.

Já na Europa a continuidade delitiva também é agregada à maior parte dos países. Como exceção à regra, tem-se a Alemanha, que, não obstante a saliente presença no processo histórico do instituto, teve a figura praticamente abolida de seu sistema penal, cuja incidência hoje se restringe a determinados tipos penais[19]. Por outro norte, em seu berço, na Itália, permanece com vigor e anda de mãos dadas com a teoria subjetiva, qual contempla o elemento subjetivo, unidade de desígnios[20].

Na América Central, igualmente, é previsto na maioria das legislações[21]. Peculiar é o caso da Costa Rica, que além de exigir o elemento subjetivo, aplica-o apenas aos delitos patrimoniais[22]. Na Guatemala, não incide quando há ofensas a bens jurídicos estritamente pessoais[23], e, Cuba, ao contrário, o permite desde que as ações ofensoras de bens personalíssimos sejam praticadas contra a mesma vítima[24].

4. LOCALIZAÇÃO NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO: LÓCUS DO CONCURSO DE CRIMES

No Código Penal Brasileiro, o instituto do crime continuado localiza-se no setor específico do Concurso de Crimes.  Situação essa com a qual harmoniza Ney Fayet (2013)[25]. O autor faz referência àqueles que hesitam, por considerarem conceitualmente o crime continuado como delito único, mas é enfático ao afirmar que “deve ser catalogado como modalidade do concurso de crimes”.

Para melhor compreensão, impende conceituar concurso de crimes. Guilherme de Souza Nucci (2014) [26], preleciona que “O concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto”. Ou seja, é simplesmente a nomenclatura dada à situação de o mesmo agente cometer plurais condutas delituosas, em conjunto com demais autores ou não.

Com efeito, aqueles que consideram o delito continuado como crime único se insurgem quanto à localização, pois enquanto o concurso de crimes é plural, o crime único, por sua própria definição, é singular.

Outra discussão sobre a localização do instituto na dogmática penal consiste em definir se o crime continuado pertence à teoria do crime ou à teoria da pena.

Os que consideram pertencer à teoria da pena sustentam para tanto que a continuidade delitiva tem relação com a tipicidade (objetiva), por percorrer a discussão de unidade e pluralidade de conduta, e também, guarda relação com o tema “dolo”, já que os adeptos da teoria subjetiva apontam a necessidade de o agente agir com dolo de continuação. Por outro lado, aqueles que consideram pertencer à teoria da pena, têm sua razão no fato de que o crime continuado é inegavelmente um problema de determinação da pena. É como pondera NeyFayet[27].

Conclui-se, portanto, filiando-se a NEY FAYET, que o instituto está circunscrito às duas teorias. Pois, se de um lado é estritamente ligado aos pressupostos existenciais do crime (teoria do crime), por outro, é inegavelmente vinculado às consequências jurídicas, ou seja, ao âmbito do apenamento (teoria da pena).

5. SISTEMAS DO CONCURSO DE CRIMES

5.1. SISTEMA DA ACUMULAÇÃO MATERIAL

Segundo esse sistema, se houve a materialização de mais de um resultado típico, são punidos individualmente, somando-se as penas. É característico do concurso material de crimes do art. 69 do CP, em que pese ser encontrado no Código Penal em situações atípicas, tal qual a narrada por Nucci[28]:

É o que ocorre nos casos dos tipos penais prevendo a aplicação de determinada pena, além de outra, advinda da violência praticada em conjunto. Vide, como exemplo, o disposto no art. 344 do Código Penal (coação no curso do processo),estipulando a pena de 1 a 4 anos de reclusão, e multa, além da pena correspondente à violência. Portanto, embora por meio de uma única ação o agente tenha cometido a coação, deverá responder também pelo resultado gerado pela violência. O juiz utiliza a regra do concurso material (soma das penas), ainda que tenha havido uma única ação.

5.2. SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA

Por seu turno, o sistema da exasperação da pena, contrário ao anterior, permite que, quando o agente pratique mais de uma conduta delituosa, seja fixada somente uma das penas, majorada de uma cota-parte para representar a punição pelos demais. É o tratamento dado ao concurso formal próprio de crimes (art. 70) e ao crime continuado (art. 71), e, notadamente, se perfaz como um sistema benéfico ao acusado[29].

5.3. SISTEMA DA ABSORÇÃO

Também há o sistema da absorção, qual determina que em havendo concurso de crimes, será fixada a pena do delito mais grave, somente. Não adotamos esse sistema no Brasil, apesar de a jurisprudência aplicá-lo em um número restrito de casos. Especificamente quando se depara com um conflito aparente de normas, situação na qual, levando-se em conta o princípio da consunção, determina que o crime-fim (crime mais grave), absorva o crime-meio (delito menos grave), com intuito de afastar a soma das penas, tratamento de maior rigor. Tal sistema, no entanto, é o adotado em Portugal para o crime continuado, segundo a redação do Código Penal Português: “o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”[30].

5.4. SISTEMA DA ACUMULAÇÃO JURÍDICA

Por fim, o sistema de acumulação jurídica, realiza uma média ponderada entre as penas previstas para todas as condutas praticadas, impondo um teto para a reprimenda, de modo a impedir excessos. Tal mecanismo é adotado na Espanha, mas no Brasil não há ocorrência de sua utilização[31].

6. MODALIDADES DE CONCURSO DE CRIMES

Em que pese o objeto de estudo do presente artigo ser a modalidade do crime continuado, faz-se necessário adentrar suscintamente às demais modalidades, o concurso material e o concurso formal, para melhor compreensão do tema principal, comparação e contextualização.

6.1. CONCURSO MATERIAL

O concurso material de crimes, previsto no artigo 69 do CP, é configurado quando o autor, por meio de mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, e as respectivas penas privativas de liberdade são somadas. Portanto, o sistema adotado é o do cúmulo material[32]. Simplificando, é modalidade caracterizada pela pluralidade de condutas e pluralidade de resultados[33].

Das três modalidades é a de maior rigor, justamente em razão do somatório das penas, que resulta normalmente em  um montante de alto vulto.

Pode ser classificado em homogêneo ou heterogêneo, a depender se os crimes são idênticos ou diversos. Homogêneo no caso de delitos idênticos, e heterogêneo, se distintos[34].

Quanto aos critérios para aplicação da pena, o juiz deve dosar cada uma isoladamente, segundo o sistema de aplicação de pena previsto no CP, e, somente após, proceder à soma das reprimendas[35], em respeito ao princípio da individualização da pena. Essa é a regra em se tratando de crimes apurados e sentenciados no mesmo processo, em razão dos efeitos da conexão. Porém, se não houver conexão, as disposições referentes ao concurso material serão aplicadas pelo juízo da execução.[36]

Noutro viso, cumpre lembrar que o sistema brasileiro de concurso material impõe limitação à modalidade, uma vez que prevê um teto máximo de cumprimento de pena, no art. 75, de 30 anos. Assim, em que pese eventualmente a soma das reprimendas ultrapasse o limite, o reeducando não cumprirá pena por mais de três décadas[37]. Cabe aqui somente uma observação, a de que para fins de concessão de outros benefícios, como livramento condicional e regime mais brando, não se toma por base esse limite de 30 anos, mas a pena real unificada, consoante a súmula 715 do STF.

6.2. CONCURSO FORMAL

O dispositivo de n.º 70 do Código Penal redige o conceito do concurso formal de crimes. Dá-se este, quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, incorre em dois ou mais crimes, ou seja, dois ou mais resultados típicos^[38]. Tem por requisitos a unidade de condutas e a pluralidade de resultados[39].

Diferente do concurso material, que segue o sistema do cúmulo, aqui, o sistema-base é o da exasperação. Como traz expressamente o comando legal, significa que o autor é punido pela pena mais gravosa (ou por uma delas, se porventura forem idênticas), acrescida de um quantum de pena, que pode variar de um sexto até metade.

A modalidade também comporta as subespécies “homogêneo”, se os delitos forem idênticos e “heterogêneo”, se diversos. Há também a subclassificação em “concurso perfeito” e “concurso imperfeito”, que deriva da própria inteligência do art. 70, divido em duas partes distintas.^[40]

No perfeito, o indivíduo age tendo em mente uma só conduta, sem sopesar quantos crimes cometerá com a mesma ação^[41]. O exemplo trazido por NUCCI (2014)^[42] é “o preso que subtrai, para si, comprimidos psicotrópicos quando realiza faxina (concurso formal dos arts. 155, do CP, e 16, da Lei de Drogas [atual art. 28, salientando-se que não mais há pena de prisão para o sujeito nessa situação, conforme Lei 11.343/2006]”. O agente, então recebe a maior das penas, exasperada na forma já mencionada.

Já no imperfeito, as penas são aplicadas cumulativamente (segundo o sistema do cúmulo material), pois o sujeito tem o dolo de praticar ambos os delitos. Diz-se que há desígnios autônomos, e, portanto, não lhe é aplicado o sistema mais benéfico, mas o de cumulo de penas. Cite-se o exemplo, também transcrito por NUCCI (2014)^[43], segundo o qual, o agente posiciona várias pessoas em uma fila, e ceifa a vida de todas com um único tiro. De fato, não seria proporcional tratar o autor que agiu com desígnios autônomos, do mesmo modo que é tratado o que carregava o dolo de praticar apenas uma conduta.

É possível a configuração, outrossim, do que se chama “concorrência de concursos”^[44]. Exemplifique-se. O indivíduo comete dois ou mais crimes em concurso formal e após, outros dois delitos também em concurso formal. Entre os dois concursos formais há um concurso material^[45].

Outra concorrência de concursos, e esta ainda mais pertinente ao tema principal do presente artigo, é a possibilidade de dois concursos formais em continuidade delitiva: “um homicídio doloso e um culposo + um homicídio doloso e outro culposo”^{[46]. .} Essa situação hipotética produz divergência na doutrina quanto à aplicação da pena. Há quem se posicione no sentido de dever ser aplicados tanto o concurso formal quanto o crime continuado; e há os que lecionam que deve ser aplicado somente o aumento correspondente da continuação delitiva, pois predomina sobre o anterior, vertente que conta com o apoio do i. professor NUCCI (2014)^[47], , que assim conclui dizendo que o crime continuado forma uma “unidade inseparável”.

6.3. CRIME CONTINUADO

Passemos ao cerne do tema, qual seja a modalidade de concurso de crimes denominada como crime continuado. Primeiramente, insta conceituá-lo e tecer uma explanação geral quanto aos principais aspectos, que serão destrinchados nos capítulos seguintes.

É o concurso configurado quando o autor delituoso, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes com as seguintes características peculiares à espécie: sejam delitos da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, de modo a se considerar que as condutas subsequentes são uma continuação da primeira^[48].

Cumpre trazer à baila o inteiro teor de sua redação, prevista no art. 71 do Código Penal Brasileiro^[49], in verbis:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único. Nos crimes dolosos, com vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Como bem destaca NUCCI (2014)^[50], é “a forma mais polêmica de concurso de crimes, proporcionando inúmeras divergências, desde a natureza jurídica até a conceituação de cada um dos requisitos que o compõem.”

7. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO

A natureza do crime continuado fomenta bastante discussão e divisão na doutrina e na jurisprudência. Existem duas teorias distintas que visam explicar o fundamento do instituto, são elas: a teoria da ficção jurídica e a teoria da realidade.

A primeira delas, que teve como precursor Francesco Carrara, afirma ser a continuidade delitiva uma ficção criada pelo Direito[51]. Equivale interpretar: Malgrado o agente tenha cometido dois ou mais crimes, considera-se por ficção da lei, que tenha praticado somente um, qual teve continuidade no tempo[52]. Isso, para fins de aplicação de pena[53], e em virtude de políticas criminais. Tal é a teoria adotada pelo legislador do Código Penal Brasileiro, como se pode extrair do seguinte informativo expedido pelo Supremo Tribunal Federal[54]:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a possibilidade de o magistrado sentenciante fixar a pena em limite superior ao mínimo legal, desde que indique, concretamente, as razões justificadoras da exacerbação penal. A ficção jurídica do delito continuado, consagrada pela legislação penal brasileira, vislumbra, nele, uma unidade incindível, de que deriva a impossibilidade legal de dispensar, a cada momento desse fenômeno delituoso, um tratamento penal autônomo.

Nosso códex criminal adotou essa teoria por uma simples razão, a de optar pela teoria objetiva pura, ou seja, o legislador não se preocupou coma questão da unidade de desígnios por parte do agente, apontando parâmetros de ordem objetiva para a configuração do instituto do art. 71.

Importante mencionar, em outra senda, que não obstante a continuidade delitiva considerar um único crime praticado pelo agente, tratando as condutas posteriores à primeira como continuação dela, para fins de dosimetria de pena, o mesmo não ocorre em relação à prescrição, sendo que o art. 119 do CP e a Súmula 497 do STF^[55] preveem que esta “regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”.

Feitas tais considerações, discorra-se agora sobre a segunda teoria, qual seja a da realidade ou também chamada teoria da unidade real. Esta teve como precursor Bernardino Alimena, e considera o delito continuado como crime único. Sustenta-se na ideia de que a conduta pode ser composta por um ou vários atos, quais não guardam necessariamente absoluta similitude com a unidade ou pluralidade de condutas[56], ou nas palavras de NUCCI (2014)^[57], “vários atos podem dar causa a um único resultado e vice-versa”.

8.  REQUISITOS DO CRIME CONTINUADO

8.1. PLURALIDADE DE CONDUTAS

O texto do dispositivo exige que o delito continuado seja praticado “mediante mais de uma ação ou omissão”^[58]. Logo, em pluralidade de condutas, assim como no concurso material, diferenciando-se destes pelos demais requisitos e pela aplicação da pena, mais benéfica ao acusado.

Vale tecer a observação de que pluralidade de condutas não se confunde com pluralidade de atos, pois é cediço que uma conduta pode ser composta por vários atos[59]. No mais, o presente requisito não demanda maior profundidade na sua explanação.

8.2. PLURALIDADE DE DELITOS DA MESMA ESPÉCIE

“A pluralidade de condutas é necessária para ensejar a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie”, conforme transcreve MASSON (2014)[60].

Para tanto, deve-se enfrentar o conceito de “crimes da mesma espécie”, que tal qual o instituto do crime continuado, esse mero requisito, isoladamente já é motivo de discórdia no meio jurídico.

ANDRÉA FLORES e JODASCIL GONÇALVES (2014)[61]lecionam que “são aqueles crimes previstos no mesmo tipo penal, ainda que com pena cominada diferente”, citando como exemplos, um furto simples em continuação com um furto qualificado ou um furto praticado durante o repouso noturno, seguido de um furto consumado e outro tentado, e demais combinações, todos previstos no mesmo tipo penal.

Não obstante ser a posição minoritária, impende mencionar que há aqueles para os quais crimes da mesma espécie são os que tutelam o mesmo bem jurídico. Assim, como em uma possível combinação entre furto, estelionato e apropriação indébita, uma vez que todos tutelam o patrimônio[62].

8.3. CONEXÃO TEMPORAL

O dispositivo legal também prevê a necessidade de condições de tempo semelhantes, assim compreendida como uma periodicidade entre as sucessivas ações[63].

Como cediço no cotidiano do sistema penal brasileiro não há como fazer indicações precisas a esse respeito. Malgrado isso, em virtude da necessidade de enfrentamento dos casos concretos sobre o tema, a jurisprudência majoritária acabou por trilhar entendimento de que entre as infrações não deve decorrer lapso maior que um mês, segundo NUCCI (2014)^[64].

Sobre tal comportamento jurisprudencial, NUCCI (2014)^[65] orienta que os magistrados não fiquem limitados a essa sistemática, pois há casos em que háum nítido ritmo preciso entre os delitos, apesar de ultrapassarem o liame de 30 dias. Para ele, havendo tal ritmo, o agente faz jus ao benefício. No mesmo sentido, entende ANDRÉA FLORES e JODASCIL GONÇALVES[66], fazendo alusão de que nos crimes de sonegação de impostos verificam-se entre eles o intervalo de um ano, mas é tido como crime continuado. Outro exemplo bastante didático citado pelos autores é o de um sujeito que por um trauma de infância, mata a cada ano um Papai Noel, na época de natal.

8.4. CONEXÃO ESPACIAL

Quanto à previsão expressa de deverem as condutas ser praticadas em semelhantes condições de lugar, a jurisprudência, pacificamente a majoritária, interpreta-a como sendo praticados na mesma cidade ou quando mais, em cidades próximas entre si[67]. Cite-se o exemplo tecido por NUCCI (2014): “o agente comete furtos sempre em torno do eixo da Grande São Paulo. Dessa forma, ora está em São Paulo, ora em São Bernardo do Campo, ora em Diadema, mas sempre nessa região.”.

Ademais, prescinde-se qualquer estipulação em distância (metros ou quilômetros) para a delimitação do liame espacial[68].

8.5. CONEXÃO MODAL

Trata-se da expressa exigência de semelhança entre a maneira de execução das condutas. Traduz-se como o fato de que o autor deve se utilizar de um padrão análogo de condutas[69], ou seja, do mesmo modus operandi. Nesse raciocínio, se ocorrer um arrombamento de vários carros estacionados na mesma rua, durante o acontecimento de um espetáculo e ao término os proprietários observam que todos tiveram seus vidros quebrados e aparelhos de sons levados, de pronto concluem se tratar do mesmo do mesmo autor, em razão da semelhante maneira de execução em todos os furtos[70].

8.6. UNIDADE DE DESÍGNIOS

As divergências que envolvem a unidade de desígnios, prolongou-se no tempo, polarizando de um lado aqueles que a exigem como requisito essencial do instituto, e de outro, aqueles que a consideram como totalmente prescindível.

Para entender a discrepância, há de se discorrer sobre a teoria objetivo-subjetivaem confronto à teoria objetiva pura ou puramente objetiva.

Para a teoria objetivo-subjetiva, não basta estarem presentes os requisitos enumerados no caput do art. 71 do CP para ser configurada a continuação delitiva. Há de ser analisado se o agente carregava em sua mente a unidade de desígnios, equivale dizer, que tenha maquinado previamente os vários crimes que cometeu[71].

Trata-se da posição predominante na seara jurisprudencial. Note-se do pertinente julgado emanado da Suprema Corte[72]:

Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique maisde uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro. O entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. 

Outrossim, veja-se do exemplo trazido por ANDRÉA FLORES e JODASCIL GONÇALVES (2014)[73], muito contributivo em termos de esclarecimento:

Vejamos, quando o agente assalta um banco e, após gastar todo o dinheiro, resolve assaltar um segundo banco e, depois de novamente gastar o dinheiro, assalta um terceiro, não estaríamos diante da continuidade delitiva por falta de unidade de desígnios. Por outro lado, aquele meliante que, ciente de que a polícia militar de uma cidade encontrava-se em greve, resolve assaltar os três bancos da pequena cidade, responderia pelos crimes em continuidade delitiva, pois presente o requisito subjetivo da unidade de desígnios.

Por seu turno, a teoria objetiva pura ou puramente objetiva é a que exige para caracterização da continuidade delitiva apenas os requisitos de natureza objetiva, elencados no art. 71 do CP. Dispensa, portanto, a unidade de desígnios, de modo a não se ocupar da especulação sobre ter ou não o agente maquinado previamente todas as condutas[74].

Encontra supedâneo no item 59 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal^[75], cujo teor dispõe que “O critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva.”

Malgrado ser a adotada pelo Código Penal Brasileiro, é a teoria minoritária entre doutrina e jurisprudência, quais notadamente demonstram sua preferência por exigir que o autor delitivo tenha agido com “unidade de desígnios”, requisito subjetivo, pertencente à teoria objetivo-subjetiva.

9. REFERÊNCIAS

CAMPOS, Francisco de. Exposição de motivos do Código Penal do Brasil, n.º 27.

CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1944. op.citt.,§ 2º.

FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. 4ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do advogado, 2013.

FERREIRA, Cavaleiro de. Lições de Direito Penal I, parte geral: A lei penal e a teoria do crime no código penal de 1982. 4ª ed.

FLORES, Andréa; GONSALVES, Jodascil. Manual de Direito Penal. 1ª ed. Campo Grande: Editora Saraiva, 2015.

MARQUES, José Antônio. O Instituto do crime continuado - monografia. Portugal: Ed. Petrony, 2013.

MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. – Parte geral – vol.1. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014.

PIMENTEL, Manoel de Pedro. Do crime continuado. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1969.

CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Lívia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum Saraiva. 17ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.