RESUMO: O presente trabalho resume de maneira patente a incoerência da permissividade do abortamento em gravidez resultante de estupro com a atual ordem constitucional, inaugurada pela Constituição Federal de 1988. Demonstra maneiras mais humanitárias para se manter o direito da genitora, bem como o do nascituro, de modo que aquela permita a gestação proveniente da violência, e, assim, atenda às especificidades de mãe e filho, considerados como seres humanos e sujeitos de direitos, tais quais ambos são.

Palavras-chave: 1. Aborto em gravidez resultante de estupro. 2. Direito à vida. 3. Nascituro. 4. Constituição Federal

ABSTRACT: This paper summarizes the way the patent inconsistency of the permissiveness of abortion in pregnancies resulting from rape to the current constitutional system, inaugurated by the 1988 Federal Constitution. Show more humane ways to keep the mother's duty, as well as the unborn, so that allowing the pregnancy from the violence, and thus addresses the specific characteristics of mother and child, considered as human beings and subjects, those which are both.

Key words: 1. Abortion in cases of pregnancy resulting from rape 2. Right to life. 3. Unborn child. 4. Federal Constitution.

INTRODUÇÃO

Civilizações antigas já preconizavam a preservação da vida intra-uterina, independentemente de haver o nascimento do resultado da contracepção, apesar de já estar presente a discussão acerca do termo inicial da vida humana, haja vista os meios precários para a verificação desta.

No Egito antigo, o direito vigente dispunha, inclusive, que, caso a genitora fosse adúltera e, por isso, condenada à pena de morte, esta apenas seria executada à condenada, se grávida, depois do parto (MARTINS; MARTINS; MARTINS FILHO, 2008).

A ideia aristotélica era de que a vida aconteceria somente depois da fixação da alma ao corpo, fato este de ocorrência por volta do quadragésimo dia da concepção, dependendo ser o feto do sexo masculino ou feminino (SPOLIDORO, 1997).

Em Roma, prevaleceu o preceito de que o nascituro seria considerado nato na medida em que prerrogativas suas estivessem em jogo (POLETTI, 2007), ou seja, nasciturus pro iam nato habetur, quum de eius commodo agitur, porém, ressaltava-se já se considerar uma pessoa viva o nascituro, nascendo com vida ou não.

O direito à vida já existia nas constituições anteriores, entretanto, de maneira superficial e ampla. Em 1988, a nova ordem constitucional inaugurou e consolidou perspectivas nitidamente humanitárias, dentre as quais, muitas já encontravam guarida em tratados internacionais sobre direitos humanos, como o Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.

Biologicamente, a medicina, calcada em estudos aprofundados sobre a evolução da gestação, da fecundação à luz, acabou por concluir com Von Winiwarter, já em 1912, que a célula fecundada detém todas as informações genéticas necessárias para o desenvolvimento de um ser humano autônomo e singular (PUSSI, 2005), isto é, a partir do disparo da reprodução do óvulo fecundado pelo espermatozoide, tem-se uma pessoa que, apesar de ainda em formação, é, e continuará a ser, pessoa humana.

Não obstante as inumeráveis discussões acerca do início da vida humana, a Constituição Federal vigente optou por defender a inviolabilidade do direito à esta, além de haver fundamentado nosso Estado Democrático de Direitos com base na dignidade da pessoa humana, independente de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

As vidas extra e intra-uterinas detêm valores idênticos, haja vista a impossibilidade de existência de ser humano que não tenha passado pelas fases da concepção, zigoto, embrião, feto, infância, adolescência que tenha chegado à fase adulta. Com acerto, a punição ao crime de aborto recebeu amparo do legislador no capítulo dos crimes contra a vida, mais especificamente, contra a pessoa, entretanto, o nosso Código Penal, em 1940 preferiu excepcionar a persecução criminal quando o aborto fosse provocado em gravidez resultante de violência.

Fato que enseja polêmicas estratosféricas, que envolvem argumentos de cunho social, jurídico, filosófico, religioso, ético, dentre outros tantos. Contudo, admitir-se o aborto como solução de problemas sociais não deve sequer ser cogitado, menos ainda permitido, posto ser o direito à vida, haja vista sua singular dimensão, dever ser majoritário e prioritário (MAGALHÃES, 2000).

Em suma, os holofotes do presente trabalho incidirão sobre os direitos concernentes ao nascituro quando da ameaça de aborto, em especial, do aborto que se pauta sobre ser a gestação indesejada em decorrência de estupro, além da supremacia do direito à vida quanto aos demais.

Ademais, intenta-se ressaltar a necessidade inescusável de apoio e observância dos direitos inerentes às genitoras vítimas de violência, a fim de que a impetuosa brutalidade suportada pelas mulheres no momento do estupro não se perpetue e redunde no fim da vida do ser (também) inocente, concebido.

Realçar-se-á, portanto, a discrepância entre o permissivo ao aborto sentimental, decorrente de gravidez resultante de estupro, com a ordem constitucional em vigor.

1 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS BASILARES INERENTES AO NASCITURO

1.1 A Inviolabilidade e primazia do direito à vida

A evolução da doutrina dos direitos fundamentais encontra esboços genéricos nas primitivas declarações de direitos nos forais e, na Idade Média, pelas cartas de franquia, as quais continham declarações de direitos, passando pela Revolução Francesa, em 1789, e pela edição das constituições republicanas mexicana, de 1917, a alemã de Weimar (1919) e a espanhola, de 1931, além da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948 (PUSSI, 2005).

Um conceito concreto, sintético e conciso sobre os direitos fundamentais do homem é de difícil definição, haja vista todo o alargamento e modificação dos referidos direitos na evolução histórica. Óbice acrescido em virtude do emprego de expressões diversas para designá-los, tais como direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, liberdades públicas/fundamentais, direitos fundamentais do homem, dentre outros (SILVA, 2005).

José Afonso da Silva (2005) defende a expressão “direitos fundamentais do homem” como a mais adequada por fazer referência ao resumo dos princípios que guiam o entendimento do que seria o mundo, além de demonstrar a ideologia política que permeia o ordenamento jurídico. E ainda sobre a expressão, aduz que:

é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa  humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17. (p. 178)

Assim sendo, podemos entender serem os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana um arrolamento mínimo, donde o homem extrai os elementos essenciais e imprescindíveis para, no mínimo, existir, sobreviver e conviver. Sendo que atualmente admite-se, inclusive, a proteção constitucional do indivíduo em face de outros ou de grupos de indivíduos, ou seja, a proteção aos direitos do homem amplia-se vertical e horizontalmente.

Consoante entende Celso Ribeiro Bastos (1999), representam os direitos fundamentais

um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro, mesmo em matéria civil. Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um destes bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Aliás, curiosamente, a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. (p. 158)

Não se reconhece, entretanto, serem absolutos os direitos fundamentais, quaisquer que sejam, pois os mesmos não devem ser utilizados como uma escusa para a prática de atividades ilícitas, menos ainda, como subterfúgio para minar ou mitigar a responsabilização penal ou civil de delinquentes, posto, caso contrário, feriríamos gravemente o real Estado de Direito; encontram limitação nos outros direitos também consagrados na Constituição Federal, o que se denomina “Princípio da Relatividade” ou “Princípio da Convivência das Liberdades Públicas” (MORAES, 2003).

Contudo, é imperioso ressaltar que alguns direitos denotam maior força impositiva perante os demais, em decorrência de sua imprescindibilidade diante dos outros, um verdadeiro supra direito. Por ser um direito condicionante, por ser de onde todos os demais dependem e derivam, o direito à vida, confere-se ao concepto o direito de desenvolver-se natural e paulatinamente no ventre materno, para possibilitar-lhe nascer e viver de forma digna (NORBIM, 2006).

Não se intenciona definir o que se denomina vida. Porém, de maneira geral, seria mais um processo (vital), que se instaura com a fecundação (ou germinação vegetal), em que se transforma, progride, mantendo-se a individualidade, até o momento em que muda de qualidade, deixando de ser vida para transformar-se em morte. Ao passo que, aquilo que causar qualquer prejuízo a este espontâneo e incessante fluir, contraria a vida (SILVA, 2003).

Impossível não perceber ser a vida humana o objeto do direito assegurado pelo art. 5º, caput, a qual se constitui em elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). Razão esta que se faz considerar a vida como a fonte primária de todos os demais bens jurídicos, donde abstrairemos o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência (SILVA, 2003).

Quanto a este último, José Afonso da Silva (2003) dispõe acertadamente que se trata do “direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo”, o qual assegura a continuidade natural do ciclo vital do indivíduo, que se concluirá com a morte espontânea e inevitável. E continua:

Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte. Porque se assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital. É também por essa razão que se considera legítima defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvação da própria. (p. 198)

Há de funcionar o direito à vida como um escudo contra ingerências que possam atentar contra a existência do ser humano. A vida é direito que se reveste das características dos direitos da personalidade, destacando-se a indisponibilidade, pois se trata de direito à vida, não de UM direito à vida (BITTAR, 2001).

Ainda quanto ao aspecto protetor do direito à vida, Carlos Alberto Bittar (2001) explana:

Constitui-se de direito de caráter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige. Com isso, tem-se presente a ineficácia de qualquer declaração de vontade do titular e importe em cerceamento a esse direito, eis que se não pode ceifar a vida, porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir uma missão própria da sociedade. Cabe-lhe, assim, perseguir o seu aperfeiçoamento pessoal, mas também contribuir para o progresso geral da coletividade, objetivos esses alcançáveis pelo pressuposto da vida. (p. 67)

Diante deste posicionamento, depreende-se ser o fator “vida” o critério definidor da personalidade do indivíduo, uma vez que esta última é atributo do ser vivente e, por consequência, não se imagina seja criada (ou assegurada) apenas com o nascimento (NORBIM, 2006), mas reconhecida desde o primeiro instante em que se constate a existência de outro ser individualizado.

Alguns julgados de nossos tribunais consolidam a primazia da vida sobre os demais direitos, além de ressaltarem a personalidade do nascituro ao reconhecerem, inclusive, poder o mesmo ser indenizado por dano moral suportado.

Assim entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no Recurso Cível nº 71001157478 e na Apelação Cível nº 70004045027.

Ainda neste sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reafirma a procedência de indenização por dano moral ao não-nascido, observando sua personalidade:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Nº 457.684-7 - 08.06.2005 CAMBUQUIRA EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - MORTE DA VÍTIMA - SEGURADORA - RESPONSABILIDADE PELO VALOR CONTIDO NA APÓLICE. ILEGITIMIDADE DA PRIMEIRA AUTORA - INOCORRÊNCIA - DANO MORAL - NASCITURO - MORTE DO PAI - INDENIZAÇÃO DEVIDA - PENSÃO MENSAL - CONSIDERAÇÃO DOS MESMOS CRITÉRIOS FIXADOS PARA OS FILHOS LEGÍTIMOS DA VÍTIMA - DPVAT - COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. [...] 3- O dano moral constitui o prejuízo resultante da dor imputada à pessoa em razão de atos que, indevidamente, maculam seus sentimentos, provocando tristeza, mágoa ou atribulações na esfera interna pertinente à sensibilidade moral. 4- Embora o nascituro não tenha, por óbvio, conhecido ou convivido com o pai, antes do falecimento deste, não se pode negar que ele, assim como o filho de tenra idade, cujo pai teve sua vida ceifada precocemente, em razão de ato ilícito perpetrado por terceiro, é sujeito passivo de dano moral, na medida em que terá de conviver e de se conformar com a ausência do ente querido durante toda a sua vida. Afinal, o fato de a criança não ter conhecido o pai não minimiza ou elimina a dor e o abalo moral que sofrerá, por não tê-lo presente, notadamente nos primeiros anos de vida, acompanhando o seu crescimento, levando-o à escola e aos passeios e orientando-o, enfim, sendo privado do direito natural de ter o genitor presente em sua vida. 5- Em se tratando de indenização por danos materiais, em virtude de acidente de trânsito com vítima fatal, afigura-se justa a utilização dos mesmos critérios para a indenização concedida a todos os filhos, resultantes ou não da união conjugal. 6- Não se confundem a natureza da verba relativa à indenização de direito decorrente de sinistro e a oriunda do seguro obrigatório, DPVAT, por possuírem fundamentos e natureza distintos. Daí a impossibilidade de compensação.

Assim, pelo fato de o Direito carecer de critérios objetivos para se concluir sobre o início da vida, mostra-se o entendimento divulgado acima o que melhor se ajusta aos ideais da nossa ordem constitucional e aos direitos humanos na ordem internacional.

Entretanto, a importância dos tratados já vinha sendo ressaltada, antes mesmo da Emenda Constitucional n.º 45/2005[1]. Ainda no ano de 1998, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo[2] destacava a relevância do Pacto de San José da Costa Rica, ao observar, inclusive, que o mesmo modificara o conceito de pessoa, sendo assim considerado qualquer ser humano, independente da manutenção de sua vida ser extra ou intra-uterina (CRUZ, 2009).

A Convenção Americana de Direitos Humanos confere a toda pessoa personalidade jurídica, ao passo que assim considera todo ser humano, consoante intelecção dos seus artigos 2º e 3º[3], abaixo transcritos:

Deste modo, o Pacto de San José da Costa Rica torna inaplicável qualquer dispositivo que intente furtar a personalidade do nascituro ou que lhe arrebate os direitos concernentes à sua condição de ser humano, vivo e sujeito de direitos, o que permite questionar sobre a compatibilidade do artigo 128, II, do Código Penal com a constituição vigente, e ainda, com as normas de direitos humanos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90), em seus arts. 4º e 7º, também assegura direitos ao nascituro, num encadeamento lógico do que já previa o direito fundamental à vida, constitucionalmente assegurado.

A expressão inserta no art. 7º, da Lei 8.069/90, “políticas sociais públicas que permitam o nascimento” consolidam o entendimento referendado. E ainda, com essa confirmação da ótica de ser o concebido sujeito de direitos, afirma-se, igualmente, a proteção elencada no artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente[4].

Percebe-se, deste modo, incontestável a proteção que se faz à criança e ao adolescente que, invariavelmente, para atingirem este patamar, passaram, como todos, pela fase gestacional.

Não obstante, os adeptos à provocação do aborto empenham-se em modificar a repugnância que a expressão “aborto” provoca na consciência popular, por termos menos impactantes, tais como “interrupção da gravidez, “antecipação terapêutica do parto”, dentre outros (MARTINS; MARTINS, MARTINS FILHO, 2008).

Fala-se aberta e insistentemente em estatísticas assombrosas de abortamentos clandestinos efetuados no Brasil, sendo que inexiste qualquer dado oficial. Ademais, por serem números fictícios, carecem de toda e qualquer credibilidade científica, pois, caso fossem os números oficiais, todos os abortamentos ensejariam processos crimes (MARTINS; MARTINS; MARTINS FILHO, 2008).

Contudo, o direito da mulher deveria ser não apenas consentir em fazer extirpar o ser criado na situação inoportuna e dolorosa, mas cobrar o amparo para a manutenção de sua integridade física e psicológica, bem como a persecução ao real violentador, no escopo de buscar reparar e manter a dignidade da vítima do estupro e do bebê aí concebido.

É válido ressaltar que a defesa da vida intrauterina não é um assunto afeto pura e simplesmente ao campo religioso, ainda que tenha uma dimensão religiosa não se restringe ao espaço da fé. Restringir o debate acerca do aborto apenas ao universo da religião demonstra ser um estratagema para desqualificar aqueles que defendem a vida, pois embrião e feto são pessoas, seja do ponto de vista da Filosofia ou da Ciência (DI FRANCO, 2009).

Sobre o assunto, Carlos Alberto Di Franco (2009) contribui com as seguintes ponderações:

Aprovar a autorização legal para abortar - como bem comentam os filósofos Robert P. George e Christopher Tollefsen, em seu livro Embryo: A Defense of Human Life (Doubleday, 2008) - é dar licença para matar uma certa classe de seres humanos como meio de beneficiar outros. Defender os direitos de um feto é a mesma coisa que defender uma pessoa contra uma injusta discriminação, a discriminação dos que pensam que existem alguns seres humanos que devem ser sacrificados por um bem maior. Aí está exatamente o cerne da questão, que nada tem que ver com princípios religiosos nem com a eventual crença na existência da alma.

A questão religiosa serve como mero pano de fundo para que movimentos favoráveis ao aborto intentem escamotear a interpretação das proteções favorecidas pela ordem constitucional vigente e, em especial, os direitos humanos (que também tocam aos nascituros). Haja vista que, se os nossos ilustres parlamentares estivessem tão preocupados em seguir suas convicções religiosas e agir conforme estas ditam, o Congresso (e o Brasil como um todo) provavelmente, estaria em situação deveras mais positiva.

Sobre a laicidade do Estado, o fato de este ser laico não redunda dizer ser inimigo da religião. Etimologicamente, o vocábulo laico (ou leigo) deriva do grego laikós, que significa o que se refere ao povo (laós), sendo que o termo laikós não designa algo não religioso ou contrário à fé, mas diferencia somente os que não exercitam o ministério religioso, como vocação (CAPEZ, 2009).

Consoante as explanações do filósofo francês Michel Villey (apud Fernando Capez, 2009), há uma tendência lamentável nos sistemas jurídicos contemporâneos em gravar um antagonismo entre a laicidade e a religião, corrompendo aquela em puro laicismo, em que se despreza por completo a fé, como se fosse algo pernicioso ao bom senso, à lógica, à coerência.

Um Estado laico não significa ser um Estado Ateu, este Estado protege a liberdade de crença e de consciência de seus cidadãos, o que permite a coexistência de vários credos (MARTINS, 2007), e ainda, permite a coexistência com ausência destes.

Desta maneira, a manifestação de cristãos, judeus, muçulmanos e até mesmo de ateus, são expressões da multifacetada sociedade brasileira. Sendo que, um Estado que seja indiferente à religiosidade de seus cidadãos, na realidade reveste-se de características pagãs e ateístas que também são contrárias à democracia; pois esta nasce e desenvolve-se por intermédio da pluralidade de opiniões e ideias, não da inexistência destas.

É direito e garantia fundamental a livre expressão do pensamento, inclusive para a adequada formação das políticas públicas. Pretender calar os vários segmentos religiosos do país não é apenas antidemocrático e inconstitucional, mas traduz comportamento revestido de profunda intolerância e prejudica gravemente a saudável convivência harmônica do todo social brasileiro. (MARTINS, 2007)

Não se deve tolerar o despontar de um “confessionalismo laico”, de uma “Ditadura do Laicismo”, que não aceita qualquer argumento “embasado” na religião, ainda que este tenha todo o respaldo da ética, da moral e, acima de tudo, do Direito.

Ao aceitarmos a existência de direitos humanos fundamentais, abalizados na natureza humana, prioritariamente, estarão sobrepostos os direitos mais essenciais sobre os mais supérfluos. Consequentemente, o direito à vida, como condição e alicerce para todos os direitos, denota-se imprescindível seu império diante de conflito que porventura ocorra entre outros direitos (MARTINS FILHO, 2007).

Não resta, portanto, quaisquer dúvidas de que a vida merece a tutela constitucional a que foi elevada, devendo, portanto, receber o tratamento protetivo que lhe fora concedido, desde o momento que surgir no organismo materno.

1.2 Direito a não ser torturado, à integridade física e ao próprio corpo e a vedação à pena de morte e/ou cruel

Estes direitos, consubstanciados constitucionalmente, mediante a conjugação dos artigos 1º, III, 5º, caput e incisos III e XLIX, e 199, §4º, todos da Constituição Federal, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à liberdade e à integridade física, além do direito ao próprio corpo.

Observa José Afonso da Silva (2001) que

O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores ideias da nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. É nele que repousa a condenação do aborto e do suicídio. Ninguém tem o direito de dispor da própria vida e, até o presente, o feto é considerado como ser humano. o direito à vida é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável.

A agressão ao corpo humano, consequentemente, é uma agressão à vida em si, pois a realização desta se dá naquele, o que justifica ser a integridade físico-corporal um direito fundamental do indivíduo, um bem essencial. Fato que explica também a punição da lesão corporal como crime na legislação penal (SILVA, 2003).

Entretanto, é válido ressaltar que, de qualquer modo, prima-se pelo valor “vida”, pois, o art. 15, do Código Civil (CC), dispõe não se obrigar ninguém a submeter-se a qualquer tratamento que lhe ofereça risco de morte. Enquanto o artigo 13 do CC dispõe ser vedada a disposição do próprio corpo que importe em diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes, salvo exigência médica.

Desta forma, se o ordenamento jurídico protege o ser humano contra perniciosas ingerências próprias, não resta o que questionar acerca da proteção contra intervenções nocivas de terceiros contra si próprio.

São pertinentes as considerações de Jacques Robert (apud José Afonso da Silva, 2003) a respeito do tema, quando dispõe que

o respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores idéias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. É nele que repousa a condenação do aborto, do erro ou da imprudência terapêutica, a não-aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é considerado como um ser humano. (p. 198)

Nas raríssimas salvaguardas legais, permissivas à mitigação do direito à integridade física, não se percebe haver qualquer disposição que torne lícita a subtração do corpo do ser humano, em prejuízo à sua vida. De modo que o ser já concebido tem também direito à sua integridade física, à intimidade e ao próprio corpo.

Se vejo o meu direito à intimidade violado em casa porque o vizinho, por exemplo, passa a noite a tocar bateria e a perturbar o meu sono, posso pensar em medidas a serem tomadas para protegê-lo, mas o que não posso é pensar em resolver o assunto de modo criminoso, liquidando o baterista com dois tiros na cabeça. Esta é a solução que alguns propugnam. (MARTINS; MARTINS; MARTINS FILHO, 2008)

Na gravidez, há o direito à liberdade ao próprio corpo da gestante em confronto com o mesmo direito ao nascituro, acrescendo-se ainda a este último o direito à vida e à existência.

Incontestavelmente, a mulher tem o direito sobre seu próprio corpo, porém, a partir da concepção, o corpo feminino atende a outra vida, que não somente a sua, qual seja, a do concebido, admitindo-se a prevalência do direito ao corpo deste, pois o legislador garante os direitos do nascituro por acompanhar a máxima da preservação da espécie (XAVIER, 2009) e por se tratar de um ser humano em formação, com a necessidade da proteção da sociedade e do Estado.

Entretanto, em caso de risco de morte para a gestante, resultante de seu estado gravídico, haveria de falar em mitigação da sua própria existência. O que, em razão do estado de necessidade presente, que coloca em confronto o mais fundamental dos direitos, legitimaria, sem dúvidas, o abortamento, e somente neste caso.

De tal modo, depreende-se que a liberdade ao próprio corpo não é argumento isoladamente suficiente para convalidar qualquer interpretação suscetível a legitimar delitos contra a vida, sequer contra a [inocente] vida intrauterina.

E ainda, como bem expõe Roberto Vidal da Silva Martins (2008) um conceito equivocado de liberdade, que sobreleva de modo absoluto o indivíduo, acaba por consolidar a “liberdade dos ‘mais fortes’ contra os ‘mais fracos’”, a qual é completamente contrária à ordem constitucional em vigor.

Pode-se questionar que a relação sexual levada a cabo não foi querida pela mulher, a qual sofreu violação do seu direito à liberdade sexual. Entretanto, a violação a um direito não pode ser sustentáculo para a supressão do direito de outro terceiro inocente, cujo resultado é de todo irreversível.

Como uma consequência coerente, a vedação à tortura também se insere no direito à integridade física, o inciso III do art. 5º, da Constituição Federal, é enfático, não deixando qualquer margem a dúvidas, ao dispor que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Conceitua-se tortura (ou suplício) como sendo “a inflição de tormentos, judiaria, exasperação do sofrimento de outrem, por atos de crueldade, o que constitui crime, quer seja praticado por particular, quer por agente do poder público” (SOARES, 2003).

A tortura é algo além de uma violação ao direito à vida, podendo ser considerada uma crueldade que atinge a pessoa na totalidade de suas dimensões, e, por conseguinte, atingirá a humanidade como um todo (SILVA, 2003), motivo pelo qual deverá ser repudiada.

Norberto Bobbio (1992) entende que este valor absoluto é dado a poucos direitos inerentes ao homem, válidos em todas as situações, para todos os homens, sem distinção. Sendo que o direito a não ser torturado e o direito a não ser escravizado seriam considerados absolutos, pois gozam de proteção universal.

Assim sendo, o direito de não ser torturado não guarda mitigações no que tange à pessoa humana, cuja proteção deverá receber desde o instante que a vida se manifestar.

Ocorre que as manobras abortivas ensejam sofrimentos ao feto, além de, consequentemente, também sofrer a genitora, que se encontra, literalmente, ligada ao mesmo.

Negar o fato de que se inflige dor ao nascituro é ignorar a realidade de que o aborto é uma sentença de morte com caracteres de crueldade, haja vista a utilização de métodos desumanos e excruciantes, como qualquer pessoa que os viesse a sofrer poderia assim testemunhar.

Dentre os diversos métodos de tortura utilizados para a realização do abortamento, ressaltamos a dilatação e a curetagem[5], o envenenamento salino ou amniocentese[6], por sucção[7], a histerectomia (utilizada para abortos nos último trimestre da gravidez e consiste em uma cesariana às avessas, em que o feto é deixado para morrer, após a retirada do útero) dentre outros (SOUSA, 2010).

Como não considerar o esquartejamento, as queimaduras, o envenenamento efetuados no abortamento como métodos de tortura? E como permiti-los? São perguntas que se faz na tentativa de entender a pérfida lógica daqueles que defendem a possibilidade de utilização destes métodos na morte de um ser humano, mesmo que em estado gestacional.

Ainda que se admitisse esta estapafúrdia situação, não se pode, logicamente, conceber que o nascituro recebesse pena sem crime, menos ainda, sem lei anterior que definisse eventual delito cometido (art. 5º, XXXIX, CF), e mais a privação de direitos sem o processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CF).

O início da vida não encontra consenso sequer no meio científico porém, para a preservação integral deste direito, devemos conceder o benefício da dúvida ao ser em gestação, ou seja, in dúbio pro vita, pois, se nosso ordenamento jurídico não pune, caso não haja certeza da culpa do réu (in dúbio pro reu), como poderá condenar à morte o ser humano inocente (NORBIM, 2006), em virtude do local em que se encontra, ou do modo como fora concebido?

Portanto, o abalroamento do corpo, da vida, do próprio ser humano em si, transgride variados direitos do concepto, sem qualquer justificativa que equivalha ao sofrimento e à avaria, esta sim, irreparável, suportada pelo bebê.

2 DEVER DE ASSISTÊNCIA À GESTANTE VIOLENTADA

Depois de sofrida a violência que obrigou a mulher a manter relações sexuais, a solução simplista do Estado é de que se expurgue do corpo feminino a “lembrança” do momento constrangedor, como se o simples extirpar do ser gerado em decorrência do estupro devolvesse à mulher as condições físicas e psicológicas que detinha antes da agressão.

Roberto Vidal da Silva Martins (2008) traz dados relevantes que indicam a impropriedade do meio abortivo para sanar a dor moral suportada pela mulher estuprada.

A psicóloga Mary Simon da Clínica Ginecológica de Wurdzburg (Alemanha) publicou um trabalho relatando a contradição entre o fato de as legislações permitirem o aborto no caso em que a gestante está num profundo estado de angústia sem considerar a angústia que vem depois do aborto. Esta é a verdadeira angústia. Ha pelo menos três fenômenos psíquicos que costumam ocorrer depois do aborto: sentimentos de remorso e culpa em 60% das mulheres, depressões e oscilações de ânimo em 40% delas e choro imotivado, medos e pesadelos em 35%. A maioria dos sentimentos de culpa não decorre de crenças religiosas.

É mais fácil tirar uma criança do útero da mãe do que fazê-la desaparecer do seu pensamento depois de praticar um aborto e que muitas mulheres sentem-se enganadas por médicos, por não lhes ter alertado sobre as seqüelas decorrentes desta opção. A psicóloga ainda fala também das cólicas abdominais, das dores de cabeça, vertigens e tonturas que se seguem a uma prática que vai contra a natureza humana. (grifamos)

Independente da justificativa dada à mulher para silenciar a consciência de quem aborta

“É uma questão de saúde pública…, nenhuma mulher faz aborto porque quer…, nenhuma mulher engravida pelo prazer de abortar, ou então temos que acabar com a hipocrisia, pois a rica faz em condições excelentes e a pobre em condições pavorosas…” não adianta. O “day after” de angústias e outras seqüelas descritas acima, que duram muito mais de vinte e quatro horas, é o mesmo para a rica e para a pobre, para a religiosa e para a agnóstica, para a loira dos países nórdicos e para a morena de Ruanda ou do Burundi. (MARTINS; MARTINS; MARTINS FILHO, 2008, p. 25)

Diante disso, a nova ofensiva à mulher com as manobrar abortivas agravará notadamente os traumas psíquicos e físicos sofridos, razão pela qual o abortamento em gravidez resultante de estupro deve ser abandonado, ocupando-se o Estado de alternativas mais coerentes, eficientes, constitucionais e humanitárias.

Posto que a utilização do aborto, como um “direito” da mulher violentada é tão inverídico quanto a ideia de que este fato possa libertá-la de constrangimento. Reitere-se, a gestante passará por nova violência, ao ver seu ventre tornar-se o sepulcro de um ser tão inocente no ato violento quanto ela própria.

Deve ainda a gestante violentada proteger-se e pleitear eventual ressarcimento à sua moral, se constrangida por pessoas mesquinhas e preconceituosas, que porventura possam portar-se de dedo em riste, embevecidos de sua própria ignorância.

E é nesse sentido que o Estado deverá proteger às pessoas vitimadas pela violência sexual!

Não é também razoável “premiar” a conduta abjeta do homem com a morte do ser humano gerado por ele. Pois, o concepto é ainda credor de alimentos desde o advento da lei de alimentos gravídicos (lei n.º 11.804/08, em vigor desde 6 de novembro de 2008), à gestante  cabe demonstrar tão-só a existência de indícios de paternidade, para que o juiz fixe os alimentos, que perdurarão até o nascimento da criança (LOMEU, 2008).

Quanto a estes alimentos gravídicos, acrescenta Leandro Soares Lomeu (2008) que

compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras: constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao período de gravidez e dela decorrentes, da concepção ao parto, como alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e outras prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a critério médico, ou que o magistrado considere pertinentes. O rol, portanto, não é exaustivo.

Vale dizer que, no caso de incesto, a obrigação alimentar deverá ser suportada pelo Estado, pois, caso contrário, a gestante violentada, novamente, arcaria com as consequências do ato bárbaro.

É válido ressaltar que o auxílio não causa qualquer empecilho à persecução penal do criminoso, pelo contrário, posto que provocará, inclusive, estímulo ao Estado para punir o infrator, haja vista que o auxílio financeiro é pago até o momento em que venha a ser identificado e responsabilizado o genitor (o estuprador) ou que a criança seja adotada por terceiros. E ainda, identificado o responsável pelo estupro, ele, além de responder criminalmente, deverá pagar pensão ao filho por período a ser determinado.

A referente medida consolida uma imensidade de direitos individuais e fundamentais, dotada de senso de justiça concomitante à noção de humanidade, donde se extraem conclusões razoáveis e menos perniciosas à mulher vítima da violência sexual e ao nascituro.

Dentre as alternativas disponíveis para acolher a gestante cuja gravidez resultou de violência, não podemos, portanto, cogitar no abortamento como única solução, haja vista as consequências nefastas, não somente para o concepto, mas, também, para sua genitora, a qual, além de suportar os inevitáveis impactos no seu corpo e psique, poderá ser acometida da chamada “Síndrome Pós-Aborto”.

A referida síndrome foi caracterizada depois de terapistas observarem pavores irracionais e depressões ligadas às experiências de abortamento. Tendo o Dr. Vincent Rue comparado-a com a Desordem Ansiosa Pós-Traumática (DAPT), que acometeu soldados veteranos da Guerra do Vietnã, decorridos anos da guerra. (FRANZ, 1987).

A referida síndrome fora, inclusive, ressaltada por Sigmund Freud, quando salienta que “Fica-se também estupefato com os resultados inesperados que se podem seguir a um aborto artificial, à morte de um filho não nascido, decidido sem remorso e sem hesitação”[8].

Uma publicação científica da British Journal of Psychiatry, veiculada pelo site da BBC Brasil em 01º de dezembro de 2008, relatou que as mulheres que se submetem a abortos têm 30% mais chances de terem problemas mentais, que aquelas que jamais se submeteram a isso. Sendo que, dentre os problemas mentais verificados em mulheres, cerca de 1,5% a 5,5% estariam relacionados ao abortamento, e ainda não se constatou que outros problemas relativos à gravidez possam provocar o aumento perceptível de problemas mentais[9].

Em outra reportagem publicada na The New York Times Magazine[10], publicada em 23 de janeiro de 2007 no site “Terra”, ressalta que

Os especialistas dizem que o estresse causado pelos riscos psicológicos do aborto não é maior do que o causado por ter um filho indesejado. Um estudo com 13 mil mulheres conduzido no Reino Unido durante 11 anos comparou pacientes que optaram por abortos a mulheres que preferiram ter um filho, levando em conta antecedentes psicológicos, idade, status matrimonial e nível de educação. Em 1995, os pesquisadores publicaram os resultados: o nível de distúrbios psicológicos era semelhante em ambos os grupos.

Wanda Franz (1987), doutora pela Universidade de West Virgínia em Recursos Familiares, faz ainda importante explanação sobre como o aborto vitima a mulher, vejamos:

De que maneira são as mulheres vitimadas pelo aborto? Primeiro que tudo, nós sabemos que a maioria das mulheres que se submeteram a abortos teriam preferido outra solução para o problema. Elas são claramente vítimas de uma decisão tomada por outros. Contudo, muitas mulheres realmente escolhem o aborto. Podem elas ser consideradas vítimas? Os dados sobre a síndrome pós-aborto indicam que a culpa e a dor inerentes ao aborto em si mesmo vitimam a mulher. Como uma mulher, membro do WEBA disse: "-Uma vez que uma mulher se torna mãe, ela será sempre mãe, tenha ou não nascido o seu filho. O filho morto fará parte da sua vida por mais longa que ela seja." O aborto não é definitivamente uma "solução fácil" de um grave problema, mas um ato agressivo que terá repercussões contínuas na vida da mulher. É nesse sentido que ela é vítima do seu próprio aborto e temos obrigação para com todas as mulheres de lhes dizer esta verdade. (com grifos no original)

E ainda, aduz que ao investigar-se de maneira mais sistemática, percebe-se que as reações perniciosas ao aborto ocorrem tardiamente, o que torna mais difícil delimitar, avaliar e caracterizar o problema. (FRANZ, 1987).

Neste sentido, noticiou-se o caso de uma enfermeira de vinte e oito anos, na Inglaterra, que processou um hospital por não ter sido veementemente informada sobre os traumas psicológicos resultantes do abortamento que fizera quatro anos antes (MARTINS; MARTINS; MARTINS FILHO, 2008)[11].

Há total incongruência, portanto, pensar que o aborto em gravidez resultante de estupro seja um mal menor para a mulher do que consentir que a gestação se encerre com a sobrevivência do feto. Contudo, não se publicam com tamanha visibilidade os dados concernentes a este fato, quando muitos e muitas afirmam serem a favor do aborto, sem qualquer conhecimento sobre o caso, apenas guiando-se por argumentos mais simplistas e sedutores.

A saúde da mulher não pode ser simplesmente execrada, vitimando-a física e psiquicamente ainda mais com a morte do ser humano concepto, provisoriamente aconhegado no ventre, tão inocente quanto ela mesma na situação que engendrara a gravidez. Deve-se também elucidar os resultados sombrios e perniciosos decorrentes do aborto para a mulher, acima de tudo, mas também para toda a sociedade.

Há ainda de fazer prevalecer aquilo que o art. 196, da Constituição Federal prevê, qual seja, a garantia da saúde por intermédio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos, além de ações para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Dito isso, passaremos a explanar com maior ênfase a impossibilidade de o aborto sentimental, também denominado ético ou humanitário, haver sido recepcionado por nossa atual ordem constitucional.

3 A INCOERÊNCIA DO ABORTAMENTO SENTIMENTAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988[12]

É cediço não ser dado ao homem fazer tudo aquilo que lhe for querido, ou seja, as atitudes humanas encontram limites impostos pelas leis, pela jurisprudência, pelos costumes, pela ética, enfim, pela própria convivência em sociedade, havendo sanções para sua extrapolação, ou não, conforme a licitude e tolerância da conduta.

Entretanto, ao tentar-se proteger um bem jurídico deve-se cuidar para não acabar por ferir outro de relevância primordial, qual seja, a vida humana.

Vale ressaltar também que o assassínio da criança no organismo materno, torna-se ainda mais uma recompensa ao violentador, que invadiu a liberdade sexual da mãe do concepto. Haja vista não ter este qualquer responsabilidade sobre o ser que acabou por também originar; enquanto que, filhos provenientes de relacionamentos ordinários, são obrigatoriamente assistidos por seus pais biológicos, quer estes queiram ou não, na medida de suas posses.

Digladiam aqueles que consideram ter havido a recepção do referido art. 128, inciso II do Código Penal e aqueles que rechaçam este fato com a mesma veemência. Frederico Marques (apud Eduardo Luiz Santos Cabette, 2009), alicerçado na argumentação de Leonídio Ribeiro, não acata a permissão do aborto sentimental, demonstrando-o como uma verdadeira injúria à dignidade da vida humana intrauterina, a qual não poderia ser mitigada em razão de fatores psicológicos da gestante e/ou em virtude da origem da gravidez, ligada à conduta criminosa do estuprador, fatores que em nada devem interferir na proeminência da proteção a ser conferida à vida humana inocente.

Mirabette (1997) entende que o legislador intentou impedir que a mulher fosse obrigada a cuidar de rebento resultante de coito violento, indesejado, além de evitar também uma criança com personalidade degenerada, em razão da herança genética do genitor, razões estas que justificariam a relativização do direito à vida no referido caso.

Data máxima vênia, matar um ser humano para que não tenha uma personalidade degenerada, em virtude de seu pai deter atitudes reprováveis não consegue sustentação coerente por qualquer linha de pensamento.

Como se pode afirmar que determinada pessoa terá ou não desvio de comportamento se o pai o detiver? Acaso, filhos de gênios são sempre gênios? Filhos de loucos são sempre loucos? Filhos de ricos não cometem crimes? Não matam, inclusive, seus próprios pais? Acaso, não estaria o desvio de comportamento, o desvio de conduta, senão na falha da educação empreendida, na condução desatenciosa do desenvolvimento da personalidade da criança, qualquer que seja a origem de sua concepção?

São questionamentos cujo respaldo não se encontra na Constituição, nos Pactos, Convenções e Acordos sobre Direitos Humanos, mas respaldadas em pontos de vista míopes, embevecidos de si próprios, ébrios de pernicioso egoísmo e vaidade, em que não se admite qualquer incômodo no proclamado “bem-estar”, muitas vezes pelas pessoas adotado, sem sequer ser-lhes de todo aprazível ou aceitável.

Imperativo, portanto, repelir-se do ordenamento jurídico qualquer afronta aos princípios ordenadores do sistema Constitucional em vigor. Haja vista, o golpe funesto aos direitos humanos, ao Código Civil, ao Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros.

Há ainda de se sobrelevar que a mulher, com a recente lei n.º 12.015/09, também poderá ser sujeito ativo do crime de estupro, podendo o homem também figurar como vítima no referido delito.

Os estudos acerca desta nova possibilidade inserta no Código Penal ainda são incipientes. Eduardo Luiz Santos Cabette (2009), entretanto, já defende não ser possível o abortamento em gravidez resultante de estupro caso a mulher seja a agente do crime, ainda que advenham questões afetivas ou emocionais ao pai, as quais podem ser resolvidas por outros meios. E aduz ainda que

Inclusive sob o prisma ético não seria jamais compreensível que se admitisse ceder a tutela da vida humana intrauterina em prol do simples desejo da criminosa que violou a dignidade e a liberdade sexual de outrem e agora pretende violar também a vida humana para satisfazer seu capricho de não arcar com o ônus de zelar pela futura criança. (CABETTE, 2009, p. 07)

Todavia, frise-se, qualquer que seja o tipo ou modalidade do ato ensejador da gravidez não há como olvidar a existência da vida iniciada, bem como, os direitos que esta também detém. De maneira que, qualquer que seja a situação, a mulher estuprada ou estupradora deverá ter um acompanhamento psicológico próximo e contínuo, até a finalização da gestação, quando se decidirá pela criação ou não do “filho do estupro”.

Interessante explanação faz Luiz Carlos Lodi da Cruz (2009) ao defender a possibilidade de impetrar-se Habeas Corpus em favor de nascituro que esteja sob ameaça de ter ceifada sua vida, havendo apenas a necessidade de referir-se à personalidade do mesmo, de acordo com previsão da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Depreende-se, assim, a proteção fornecida ao nascituro da Carta Constitucional e de todo o ordenamento concernente aos direitos humanos por este fato puro e simples, qual seja, tratar-se de ser da espécie humana.

CONCLUSÃO

A cada dia, a cada passo, vemos surgir em todo o espaço pequenas migalhas de solidariedade e afeto. A deusa Têmis em cujas mãos leva a balança pela proporcionalidade e a espada pela justiça, cega, não se deixa pender por aspectos menos importantes e nobres.

Na busca do equilíbrio entre as diferenças humanas, pautado, ainda que soe desbaratado, pelas suas semelhanças, sejam orgânicas e/ou mentais, eis que surge e se consolidam os direitos fundamentais, incrustados em nossa Carta Magna.

Estes, concernentes a cada ser que integre a majestática espécie homo sapiens, donde se percebe ser verídica a afirmação de que os referidos seres passam a existir quando se lhes dispara o processo de singularização de sua própria vida, de seus próprios genes, de seus próprios direitos.

Desta maneira, a Constituição Federal de 1988 consolidou a inviolabilidade do direito à vida em seu texto, de maneira explícita, além ainda de pulverizar em diversos de seus dispositivos a proteção a este direito essencial. Proteção esta também conferida pela legislação supra-legal (tratados de direitos humanos) e infra constitucional (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Alimentos Gravídicos, dentre outros).

Como, portanto, conceber a recepção do dispositivo inserto no Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal –, que não se puniria o aborto praticado por médico caso a gravidez seja proveniente de estupro?

Há de se ressaltar que não vivemos regidos por uma lei penal de 80 anos atrás, mas, sim, que somos regidos por leis cujos dispositivos devam guardar compatibilidade com a ordem constitucional em vigor, caso que não se enquadra o artigo 128, II, do Código Penal, ao permitir que se arrebate uma vida humana, caso o início desta vida deu-se em razão de violência.

Denota-se patente a incoerência do referido dispositivo com o que a Constituição Federal e os tratados internacionais de direitos humanos pretendem proteger.

Ademais, a sentença de morte acaba por ser executada sem qualquer oportunidade de defesa à pequena vítima, a qual ainda sofrerá os processos para o fim de sua vida de maneira dolorosa, apesar de não lhe ser possível soltar, sequer, um único grito.

Há, entretanto, medidas menos dolorosas e mais inteligentes para atender à mãe que suportou violência e o filho que daí resulte. Não sendo crível que a morte do ser gerado possa apaziguar a dor moral da mulher ou servir como punição ao criminoso.

Ademais, penas capitais, por denotarem sua ineficácia e crueldade, na reciprocidade rigorosa do crime e da punição, já escasseiam e, em diversos Estados não mais sendo aceitas ou aplicadas.

Deste modo, mãe e bebê devem ser amparados consoante as necessidades que o caso específico necessita, com a persecução criminal justa ao infrator que engendrou as pungentes dores suportadas. De maneira que a mulher violentada retome o curso natural de sua vida, assim como a criança após nascer, sem fazer surgir mais nenhuma violência.

Não há, portanto, como admitir qualquer consonância na aceitação do abortamento sentimental com o ordenamento jurídico pátrio, em especial no que tange à nossa Lei Maior.

Que o convencionalismo frio não derrogue as vitórias já alcançadas pela Constituição cidadã e que, dentre todos os outros, se sustente o direito de os filhos desta amada pátria possam nascer!

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