FRANCINE A. RODANTE FERRARI NABHAN

(Orientadora)

RESUMO: Com os avanços granjeados no processo de facilitação da dissolução conjugal, o divórcio torna-se o meio para concluir o término da relação. Tal facilitação propiciou o respeito a autonomia de vontade, permitindo que a manifestação de uma das partes seja o suficiente para concretizar o divórcio. Contudo, dado a possibilidade de morte da parte interessada, durante o processo de divórcio, sem que haja finalizado a ação, surge a alternativa de aplicar o instituto do divórcio post mortem, a fim de perpetuar a vontade inicial manifestada pelo falecido(a). Dessa forma, o respeito a autonomia traz consigo consequências sucessórias, uma vez que retira a possibilidade da parte sobrevivente figurar como herdeira. Nesse contexto, o instituto passa a ser aplicado pela jurisprudência para resguardar a declaração inicial da parte interessada no divórcio e concretiza a almejada autonomia de vontade presente na Emenda n° 66/2010.

Palavras chave: divórcio, divórcio post mortem, autonomia, sucessão.

ABSTRACT: With the advances achieved in the process of facilitating marital dissolution, the divorce becomes the middle to conclude the end of the relationship. Such facilitation provided respect for autonomy of desire, allowing the manifestation of one of the parties to be enough to complete the divorce. However, given the possibility of death of the interested party, during the divorce process, without the action being finalized, the alternative arises of applying the post mortem divorce institute, in order to perpetuate the initial desire expressed by the deceased. In this way, respect for autonomy brings with it succession consequences, since it removes the possibility of the surviving party to appear as heiress. In this context, the institute is applied by jurisprudence to protect the initial declaration of the interested party in the divorce and materializes the desired autonomy of will present in Amendment n°. 66/2010.

Keywords: divorce, post mortem divorce, autonomy, sequence, succession.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O INSTITUTO DO DIVÓRCIO PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1 CONCEITO, FINALIDADES E EFEITOS DO DIVÓRCIO. 2.2 ESPÉCIES DE DIVÓRCIO. 2.3 DOS PROCEDIMENTOS PARA O DIVÓRCIO. 3 SUCESSÃO PATRIMONIAL ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS NO BRASIL. 3.1 PANORAMA GERAL DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS PARA CASAIS. 3.2 LIMITES DO DIREITO SUCESSÓRIO QUANTO AO REGIME PATRIMONIAL ESCOLHIDO. 3.3 DIVÓRCIO E POTESTIVIDADE: O CONTEXTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. 4 O DIVÓRCIO POST MORTEM. 4.1 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO INSTITUTO. 4.2 EFEITO RETROATIVO. 4.3 CONSEQUÊNCIAS SUCESSÓRIAS. 4.4 INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS. 5 CONCLUSÃO. ANEXO. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho delineia sobre a importância do divórcio post mortem, que acaba por dissolver o casamento e produzir alguns efeitos no ordenamento jurídico brasileiro, tais como a alteração no estado civil, o que retira, consequentemente, a condição de herdeiro(a) da parte sobrevivente no inventário, caso o citado instituto seja aplicado. Desse modo, a morte de um dos cônjuges no curso da ação de divórcio não faz com que haja a paralisação ou extinção da ação, uma vez que o divórcio é direito potestativo e deve ser respeitado o desejo do próprio autor da ação, conforme Emenda Constitucional 66/2010.

Nesse sentido, essa emenda constitucional possibilita a dissolução do casamento civil pelo divórcio. Deve-se ater, ainda, que a morte de um dos cônjuges não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado, já que este possui valor jurídico e deve ser levado em conta. A aplicação do instituto do divórcio post mortem vem sendo aplicado desde 2018, a partir de uma tese do advogado Rodrigo da Cunha Pereira . No caso, o marido adentrou com o pedido de divórcio com partilha de bens, no entanto, faleceu ao longo do processo (a questão foi julgada sem resolução de mérito, por causa da morte de uma das partes).

O cônjuge é herdeiro necessário, não importando qual seja o regime de bens adotado, o que faz com que o cônjuge concorra na herança em igualdade com outros herdeiros necessários do de cujus. Com a possibilidade de aplicação do divórcio post mortem, o ex-cônjuge perde seus direitos sucessórios, haja vista não ter mais vínculo afetivo ou de solidariedade com o autor da herança.

2.O INSTITUTO DO DIVÓRCIO PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Cabe pontuar, inicialmente, que o divórcio perpassou por um revolução que tirou do Estado uma interferência desnecessária na vida do indivíduo, trazendo ao decorrer da história brasileira cada vez mais uma desburocratização e contribuindo para a concretização desse direito tão precípuo. Os teóricos Flávio Tartuce, Maria Berenice e Cristiano Chaves foram utilizados para elaborar a evolução do divórcio no decorrer do trabalho, assim como a Apelação Cível: AC 10000170712665001 MG, a EC 66/2010, lei 6.515 e lei 10.406 embasam legalmente esse aspecto revolucionário.

A instituição do divórcio levou em conta a ideologia social da época, marcadamente religiosa, que visava a perpetuação do casamento. Nesse contexto, a indissolubilidade do casamento persistiu até 1977, contudo, o casamento era rompido e a sociedade conjugal pendurava; acabava que não podia haver um novo casamento.

A revolução paulatina desse cenário ocorreu por meio de uma emenda constitucional^[1] proposta pelo Senador Nelson Carneiro: A lei 6.515 de 1977, conhecida como Lei do Divórcio, que possibilitou a separação judicial, mesmo que houvessem vários entraves para a concessão do divórcio. Para que houvesse a separação teria que acontecer alguns eventos: primeiro as pessoas necessitavam de separar, após isso haveria a conversão da separação em divórcio, de maneira que a dissolução do vínculo conjugal era autorizada uma única vez.

O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), conforme noticiado em seu site^[2], teve iniciativa de apresentar projeto de emenda constitucional que extinguiu com a separação dessa maneira morosa. A Emenda Constitucional 66/2010 permitiu a dissolução do casamento sem precisar de prazos ou identificar algum culpado. Desse modo, além da morte, há outra forma de dissolução do casamento (divórcio); não haveria mais o instituto anterior da separação.

Segundo Maria Berenice, o divórcio é tratado como direito potestativo, de maneira que não é necessária a concordância do par para a sua decretação, bastando o desejo de um dos cônjuges. Além disso, também não precisa justificar o divórcio para intenta-lo por via judicial. É necessário, também, a presença de advogado, não precisando ser o mesmo para os dois e a partilha pode ser feita em momento posterior. 

O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo, até mesmo no mesmo dia do casamento. Esse instituto está regulado no Código Civil. O divórcio direto está previsto no art. 1580 § 2°^[3]. A dissolução do casamento é tratado do capítulo X do Código Civil.

2.1 CONCEITO, FINALIDADES E EFEITOS DO DIVÓRCIO

Segundo Pablo Stolze, o divórcio é uma forma de extinguir a relação conjugal, sem possuir uma causa específica, bastando apenas uma simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges.

O divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal, previsto no art. 1571 inciso IV do Código Civil e possui o condão de dissolver o casamento. Caso ocorra a aplicação do divórcio, há uma alteração do estado civil dos cônjuges, de modo que saem de casados para divorciados e dessa maneira o divórcio tem por fim romper todos os laços do casamento e permitir que os envolvidos possam casar-se novamente.

A alteração de algumas cláusulas do acordo, tais como alimentos ou regime de convivência com os filhos, por exemplo, pode perfeitamente ser alteradas. Quanto ao processo de partilha de bens, caso haja homologação, não pode existir alterações posteriores, salvo alguma causa que comprometa a higidez (vício de vontade ou desproporção), o que causa a anulação da partilha.

Portanto, conclui-se que o divórcio opera como como término da sociedade constitui e implementa-se a partir da manifestação de vontade das partes e pode ser emanado pela via judicial ou extrajudicial.

2.2 ESPÉCIES DE DIVÓRCIO

O divórcio pode ocorrer por mútuo consentimento, via judicial ou extrajudicial. A hipótese extrajudicial ocorre quando há consenso entre o casal, a mulher não está grávida e inexistem filhos incapazes. Vale ressaltar que mesmo inexistindo nascituro, filhos menores ou incapazes, não é proibida a busca da homologação judicial do divórcio, que deve ser realizada por um petição firmada por ambos os cônjuges 

Os requisitos para tal constam no art. 731 do Código de Processo Civil:

“Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I– as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II– as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, farse-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 .”

O divórcio litigioso é um método de resolver conflitos no divórcio. Este processo requer a apresentação de questões ao tribunal de família para resolvêlas. Frequentemente, as famílias escolhem pelo litígio se não conseguirem chegar a um acordo por meio de outras opções de divórcio.

Enquanto isso, o divórcio unilateral, conforme Cristiano Chaves (2004, p. 115), é um direito potestativo extintivo, já que atribui ao cônjuge o poder de modificar a situação jurídica familiar existente, por meio de sua decoração de vontade. Dessa maneira, é um direito que se submete somente à vontade do cônjuge, sendo marcado, portanto, pela característica da indisponibilidade. 

O divórcio extrajudicial ocorre por escritura pública perante tabelião (CPC 733). Não somente o divórcio, mas também a separação de corpos consensual pode ser formalizar mediante escritura. Caso inexista filho incapazes ou quando já consenso entre os cônjuges, a saída extrajudicial se encaixa.

Em suma, há dois tipos de divórcio (judicial e extrajudicial). O divórcio extrajudicial é realizado no Cartório (Tabelionato de Notas). Tem benefícios, tais como um procedimento objetivo, rápido e econômico, porém, apenas poderá ser realizado em situações específicas, ou seja, é necessário que haja comum acordo entre os interessados, ausência de filhos em comum menores de 18 anos ou incapazes, bem como a mulher não estar grávida (a presença de um advogado é indispensável).

 O divórcio judicial, segundo Maria Berenice, pode ser consensual (amigável) ou litigioso, assim como é realizado a partir da propositura de uma ação judicial dirigida por um Juiz.

2.3 DOS PROCEDIMENTOS PARA O DIVÓRCIO 

A sentença judicial irá pôr fim ao casamento, de maneira que a ação divórcio terá eficácia desconstitutiva (negativa) e o trânsito em julgado fará com que as partes adquiram a condição de divorciados. Nesse sentido, a ação divórcio é distribuída às varas de família, sendo que na hipótese de violência doméstica a vítima pode propor no Juizado da Violência Doméstica. O autor irá solicitar uma cumulação de demandas, tais como pretensão alimentar, direito de convivência quanto aos filhos, partilha de bens e separação de corpos, por exemplo.

A sentença precisa ser averbada no registro civil, devendo constar que foi feita a partilha de bens; sob pena de um novo casamento orientar-se pelo regime da separação de bens (disposto no art. 1641 e 1523 do CC).

Sob esse aspecto, Maria Berenice diz:

“Quando ocorre o trânsito em julgado da sentença que decreta o divórcio, é extraído mandado ao cartório do registro civil para averbação no assento de casamento e no de nascimento de ambos os cônjuges.“

Para quem não gozar de plena capacidade, a ação de divórcio terá que contar com a legitimação extraordinária para outra pessoa vir a juízo em nome do incapaz.

O cônjuge não precisa comparecer ao Cartório de Notas, uma vez que é possível a representação por um procurador com poderes específicos para o ato. Assim como no casamento os noivos podem estar representados por procurador, na dissolução igual direito é assegurado.

Explica Flávio Tartuce^[4], ainda, que as partes devem ser assistidas por advogado ou defensor público, com a possibilidade de haver o mesmo profissional para os dois. Se aparecer todos ao tabelionato, não precisa apresentar instrumento de procuração, bastando somente que todos firmem a escritura (partes e advogados). Se as partes de declararem pobres, o acompanhamento desse processo pode ser feito pela defensoria (atos notariais serão gratuitos, com a gratuidade se estendendo aos atos registrais civil e imobiliário).

Por fim, a escritura não requer exatamente homologação judicial e perfaz-se como título hábil para qualquer ato de registro. É útil também para junta comercial, alterações societárias e proceder à transferência de veículos. Após lavrar e assinar a escritura, há o encaminhamento do registro civil para que possa acontecer averbação no assento de casamento e de nascimento dos excônjuges.

3. SUCESSÃO PATRIMONIAL ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS NO BRASIL

De início, é salutar destacar que recentes mudanças, especificamente quanto ao RE n° 466.721, revelam que, mesmo diante de tantos progressos garantistas, no âmbito de direitos sucessórios, há uma lacuna do termo literal

“companheiro” para abordar a sucessão, o que requer medidas legais além do Código Civil para abranger este caso, assim como há uma diferença na solidariedade para famílias tradicionais e famílias mais atuais. 

O recurso acima supracitado afirma a necessidade de abarcar os casais homossexuais e assegurar os mesmos direitos para todos, não estabelecendo tratamento desigual para ninguém, inclusive no que tange a sucessão legítima. Desse modo, houve uma alteração do diploma legal, passando a relatar o seguinte no art. 1.790 do CC:

“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)

I– se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II– se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

II– se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV– não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

Em suma, mesmo inexistindo qualquer previsão legal acerca do casamento civil homoafetivo, há uma proteção, mesmo que vindo de alterações fora do Código, que garante igualdade e dignidade a todos, devendo ser completamente aceitável e natural tratar os casais homossexuais sem qualquer preconceito ou discriminação.  

3.1 PANORAMA GERAL DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS PARA CASAIS

Em maio de 2017, o STF^[5] reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que previa a diferenciação dos direitos de cônjuges e companheiros no aspecto sucessório. Nesse sentido, foi fixada a tese:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO         ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INCONSTITUCIONALIDADE.STF. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ART. 1.829 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA, PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA. VEDAÇÃO AO RETROCESSO. APLICABILIDADE. 1. No sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do CC/2002, conforme tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da repercussão geral (Recursos Extraordinários nºs 646.721 e 878.694).”

Dessa forma, foi assegurada a igualdade dos direitos sucessórios, seja para cônjuge, seja para companheiro, o que contribuí para que casais estejam amparados legalmente por esse direitos que antes não lhe era assegurado. O avanço da sociedade exigiu a adequação do direito conforme novas situações fossem surgindo.

O artigo 1.790 do Código Civil, que estabelecia as diferenças entre cônjuge e companheiro, deve ser considerado inconstitucional pois viola princípios como igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e vedação ao retrocesso, já que não seria lógico diferenciar união estável e casamento para fins sucessórios, considerando que ambos são entidades familiares.

Portanto, o que realmente vale para fins sucessórios tanto para quem é casado como para quem convive como companheiro em união estável é o que dispõe o art. 1.829 do Código Civil:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso

Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)

I– aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II– aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

II– ao cônjuge sobrevivente;

IV– aos colaterais.”

O companheiro, concorrendo com os descendentes do falecido, quando for herdeiro, terá quinhão igual aos descendentes, além de que se for ascendente dos descendentes herdeiros, a sua quota não pode ser inferior à quarta parte da herança (art. 1.832 do CC).

Portanto, ao cônjuge é assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, contanto que seja o único daquela natureza a inventariar.

3.2 LIMITES DO DIREITO SUCESSÓRIO QUANTO AO REGIME PATRIMONIAL ESCOLHIDO

Ao ser realizado o Pacto Antenupcial, tem que haver a escolha pelo regime de bens, sendo que caso as partes ficarem silentes, o regime padrão adotado é o de comunhão parcial de bens. Nesse contexto, há liberdade para modificar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, sendo possível até criar um novo regime. 

Entretanto, essa autonomia é limitada, uma vez que a lei estabelece limite para as cláusulas patrimoniais e não patrimoniais, o que limita a liberdade dos casais. O Código Civil de 2002 possibilita até quatro regimes de bens: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos e o da separação de bens. 

O bem comum será administrado pelo casal, sendo os cônjuges responsáveis por qualquer dívida que surgir. Na hipótese de um dos cônjuges, na sua administração dos bens, comprometer o patrimônio comum, poderá o juiz, a pedido do outro consorte, retirar-lhe o poder de gerência sobre os bens, conforme preceitua o art. 1.663, parágrafo primeiro do Código Civil.

Em síntese, na comunhão parcial de bens há a figura dos bens comuns do casal, que responderão pelas dívidas comuns que podem surgir no meio de sua própria administração, com destaque que os particulares não se comunicam com os comuns, em regra.

Sobre a comunicação universal de bens, disserta David Roberto:

“Cria-se um patrimônio único, com a soma de todo o ativo do casal constituído antes do casamento, bem como com os bens que vierem a ser amealhados. O que era individual, passa a ser coletivo – uma comunhão. Desse modo, forma-se uma massa patrimonial, onde cada cônjuge detêm metade do patrimônio agrupado (patrimônio comum).”

A administração dos bens comuns compete a qualquer um dos cônjuges na comunicação universal de bens e nesse regime comunica-se de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções dos bens incomunicáveis.

Em relação aos bens incomunicáveis, disciplina o art. 1.668 do Código Civil:

“São excluídos da comunhão:

I- os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II- os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III- as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V- Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.”

O regime de separação de bens tem base legal nos artigos 1687 e 1688. Nesse regime, o patrimônio é composto por bens particulares e não há bens comuns.

Não é preciso a autorização do cônjuge para haver alienação de seus bens, podendo ser administrado livremente e cada um responde por suas dívidas e obrigações. Além disso, pode pleitear como autor e réu acerca de seus bens, bem como prestar aval ou fiança, sem a anuência do cônjuge, sendo que é possível, também, sociedade entre os cônjuges, caso os recursos vierem de ambos.

Por fim, o regime de participação final dos aquestos figura como uma tentativa de junção dos regimes de separação de bens e o de comunhão dos adquiridos. 

Sendo assim, na constância do casamento, não haverá comunicação de bens entre os cônjuges, contudo, havendo dissolução do casamento (por morte de um dos consortes, por separação judicial ou por divórcio), será realizado um balanço contábil geral para saber quanto cada cônjuge enriqueceu (SILVA NETO, René da Fonseca; Revista Jus Navigandi). 

Em suma, o regime de aquestos consideram os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Ele fica submetido às regras da separação convencional em meio a convivência conjugal e da comunhão parcial de bens no momento da dissolução quando houver separação, divórcio ou na sucessão da sociedade conjugal.

3.3. DIVÓRCIO E POTESTIVIDADE: O CONTEXTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

Com a chegada da Emenda Constitucional n° 66/2010, que contribuiu por excluir os requisitos para o exercício do divórcio, a discussão sobre o divórcio passou a ser voltada para a constituição de um direito potestativo. Nesse sentido, o fim da união matrimonial passou a ser simples exercício de um direito, sem requisitos ou necessidade de fundamentação vinculada. 

A Emenda constitucional 66/2010, na ótica de Cristiano Chaves de Faria:

“Afastou a exigência de qualquer prazo para a sua obtenção, permitindo que o divórcio seja decretado a qualquer tempo, independentemente do lapso temporal de convivência do casal ou de cessação de convivência. Sem dúvida, a inovação constitucional é justificável e merece elogios. Embora seja certo e incontroverso que todo casamento tende à manutenção, não se pode olvidar a possibilidade de cessação do afeto, encerrando o projeto familiar. Frustrando o pacto de solidariedade afetiva, pela ausência de ideais de comunhão de vida, surge para cada consorte um direito potestativo extintivo de dissolver a união matrimonial que se imaginou eterna, sem qualquer justificativa ou cumprimento de lapso temporal. Isto é, quando o véu da paixão já não mais encobre os defeitos recíprocos, o final é inexorável e fracassada a cumplicidade almejada, resta reconhecer o direito de ambos os cônjuges – mesmo do eventual responsável (em todos os sentidos) pela ruptura – de promover a dissolução matrimonial.”

Nesse contexto, o instituto da separação foi mantido, o que significa que o Estado não deveria se intrometer (não determinar prazo para divórcio). Dessa forma, ficava a opção de divorciar ou separar^[6] aos cônjuges.

A separação, desde a emenda, não constituía mais requisito para a decretação do divórcio, devendo a legislação infraconstitucional ser interpretada e aplicada em conformidade com o texto constitucional vigente.  

A Emenda Constitucional n. 66, foi promulgada em 13 de julho de 2010. A mudança que essa emenda incrementou foi a modificação do  §6º do art. 226 da Constituição Federal, que previa a dissolução do casamento pelo divórcio, contudo, na época, exigia a separação judicial prévia, com a decorrência do prazo de um ano, ou uma separação de fato de dois anos. O texto legal passa a vigorar então da seguinte forma:

“Art. 1º. O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226. (...)

(...)

§6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”  

Mesmo trazendo tantas inovações e implementando autonomia no âmbito conjugal, a emenda foi alvo de críticas, marcadamente dos religiosos, que argumentavam no sentido de que a facilitação do divórcio seria uma ameaça às famílias brasileiras.

No entanto, mesmo diante de uma parte da sociedade não aprovando, a PEC 33/07 foi aprovada e transformou-se na Emenda Constitucional n. 66/2010, gerando discussões quanto aos seus efeitos na separação e no divórcio judicial e extrajudicial.

Portanto, hodiernamente, estando os cônjuges de acordo quanto ao desfazimento do casamento ou havendo diferenças quanto ao rompimento do vínculo conjugal, haverá a decretação do divórcio.  

4.O DIVÓRCIO POST MORTEM

O divórcio post mortem tem por princípio respeitar a autonomia de vontade das partes e efetivar o direito potestativo a fim de dissolver o matrimônio. Sob essa temática:

“O divórcio post mortem é aquele que é concedido após a morte de uma ou ambas as partes desde que estas já possuam uma ação de divórcio em curso e que reste inequívoca e explicita a vontade de separação de ambos. A decisão que estabelece a desunião dos consortes possui efeitos retroativos ao óbito, reproduzindo diversas implicações no aspecto sucessório” (SANTOS DE ASSIS, VÍVIAN; p.41).

Tal instituto é imprescindível para a manutenção da organização social no ordenamento jurídico, prezando pela boa-fé e celeridade. Devido a emenda 66/10 deixar como único requisito a vontade das partes para findar o casamento, não há motivos para não ser decretado o divórcio diante do falecimento de uma ou ambas as partes no processo.

O advogado Rodrigo da Cunha pereira, “precursor” da instituição do divórcio pós morte disserta:

“Deixar de se decretar o divórcio, quando uma, ou mesmo ambas as partes falecem no curso do processo, seja consensual ou litigioso é fazer da lei (regra jurídica) um fetiche, é inverter a relação sujeito/objeto, e apegar-se excessivamente à formalidade jurídica em detrimento de sua essência.”

Por isso, negar provimento ao divórcio post mortem fere o direito potestativo, desestimulando a autonomia de vontade e implica consequentemente no desrespeito ao princípio da intervenção mínimo.  O que deve ser levado em consideração é o valor jurídico anteriormente firmado entre as partes, ou até mesmo uma das partes. 

4.1 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO INSTITUTO 

Os requisitos para que seja concedido o divórcio post mortem são delineados pela jurisprudência. Sob esse aspecto, deve haver existência de uma ação ajuizada inequívoca em relação à manifestação de vontade das partes ou apenas de uma delas. Além disso, quando há morte superveniente dos cônjuges não há alteração das vontades anteriormente manifestadas. Uma jurisprudência que explica incisivamente essa questão é uma do relator Dárcio Lopardi:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO – EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL – POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS À DECISÃO JUDICIAL QUE DECRETA O DIVÓRCIO DO CASAL – “DIVÓRCIO POST MORTEM” – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RESPEITO À AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES – PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS (ARTIGO 200 DO CPC/15) – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (ALÍNEA A DO INCISO III DO ARTIGO 487 DO CPC/15) – JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO (INCISO I DO ARTIGO 356 DO CPC/15). – Quando o término da sociedade conjugal se dá por meio do divórcio, deve ser observada a manifestação de vontade autonomamente manifestada pelos cônjuges no processo – Com a apresentação da petição inicial e da contestação, aperfeiçoou-se a manifestação de ambas as partes acerca da expressa concordância quanto à finalização da sociedade conjugal, por meio do divórcio (inciso IV do artigo 1.571 do CC/02 c/c inciso IV do artigo 2° da Lei 6.515/1977) – Nos casos em que já exista manifestação de vontade de ambos os cônjuges de se divorciarem, a superveniência da morte de um dos cônjuges no curso do processo ação não acarreta a perda de seu objeto – A superveniência da morte de um dos cônjuges, não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado o qual possui valor jurídico e deve ser respeitado, mediante a atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal.

(TJ-MG – AI: 10000200777423004 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/08/2021, Câmaras Cíveis/ 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2021).

Dessa forma, como já houve interesse de agir, a continuidade processual deve abarcar os direitos sucessórios conforme a vontade da parte que desejava o divórcio, retirando o cônjuge, que passará a ser ex-cônjuge, da sucessão como herdeiro(a).

Em síntese, são exigidas as seguintes condições: a ação de divórcio precisa estar em curso, os cônjuges ou um dos cônjuges devem estar comprovadamente de acordo com o fim da sociedade conjugal e as provas colacionadas aos autos precisam ser capazes de atestar a inexistência de união conjugal.

4.2 EFEITO RETROATIVO 

A retroatividade, para Simone Rodrigues, implica a ação ou condição de modificar o que já foi realizado, ou seja, conferir efeitos pretéritos aos atos praticados. A sua natureza comporta, pois, a intenção de alterar os acontecimentos pretéritos, razão pela qual sua aplicação se torna uma exceção.

Além da caráter potestativo do divórcio, o divórcio post mortem possibilita a produção de efeitos retroativos ao do óbito. Importante salientar que o óbito, nesse caso, ocorre no curso da tramitação processual.

Em relação aos efeitos retroativos em relação ao divórcio, Vivian Santos de Assis diz:

Uma vez levada em consideração a manifestação de vontade de ambos ou um dos consortes antes do evento morte, não se ofende a regra da ação personalíssima, bem como se atribui à sentença efeitos retroativos ao momento da interposição da ação, devendo ser extinto o processo somente quanto aos demais pedidos, como partilha de bens ou pedido reconvencional de alimentos, caso hajam (2018; p.45)

Por isso, o que foi solicitado em vida pelo falecido deve ser respeitado judicialmente, principalmente se a ação já estiver passível de julgamento e houver sido solicitada a antecipação de tutela com anuência da parte contrária. Nada impede a concessão de medida liminar em relação a um assunto que seria discutido na sentença, desde que estejam incontroversos os pontos acerca da matéria, bem como não restarem mais provas a serem analisadas (MARINONI, Luiz Guilherme; p.147).

4.3 CONSEQUÊNCIAS SUCESSÓRIAS

O divorcio após a morte pode mudar consideravelmente o cenário ,pois se não for decretado, o cônjuge fica na condição de viúvo, permanecendo vinculado à parte falecida no aspecto sucessório e irá assumir a posição de herdeiro necessário em relação aos bens anteriormente pertencentes ao falecido (art. 1.829 do Código Civil). Nesse caso, pode até ser realizada a partilha de bens do casal nos mesmos autos ou posteriormente.

Por outro lado, se for decretado o divórcio após a morte, quer dizer que foi levada em consideração a manifestação de vontade de ambos ou um dos consortes antes de ocorre a morte. Nessa hipótese, atribui à sentença efeitos retroativos ao momento da interposição da ação, devendo ser extinto o processo apenas aos demais pedidos, tal como partilha de bens (ASSIS, Vivian Santos; p. 44).

Caso não seja instituído o divórcio post mortem, o herdeiro necessário passa a ser o cônjuge sobrevivente, ainda que haja separação de fato e inexistência de vinculo afetivo (Revista Vox, 2021; p.55).

Assim, a importância desse instituto é observada a medida que ele altera a mecânica da sucessão, adequando a realidade dos fatos, também se preocupando em recalcular o quinhão que os demais herdeiros necessários receberão por direito ao fim do processo de inventário. 

Portanto, o instituto do divórcio post mortem visa corrigir precisamente esse aspecto processual, em parte até burocrático, demonstrando que os efeitos jurídicos futuros do processo de divórcio podem ser logrados pela separação de fato, retroagindo ao momento que ficou constatada a ruptura conjugal (ASSIS, Vivian Santos; p. 56).

4.4 INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS

De início, cabe pontuar que, na ausência testamento ou codicilo, a divisão do patrimônio do falecido seguirá o rito da sucessão legítima, conforme art. 1.829 do Código Civil, no qual a partilha ocorrerá entre os herdeiros de mesmo grau (recebendo partes proporcionais ao que lhes cabe por direito). 

O inventário é um procedimento relacionado à transmissão sucessória. Quando há o óbito de uma pessoa, ocorre também a sucessão do seu patrimônio para os herdeiros. Isso abrange tanto os bens como os direitos e obrigações daquele que faleceu. A partilha, por sua vez, é a prática dessa divisão do patrimônio do falecido depois que todo o procedimento de inventário é feito. É por meio dela que os herdeiros recebem a sua parte nos bens que foram inventariados (Galvão & Silva Advocacia, 2020).

Sob a partilha, deve-se ressaltar que a partilha tem efeito declaratório, uma vez que a titularidade dos bens já pertence aos interessados desde o evento morte e a herança se mantém indivisível até a conclusão da partilha.

Dessa maneira, a partilha de bens é extremamente importante para que não haja confusão patrimonial, fraude contra terceiros, evasão fiscal ou simulação É por esse motivo que, trata-se de causa suspensiva do casamento o divórcio sem partilha (art. 1.523^[7]).

Por fim, deve-se, prestigiar e visar uma máxima efetividade ao divórcio após a morte, permitindo a produção plena dos efeitos que se almejam. Assim, é garantida a segurança jurídica e especificamente a manutenção da autonomia privada. Qualquer pensamento em uma direção oposta abre espaço para interferências injustificadas do Estado na esfera particular do indivíduo.  

5.CONCLUSÃO

O instituto do divórcio post mortem ratifica o direito a autonomia e reduz a ação estatal diante da vida privada do indivíduo, além de constituir um evidente respeito a dignidade humana. A morosidade judicial não empata na decisão tomada por uma das partes ou por ambas em requerer o divórcio, sendo que a morte não influência para uma mudança de decisão – o que foi determinado inicialmente pelas partes é o que prevalece.

Nesse contexto, se as partes já possuírem uma ação de divórcio em curso, no qual foi proposto o término do relacionamento e não haja uma decisão liminar, por demora do magistrado ou até mesmo por motivos imprevisíveis, deve ser aplicado o instituto do divórcio post mortem a fim de homologar a dissolução que deveria ter ocorrido assim que solicitada pelas partes. 

O cotidiano do direito das famílias e sucessões possui um caráter mais íntimo, personalíssimo e ligado ao afeto. Nesses moldes, a intervenção mínima por parte do Estado é o mais correto, pois gradualmente vai adquirindo uma estrutura muito mais privada – nesse quesito que entra a autonomia das partes. 

Diante de todas as evoluções que ocorreram com o divórcio, o Estado deve se adequar as mudanças, até mesmo pelo direito não ser imutável, pois está sujeito às mudanças da coletividade. Dessa maneira, a busca por soluções mais céleres e que respeitam a manifestação inicial da parte viabilizam uma decisão mais justa.

A autonomia privada, segundo Maria Helena Diniz:

 O princípio da autonomia da vontade é o poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica (2011, p. 40-1).

Portanto, o divórcio post mortem é inegavelmente uma inovação no campo judicial, coadjuvando os processos no qual o magistrado não conseguiu finalizar o processo a tempo e, por isso, a decisão que põe fim ao casamento, mesmo após a morte de uma das partes, obedece a ideia de potestividade do divórcio e resguarda valores primordiais da dignidade humana e liberdade do indivíduo.  

REFERÊNCIAS

CHAVES FARIAS, Cristiano. Divórcio ‘post mortem’: A morte que não separa.

Meu  Site Jurídico.  Disponível  em:<https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/07/31/divorcio-postmortem-morte-que-nao-separa/>. Acesso em 19 de jan. 2022.

BOUÇAS, Cibelle. TJ-MG garante divórcio mesmo após morte de marido. Lopes& Castelo. Disponível em: <https://lopescastelo.adv.br/tj-mg-garantedivorcio-mesmo-apos-morte-de-marido/>. Acesso em 19 de jan. 2022.

Assessoria de Comunicação do IBDFAM. TJMG concede divórcio post mortem a pedido da filha; tese que prevaleceu é do presidente do IBDFAM. IBDFAM.

Disponível em: < https://ibdfam.org.br/noticias/8846/TJMG+concede+div%C3%B3rcio+post+mort em+a+pedido+da+filha%3B+tese+que+prevaleceu+%C3%A9+do+presidente+ do+IBDFAM#:~:text=A%20tese%20de%20div%C3%B3rcio%20post,morreu%2 0no%20curso%20do%20processo>. Aceso em 19 de jan. 2022.

Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. / Maria Berenice Dias – 14. Ed. Ver. Ampl. E atual. — Salvador: Editora JusPodivm, 2021. 1056 p.

Livro Direito Civil Brasileiro, volume 6, Direito de Família, Autor: Carlos Roberto Gonçalves, Editora Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2013. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte.

MBA Advocacia e Consultoria. STF decide: não existe diferença entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios, 2017. Disponível em:<https://mbaadvocacia.jusbrasil.com.br/noticias/463383687/stf-decide-naoexiste-diferenca-entre-conjuge-e-companheiro-para-fins-sucessorios>. Acesso em: 12 de fev. 2022.

SILVA NETO, René da Fonseca e. Considerações sobre o regime de bens no Código Civil Brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2869, 10 maio 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19073. Acesso em: 14 fev. 2022.

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