Resumo: A ideologia do pragmatismo estabelece que uma ideia passa a fazer sentido quando ela está inserida em um determinado contexto e há a atribuição de um significado e/ou interpretação a essa ideia. Nesse sentido, para atribuição de significado e alcance do conhecimento, é necessário um processo investigativo eficiente e que se tenha ciência das crenças pessoais do investigador e/ou julgador, visto que, a última, faz com que o indivíduo tenha uma pré disposição a um certo hábito de agir. No pragmatismo jurídico, o foco também está nos efeitos práticos de uma decisão judicial, ou seja, nas consequências que a aplicação do Direito pode gerar para seus destinatários que estão introduzidos em um contexto próprio. Dessa forma, o pragmatismo também colabora para uma resolução adequada para cada conflito, uma vez que se interessa pelo detalhe de cada situação e os efeitos de cada norma em um contexto, preocupado com a finalidade social de proporcionar a melhor decisão para o caso concreto. Para aprofundar pesquisa a respeito do exposto acima será utilizada a metodologia de pesquisa analítica-descritiva.

Palavras chaves: pragmatismo, crenças, consequência, decisão judicial, melhor decisão, resolução adequada de conflito.

Abstract: The ideology of pragmatism establishes that an idea starts to make sense when it is inserted in a certain context and there is the attribution of a meaning and/or interpretation to this idea. In this sense, in order to attribute meaning and reach knowledge, it is necessary to have an efficient investigative process and to be aware of the personal beliefs of the investigator and/or judge, since the latter causes the individual to have a predisposition to a certain habit of action. In legal pragmatism, the focus is also on the practical effects of a judicial decision, that is, on the consequences that the application of the Law may generate for its addressees who are introduced in a proper context. In this way, pragmatism also contributes to an adequate resolution of each conflict, since it is interested in the details of each situation and the effects of each rule in a context, concerned with the social purpose of providing the best decision for the concrete case. To further research the above, the analytical-descriptive research methodology will be used.

Keywords: pragmatism, beliefs, consequence, judicial decision, best decision, adequate conflict resolution.

SUMÁRIO: Introdução. 1. A Filosofia do Pragmatismo. 1.1 Dúvida e a fixação de crenças. 1.2 O método científico de Pierce e o Direito. 2 O Pragmatismo Jurídico. 2.1 Dualismo: Ser e Dever ser. 2.2 Aplicação do Direito, Crenças e Consequencialismo. 3. Decisão Judicial e Pragmatismo. 3.1 Influência do Estado Regulatório no Pragmatismo. 3.2 O juiz pragmatista. 3.3 Pragmatismo e Resolução Adequada de Conflito. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo trata de um estudo acerca da filosofia do pragmatismo e sua relação com a decisão judicial.

O pragmatismo foi o ideal que surgiu no século XIX, mas teve como dois dos principais percussores Charles Pierce e Richard Posner. Essa filosofia considera as consequências práticas de um conceito como o seu real significado dentro de uma realidade.

Para o pragmatismo, a fim de chegar no real significado de um conceito, apenas a observação dos fenômenos não é suficiente, tendo em vista que o ser humano é formado por crenças estabelecidas a partir de sua vivência, o que muda de acordo com o contexto de cada um e as experiências vivenciadas, o que pode se mostrar falho. No entanto, apesar de reconhecer a falibilidade como uma característica do ser humano, o pragmatismo estabelece que os indivíduos são falhos, mas também procuram a melhor interpretação para cada situação.

Posto isso, o melhor método para a investigação seria a aplicação do método científico, ou seja, a investigação pautada pela abdução, dedução e indução. No Direito, o pragmatismo também se preocupa em analisar as consequências da atribuição de significado, nesse caso, a atribuição de um conceito legal e os efeitos que essa aplicação pode causar em seus destinatários.

Dessa forma, considerando que o pragmatismo tem um interesse social por trás de sua ideologia, em fornecer a melhor decisão judicial para o caso concreto, isso também se relaciona com o princípio do acesso a justiça estabelecido na Constituição Federal de 1998, o que significa dizer, dar a cada conflito o seu desfecho mais adequado a fim de pacificação social.

Diante do exposto, o presente artigo tem o objetivo de detalhar as relações acima citadas e está dividido em três partes. A primeira etapa se preocupa em explanar a filosofia do pragmatismo e suas características. A segunda parte tem o objetivo de relacionar o pragmatismo e a aplicação do direito, considerando as crenças dos indivíduos e o ideal do consequencialismo. A terceira etapa relaciona o pragmatismo jurídico com a decisão judicial e como isso se relaciona com os métodos adequados de solução de conflitos.

1.A FILOSOFIA DO PRAGMATISMO

O pragmatismo nasceu no século XIX como uma corrente filosófica e com a ideia central de determinar e analisar os conceitos com base na sua experiência e aplicação no mundo real. Nessa linha, a ideia só faz sentido se ela pode ser colocada em prática.[1]

Os pragmatistas valorizam o uso das palavras e das ideias e os significados que atribuímos a elas.[2] Dessa forma, as ideias só possuem força quando fazem sentido em um determinado contexto e em uma determinada realidade. Posto isso, cada ideia e/ou palavra podem ter diversas interpretações, a depender do contexto em que está inserida e dos fatores que a influenciam.

O pragmatismo supera o objetivismo e a importância dada ao pensamento ideológico e dogmático[3], analisando as consequências e os efeitos dos fatos em uma certa realidade e as variantes que se relacionam com o objeto analisado.

Portanto, o pragmatismo rejeita apenas a observação como modo investigativo, ele reconhece a existência de circunstâncias e variáveis a depender de cada cenário. Por isso, um único fato pode gerar diferentes consequências a depender das variantes relacionáveis. A observação não é suficiente para determinar conceitos. 

Portanto, o diálogo como meio construtor da realidade é essencial para os pragmatistas.

Em relação aos principais pensadores do pragmatismo, Charles Sanders Pierce se destacou ao propor que o conhecimento apenas guiado pela razão, sem considerar a experiência seja suficiente, “Peirce propõe um método baseado na engenharia do pensamento moderno. Desde modo, seu argumento foi que a dúvida provoca na mente o surgimento de questões que levarão a ação de resolvê-la.”[4]

Pierce salienta a relação do processo de fixação de crenças e a importância do método científico. Pierce propõe abandonar a visão de que as crenças são puramente intelectuais e passa a situá-las como etapas da vontade e tendências para agir. Dessa forma, a crença é uma pré disposição de ação do indivíduo.[5]

Charles Pierce afirma que os métodos não científicos são incapazes de seguir com o processo do conhecimento[6]. Toda ideia se baseia em alguma crença como forma de agir para o futuro, para o que está por vir.[7] Dessa forma, a crença é um hábito de pensamento, que, do ponto de vista do comportamento, cria uma disposição de agir.

Pierce reconhece a falibilidade [8]como uma característica inerente ao ser humano, no entanto, apesar de ser sempre suscetível de falha, o ser humano sempre busca a melhor versão e solução. E, a atividade de sempre buscar a melhor conclusão, como uma atividade humana, será pautada em crenças pessoais, ou seja, nos pensamentos habituais que dão a pré disposição de agir de determinada maneira.

1.1 Dúvida e a fixação de crenças

O autor aqui explanado classificou os seguintes métodos de fixação das crenças: o método da tenacidade, o método da autoridade, o método “a - priori” e o método científico. Para Peirce, a forma de estabelecer as crenças de forma correta se dá por meio da aplicação do método científico.[9]

Para Pierce, a dúvida é um estado de incomodo, ao contrário que a crença é um estado de tranquilidade. A dúvida é a inquietação para cessar uma incógnita, a busca pelo entendimento e pelo conhecimento. Já a crença é uma ideia, um estado mental em que se acredita ser verdadeiro ou provável, é o produto do processo de investigação da dúvida.[10]

De acordo com Pierce, tanto a dúvida, quanto a crença proporcionam efeitos positivos. A crença não nos leva a agir de imediato, mas diante de acontecimentos que ativem as nossas crenças, elas nos fazem agir de certa maneira. As crenças orientam as nossas ações e, consequentemente, podem influenciar a investigação e fazer com que rejeitemos toda crença que não pareça estar estruturada de forma a assegurar a veracidade da crença pré-estabelecida.[11]

A dúvida ela começa o processo de investigação, é a partir dela, dessa inquietação, que faz com que busquemos uma resposta para a incerteza, a partir da investigação. Como menciona Pierce “a dúvida estimula-nos a investigar até vê-la destruída”.[12] O estímulo da dúvida leva ao processo de investigação e, como resultado desse processo, a formação da crença.

Posto isso, considerando que para alcançar o conhecimento, a dúvida e seu processo investigativo é necessário, do ponto de vista das regras e regulamentações necessárias para a harmonia social, conforme estabelece Pierce, nenhuma instituição poderá propor-se a regulamentar as opiniões acerca de todos os assuntos.[13] Só os de maior importância podem ser considerados. Dessa forma há certa liberdade na esfera de conduta subjetiva, visto que os indivíduos são dotados de um “sentimento social”, ou seja, as pessoas têm ideias e crenças formadas, que lhes foram ensinadas e vivenciadas.[14] No entanto, o convívio com outros indivíduos pode fazer com que as pessoas mudem suas crenças, formem sua opinião, bem como, modifiquem o que enxergam como verdade, já que cada pessoa tem uma crença, uma formação. A partir da exposição de outras ideias, a pessoa pode optar por qual crença aceitar e qual faz mais sentido no seu contexto de vida.

Posto isso, o Estado de Direito, como instituição, pode e deve seguir sua função social de regulamentação e manutenção da ordem social, mas deve ser levado em consideração o conhecimento e a esfera subjetiva de seus indivíduos que tem conhecimento a partir de determinado assunto.

Partindo da ideia de cada indivíduo possui sua realidade, suas experiências de vida e, portanto, seus valores, admite-se a existência de contextos diferentes que interferem nas relações e sensações do homem.

Peirce revela que há realidades a serem identificadas conforme “sentidos de acordo com leis regulares” e que, através do “raciocínio como as coisas realmente são”, é que se pode alcançar a definição de realidade[15], ou seja, esta passa a depender de concepções subjetivas, como é o caso dos sentidos e do raciocínio, que são fatores inerentes ao ser humano e próprios de cada um deles (individualizados), significando que diferentes concepções subjetivas irão acarretar em diferentes noções ou significados ou até mesmo vivências da realidade.

Ademais, embora confirme que a ciência é método que enxerga coisas reais, “cujas características são inteiramente independentes das nossas opiniões acerca delas”, Peirce admite a existência de métodos de investigação que entendem que a realidade não se exaure na esfera do que é real e o que não é real ou, até mesmo, nem chega a discutir se a realidade é concreta ou abstrata, mas tão somente decorrente do convívio do que existe e é fato, com o que não existe e é subjetivo.[16]

Por fim, e corroborando com o entendimento adotado, Peirce dá a ideia de que a realidade não é um fato, não é exata, recaindo sobre ela uma insatisfação acerca de ideias antagônicas que acabam por não a definir.[17] Assim, tal insatisfação seria vital para a fixação de uma crença, de modo que “ninguém pode realmente duvidar que existem realidades, pois, se o fizesse, a dúvida não seria uma fonte de insatisfação”.[18]

Por conseguinte, a melhor forma de se chegar ao conhecimento, de forma mais isenta das crenças pessoais pré estabelecidas, seria o método científico.

1.2 O método científico de Pierce e o Direito

Com o método científico em evidência, se faz necessário a distinção entre ciência e doutrina.

A doutrina representa o conjunto de ideias que esclarecem e servem de base para um sistema, já a ciência é o corpo de conhecimentos, sobre um determinado tema, obtido mediante um método investigativo empírico, conhecimento rigoroso e racional.[19]

Doutrina se trata de um complexo de ideologias que servem de base para um determinado sistema. Trata-se, portanto, de uma fonte de ideias. Pode-se citar, como exemplo, a doutrina jurídica. Esta serve, em primeiro plano, como forma de estudo e interpretação das normas jurídicas, estabelecendo uma orientação, interpretação, opinião ou até mesmo uma teoria a respeitos delas e, a partir disso, num segundo plano, a doutrina jurídica pode se prestar a embasar, influenciar ou até mesmo fundamentar uma decisão judicial.

Por outro lado, a ciência não pode ser entendida como fonte de ideias ou convicções. Ciência é matéria exata, alcançada por meio de estudos, pesquisas ou empirismo.

Em que pese se tratar de matérias diferentes, pode-se afirmar que a ciência consegue recorrer à doutrina, em qualquer que seja a área, para buscar fundamentos ou bases para um estudo preliminar. Cita-se como exemplo, novamente, a área jurídica. A ciência do Direito, como sendo dogmática, muitas vezes, necessita de amparo ideológico para a aplicação de uma lei, isto porque o Poder Legislativo Federal apenas elabora a norma, mas não ensina como ou, até mesmo, quando aplicá-la, daí necessário se faz a busca da solução dessa adversidade por meio da escola doutrinária.

Considerando a doutrina como um conjunto de ideias que esclarecem e servem de base para um sistema, o método científico de Pierce se relaciona com a doutrina, ou seja, baseado em uma investigação.[20] A investigação parte de fatos conhecidos e observados para caminhar em direção ao conhecimento desconhecido. Dessa forma, o processo de pesquisa pode tanto trazer um raciocínio procedente, quanto o improcedente e tal fato é fundamento da lógica.

No método científico a investigação se pauta pelo processo de abdução, dedução e indução da ideia/hipótese. [21]

A abdução cria a hipótese. Ela desenvolve e associa ideias para obtenção de um conceito. Trata-se de um processo criativo. Importante ressaltar que Pierce foi o primeiro a introduzir a abdução como uma inferência lógica. [22]

A abdução leva em consideração os preconceitos humanos e o contexto em que o julgador está inserido, de forma que isso influencia e instiga um agir voltado à elaboração de uma crença. Com base nessa idéia, a abdução está relacionada a um lógica viva, uma vez que o contexto vivenciado e o ambiente que interfere no julgador são mutáveis a qualquer tempo, a depender dos eventos vivenciados e, consequentemente, as crenças também são alteradas, já que estão diretamente vinculadas um ao outro.[23]

No Direito, o pragmatismo articula a abdução na aplicação das normas jurídicas, posto que julga ser de suma importância a avaliação dos efeitos da decisão no contexto de vida dos seus destinatários e a experiência prática da aplicação da norma. É feito um processo criativo de associação de todas as consequências possíveis a partir da regra aplicada.[24]

  A dedução explica a hipótese. Na medida que apresenta o resultado implícito de determinas premissas.[25] O silogismo dedutivo se aproxima do método a priori, na medida que o silogismo dedutivo tende a raciocinar de forma automática, ou seja, não há juízo de valor, o pensamento decorre de proposições gerais que, por meio da lógica, levam a proposições particulares. O modelo dedutivo trabalha através da subsunção, combinação de uma proposição menor em outra maior e mais amplo. No âmbito do Direito, o silogismo dedutivo se mostra na racional subsunção do fato à norma, sem priorizar a análise de contexto.[26]

O pragmatismo tem sua razão em apontar que o silogismo dedutivo, assim como a subsunção são automáticos[27] no sentido de que não privilegiam o contexto, mas sim uma análise puramente racional, tendo em vista que o contexto e os preconceitos dos indivíduos influenciam diretamente os seus comportamentos, da mesma forma que é importante analisar os efeitos práticos do direito em sua aplicação. No entanto, a subsunção também serve como um ponto de partida, uma referência para a tomada de decisão e formação de crenças.

 No Direito, o pragmatismo articula sua aplicação nas normas por meio da subsunção do fato à norma, no contexto de justificação.[28]

Já a indução verifica a hipótese. Pode ser esclarecido como o raciocínio que parte de dados particulares para a definição de uma regra/ crença. [29]

 No que diz respeito a indução na aplicação das normas jurídicas, essa se dá diante da situação em que o indivíduo acredita na veracidade de suas crenças e premissas, sendo que ambas influenciaram em seu comportamento/ decisão/posicionamento, de forma a agir conforme elas. O aplicador do Direito está pronto para agir a partir da conclusão e defender sua opinião como verdadeira.[30]

Sendo assim, na visão de Pierce, o método científico seria o melhor meio para chegar ao conhecimento, dado que privilegia a criação, explicação e teste da teoria na realidade de determinado contexto.

2.O PRAGMATISMO JURÍDICO

2.1 Dualismo: Ser e Dever ser

Levando em consideração a relação entre fato e norma, ser e dever ser, o pragmatismo supera a dualidade entre o ser e o dever ser, integrando-os em um mesmo plano.[31]

Unir pensamento e existência é ideia fundamental do pensamento pragmatista. O pragmatismo unifica o mundo dos fatos (realidade) e o mundo do direito (abstração e teoria). Dessa forma, essas duas entidades em um mesmo plano tornam possível transitar do fato para a teoria no Direito, sem a necessidade de se recorrer a estratagemas lógicos ou justificações externas.[32]

Uma ideia fundamental do pragmatismo é “Ligar pensamento à existência, ligar o pensamento à vida”.[33] Nesse sentido, o pensamento só ganha significado na conduta que o agente está apto a produzir. Assim, o pensamento só se faz como elemento da realidade, movendo-se para um plano único, do qual também faz parte a existência e a vida.

Diferentemente do que ocorre no dogmatismo tradicional, o pragmatismo vai além do dualismo e integra o mundo dos fatos e o mundo dos direitos em um plano único.

O método pragmatista obtém significado de conceitos por meio dos fatos, da experiência.

Trata-se, então, tão somente, de uma maneira dos fatos embasarem conceitos universais, havendo conexão entre aquilo que é abstrato (e por vezes subjetivo) como é a verdade, e aquilo que é real como o que ocorre de forma efetiva e tangível ao ser humano.[34]

Nesse contexto, pode-se afirmar que o método pragmatista lida com os fatos como não sendo algo verdadeiro nem falso, e que eles são o que são, de modo que são eles que determinam qual o significado a ser dado as suas causas e consequências,

Adicionalmente, os fenômenos e fatos sociais não são concebidos como algo acabado, mas como processo, coisas em andamento, que apresentam uma lógica viva.[35]

Posto isso, vale ressaltar que o pragmatismo de Pierce atenta para um conceito fundamental que é o de continuidade.[36] Por ele poderíamos entender que a proposta a partir da abdução é colocada em um primeiro momento no tempo, que é contínuo, e se segue para o contexto da justificação, segundo momento. A abdução está ligada pela sua natureza ao contexto da descoberta, ou seja, da investigação, é o ponto de partida e não o ponto de chegada do processo investigativo. Esse processo pode ser estimulado pela interdisciplinariedade que o pragmatismo oportuniza, trazendo contribuições de outras matérias como Economia, Psicologia, Engenharia e etc. Isso faz inspirar o julgador na antecipação das hipóteses concebíveis e sua posterior avaliação. [37]

Posterior a isso há o momento de justificação. Dar vida ao contexto de justificação, a partir do contexto de descoberta, oportunizado pela abdução é o projeto que se pretende com a aplicação do raciocínio abdutivo ao Direito.

 Para Pierce, a continuidade é o que permite o desenvolvimento de previsões corretas do curso futuro dos fenômenos.

“O continuum é aquilo que a lógica dos relativos mostra ser o verdadeiro universal, uma vez que nenhum realista é tão tolo a ponto de dizer que nenhum universal é uma ficção.

Nesse continuum está a possibilidade desta humana e ubíqua (não exclusivamente um privilégio das ciências) tendência à descrição do futuro, mesmo que se refira a fatos quase imediatos.”[38]

A partir disso, o conceito de continuidade serve à aplicação do Direito como uma forma de formular a probabilidade de acontecimentos futuros, como as consequências de determinada decisão.[39]

O método pragmatista, operacionalizado pela abdução leva em consideração fundamentalmente as consequências lançadas na imaginação criativa. A abdução terá sempre em mente a possibilidade de todas as consequências possíveis e imagináveis da decisão, em direção progressiva ao contínuo aperfeiçoamento para a melhor decisão, considerando as particularidades de cada contexto.

2.2 Aplicação do Direito, Crenças e Consequencialismo

Apesar do método científico favorecer uma isenção em relação a influência das crenças do investigador, isso ainda se mantém um desafio.

Particularmente no âmbito do Direito há que se reconhecer que a dificuldade de ser inteiramente impermeável aos elementos politicos e valorativos, tendo em vista que o Direito é moldado e aplicado por pessoas, que possuem experiências diferentes e contextos de vida distintos, do mesmo modo que está diretamente relacionado a comportamento, dessa forma, por conta das experiências, ideologias e crenças que foram moldando o ser humano ao logo do tempo, é muito difícil que este não coloque, mesmo que inconscientemente, os seus valores, julgamentos e ideologias políticas em seus posicionamentos, decisões e legislações.

Nessa linha, há também a dificuldade de o juiz não tercer nenhum tipo de valoração e não formar nenhum juízo de valor, em razão de dois fatores. O primeiro se refere ao fato de que quando o juiz julgar, independente do posicionamento escolhido, o juiz terá que argumentar e justificar sua decisão, já fazendo, portanto, um juízo de valor a respeito da lide. O segundo ponto se refere ao fato de que o juiz, além do cargo que ocupa, como pessoa física, ele também possui suas crenças pessoais, seus preconceitos, posicionamentos politicos, contexto de vida, ambiente vinvenciado e isso pode acontecer mesmo que inconscientemente. Por isso, muitas vezes o juiz não tem consciência de suas crenças e inclinações pessoais que podem condicionar sua decisão.[40] O desafio está em ponderar suas crenças pessoais em relação ao caso concreto e o Direito

Dessa forma, a fase instrutória do processo é capaz de fornecer um maior grau de segurança para as abduções legais, porque a abdução legal busca a explicação dos fatos e a sua classificação legal, ou seja, atribuição de um legal meaning.[41] Dessa forma, a tarefa é descobrir o que aconteceu e classificar o fato de acordo com o conceito legal. Nesse processo de descoberta, a fase instrutória se apresenta com relevância, tendo em vista que ela ajudará e dará embasamento ao juiz para entender o que de fato aconteceu com segurança, ou seja, com elementos fortes que comprovam e afirmam que determinados fatos são verdadeiros ou falsos, para, assim classificar a situação e o seu contexto de acordo com o conceito legal, o que produzirá consequências, conforme a classificação dada.

Giovanni Tuzet propôs quatro propostas de abdução para as abduções legais. De acordo com o proposto, duas propostas se aproximam do fenômeno de aplicação da lei, sendo: i) inferir, a partir de uma norma expressa, um princípio não expresso do qual ela depende e ii) inferir, a partir dos caracteres observados do caso, como o caso deve ser classificado legalmente.[42] Na primeira hipótese, para aplicação da lei, o juiz deve considerar não só o texto legal puro, mas sim o contexto da criação da norma, sua finalidade, os princípios que ensejam o texto legal, sendo a aplicação feita de acordo com contexto da norma e o contexto fático (segunda hipótese). Dessa forma, após esclarecimento dos fatos, observação das circunstâncias e enquadramento legal, há maior aproximação da aplicação da lei.

Tuzet contribui com o assunto ao afirmar que o conceito legal não possui um significado em si mesmo, isso significa dizer que o conceito legal, a regra jurídica, não possui apenas uma única interpretação ou um significado definitivo, tendo em vista que para determinar o conceito legal é necessário que tenha um contexto fático de referência.[43] Um mesmo conceito legal pode ser enquadrado em diversas situações fáticas diversas. Por isso, antes da determinação do significado de um conceito legal é necessário que se tenha esclarecido o contexto particular, os fatos ocorridos, para, depois, analisar as suas particularidades e caracteres, o que pode corresponder ou não a um enquadramento legal.

Um caso pode ser um fato jurídico, ou seja, uma situação que possui desdobramentos jurídicos. Assim, o fato jurídico pode implicar em um enquadramento legal. A partir de suas características, esse fato é classificado de acordo com algum conceito legal. Dessa forma, uma vez que os conceitos jurídicos são expressos em nomas e princípios, a sua descoberta instanciada pelo caso, é fundamental para a determinação da lei a ser aplicada.

Posto isso, a diferença mais importante quando se compara a abdução na esfera da Ciência e do Direito é que a abdução científica se preocupa em maior escala em explicar, compreender o fato e propor reflexões acerca do estudado. Já a abdução na esfera do Direito não se preocupa somente na explicação do fato, mas em classificá-lo de acordo com uma norma legal. E, a partir dessa classificação, estabelecer consequências aplicáveis, de acordo com o texto normativo.[44]

O pragmatismo prega que as decisões judiciais devem ser baseadas em fatos e consequências, não em conceitualismos e generalizações. Assim, os juízes pragmatistas possuem a vontade de aplicar a melhor decisão para o caso concreto, considerando presente e futuro, ao mesmo tempo que devem assegurar a coerência de princípios e legislações.

3.DECISÃO JUDICIAL E PRAGMATISMO

3.1 Influência do Estado Regulatório no Pragmatismo

Diferentemente do Estado Liberal que prega pelo livre de mercado, liberdade individual etc., o Estado Regulatório passa para si a missão de ordenar e aperfeiçoar a sociedade. Dessa forma, os impactos sobre o direito são de duas naturezas: o Estado regulatório trouxe para a esfera jurídica vários temas que antes eram vistos como extrajurídicos, como por exemplo, o meio ambiente, regras de segurança e saúde pública etc. Isso fez com que os profissionais do Direito conhecessem demais matérias. A segunda forma de influência do Estado Regulatório favorece a criação de políticas públicas, visto que analisa a realidade e os efeitos das normas e decisões perante seus destinatários, ou seja, houve a substituição do “government by law” para o “government by policies”.[45]

Na medida que o Estado Liberal passa a ser um Estado regulatório, ou seja, o Estado passa a ser responsável por promover o bem-estar da sociedade, ele também passa a priorizar temas que antes não eram relevantes, como o meio ambiente, segurança, saúde, inclusão de minorias etc. Por consequência, essas matérias que, anteriormente, eram vistas como “extrajurídicas”, também ganham espaço no direito.[46] A preocupação em proporcionar o bem-estar da sociedade faz com que seja impreterível que, para alcançar esse objetivo, o Estado também dê atenção para a realidade social e as consequências de suas decisões para com os seus destinatários. Para tanto, ele necessita desenvolver uma série de ações e atuar diretamente em diferentes áreas, e isso possibilita a formulação e execução de políticas públicas, um conjunto de ações e decisões do poder público, voltadas para a solução e/ou melhora de problemas da sociedade, a fim de garantir e colocar em prática direitos que são previstos na Constituição Federal e em outras leis.

Posto isso, o Estado Regulatório está alinhado com o pragmatismo jurídico, na medida que tem por objetivo proporcional o bem estar social, solução e melhora das questões da sociedade. Nessa mesma linha está a decisão pragmatista, em que se preocupa em levantar todas as consequências possíveis da aplicação de uma norma, a fim de aplicar a que melhor atende as necessidades de seus destinatários.

3.2 O juiz pragmatista

De acordo com Richard Posner, o juiz pragmatista tenta dar a melhor decisão, tendo em vista que ele tem o dever de garantir a coerência entre os princípios, com que as autoridades fizeram no passado.[47]

Adicionalmente, o juiz pragmatista se preocupa em assegurar a coerência com o passado se a decisão de acordo com os precedentes for o melhor método para produzir os melhores efeitos no futuro. Diferentemente do juiz positivista, que se preocupa somente em assegurar a coerência com as decisões passadas. Além disso, o juiz positivista utiliza como fonte de direito os precedentes, a legislação e os dispositivos contratuais. Se todas as fontes indicarem o mesmo caminho, a decisão do juiz já está pré-determinada a não ser que haja outra corrente doutrinária/jurisprudencial. [48]

Em contraponto, o juiz pragmatista tem outras prioridades, ele quer encontrar a melhor decisão para o contexto personalizado, a melhor decisão que atenda às necessidades presentes e futuras; isso não significa que o juiz não contemple os dispositivos legais e a jurisprudência, mas sim que ele as utiliza como fonte de informações potencialmente úteis sobre o provável melhor resultado no caso sob análise e como limites que ele deve ter, como restrições parciais à sua liberdade de decisão, recorre antes a fontes que tenha relação direta com a norma que se pede que confirme ou modifique. [49]

O positivista atribui um peso maior as fontes, enquanto o juiz pragmático atribui um peso maior aos fatos.

Vale mencionar que não é correto afirmar que o pragmatismo jurídico promove a desobediência aos precedentes judiciais, tendo em vista que o pragmatismo não ignora totalmente os precedentes judiciais.[50] O juiz pragmatista decide se vai manter a decisão anterior ou modificá-la na medida do caso concreto. Posner esclarece que o juiz pragmatista deve levar em consideração todas as fontes do direito (incluindo os precedentes) e os argumentos jurídicos pertinentes a determinada causa.[51]

Perante a abordagem pragmatista é possível entender que a decisões judiciais não ficam engessadas aos precedentes, sem análise de contexto e caso concreto levando em consideração as suas particularidades. Por outro lado, a decisão jurídica também não fica à mercê das opiniões pessoais de cada juiz, na medida que o pragmatismo deve ser entendido como a disposição de basear as decisões públicas em fatos e consequências;[52] os juízes pragmatistas sempre tentam fazer o melhor possível em vista do presente e do futuro, guiados pelo sentido de terem o dever de assegurar a coerência de princípios com o que outras autoridades fizeram no passado.

O pragmatismo tem como principal critério interpretativo que o direito legislado seja submetido a uma filtragem, na qual deverão ser consideradas as implicações sociais e humanas da aplicação do texto normativo ao caso concreto, sempre tendo em vista as consequências desta subsunção – os fins sociais –, direcionando-a à obtenção do resultado mais benéfico para a sociedade. Há uma análise do contexto e da melhor decisão considerando as implicações no presente e no futuro.

3.3 Pragmatismo e Resolução Adequada de Conflito

O direito a acesso à justiça está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art.  5º, inciso XXXV, que traz expressamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito.

O acesso à justiça, em um primeiro momento, representa o direito a ida ao Judiciário para dirimir conflitos.

Porém, conforme Ada Pellegrini Grinover, o acesso à justiça não é somente o direito à ida ao Judiciário, mas sim, direito de ter acesso à vários meios e modos de solução de conflito, para que esse seja tratado da melhor forma.

O efetivo acesso à justiça é aquele que gera acesso a ordem jurídica justa, por intermédio de urna tutela adequada que solucione os conflitos e leve a pacificação social. Isso vai além do acesso ao Judiciário, não podendo o tema ser estudado nos acanhados limites de acesso aos órgãos judiciários existentes no país.[53]

O efetivo acesso à justiça é aquele que gera acesso a ordem jurídica justa, por intermédio de urna tutela adequada que solucione os conflitos e leve a pacificação social. Isso vai além do acesso ao Judiciário, não podendo o tema ser estudado nos acanhados limites de acesso aos órgãos judiciários existentes no país.

Adicionalmente, o acesso à justiça está ligado diretamente a jurisdição.[54]

Diante disso, o exercício da jurisdição e a solução do conflito dita pelo Judiciário se realizam através do processo. Importante destacar que processo é o instrumento para pacificação que o Estado coloca à disposição das partes.

No entanto, de acordo com Ada Pellegrini Grinover, a instrumentalidade do processo pode ter duas espécies: instrumentalidade por finalidade e instrumentalidade metodológica. A primeira refere-se ao processo como forma de atuação do direito material. A segunda corresponde a forma com que o processo deve ser estruturado, esse deve ser organizado a partir do conhecimento dos diversos tipos de conflitos para dar a eles a tutela jurisdicional adequada.

 Deste modo, a tutela jurisdicional adequada só pode ser alcançada através do procedimento adequado. Por procedimento entende-se o modo pelo qual o processo se exerce, ou seja, “tudo que o processo necessita para atingir seus objetivos”.[55]

Conforme ensina Ada Pellegrini Grinover: “Se, conforme nosso pensamento, a jurisdição compreende a justiça estatal, a justiça arbitral e a justiça consensual, é evidente que fica superado o conceito clássico de jurisdição.”.[56]

A partir dessa concepção de tratar os conflitos da maneira mais adequada para atingir a pacificação social, sendo essa a concepção de acesso à justiça, haja vista que existem os mais diversos conflitos originados por diferentes motivos, a forma de administrá-los também precisa ser apropriada. Por conseguinte, o conceito de jurisdição também foi modificado.

A partir do exposto, uma das funções do Direito é a pacificação social e solução dos conflitos instaurados pela sociedade, seja resolvendo um conflito pontual ou reestabelecendo o diálogo entre partes conflituosas.

Para isso, há diversos meios adequados para resolver as divergências advindas da vida cotidiana.[57] Cada conflito possui uma melhor forma para esclarecê-lo. Importante ressaltar que uma divergência pode ter um meio adequado de solução ou mais, a depender da complexidade de cada caso.

No item anterior foi explanado o processo judicial e a melhor decisão para cada situação, a partir do ideal do pragmatismo.

O processo judicial integra o meio heterocompositivo de solução de conflitos, o qual também tem a finalidade de proporcionar a solução mais adequada a depender de cada contexto.

Isso se encontra com o ideal pragmático, considerando que o pragmatismo prega que a decisão judicial enfatize os fatos e, a partir de uma classificação legal, analise todas as consequências possíveis causadas pelo legal meaning atribuído.

Dessa forma, o objetivo é obter o resultado mais benéfico para as partes. Há uma análise detalhada do contexto e da melhor decisão considerando as implicações no presente e no futuro.

A filosofia pragmatista reforça e está alinhada com o princípio do acesso a justiça valorado pela Constituição Federal de 1988, na medida que prega que a decisão judicial deve abranger a melhor conclusão para cada caso, por meio da análise prática de sua conclusão. Isso atende a ideologia de dar a cada conflito, a solução mais adequada, considerando suas particularidades e contextos diferentes.

CONCLUSÃO

O pragmatismo tem por base salientar a importância do significado atribuído a conceitos e as ideias.

Em vista disso, um conceito pode ter interpretações diferentes, a depender das peculiaridades de cada contexto em que faz parte.

E, para chegar na interpretação mais adequada, considerando as diversas realidades, o ideal pragmatista defende o conhecimento guiado pela experiência. Apenas a observação não seria eficiente para essa finalidade, tendo em vista que cada indivíduo possui suas crenças, as quais são produto de suas vivências e experiências de vida e, cada pessoa, possui uma realidade diferente. Dessa forma, o caminho ao conhecimento e a uma conclusão se mostra falho, as vistas do pragmático.

Para alcançar o melhor significado de um conceito, seria necessário à sua investigação, gerada por uma dúvida. E, para isso, o método científico se mostra mais adequado, significa dizer, um método investigativo guiado pelo processo de abdução, dedução e indução.

A finalidade é atingir o melhor significado do conceito, a partir de um método eficiente e menos parcial possível, seguindo uma metodologia investigativa empírica e racional.

A ideologia aplicada ao Direito não ignora o objetivo da matéria de colaborar com o bem estar social. Dessa forma, o eixo está em estabelecer a melhor decisão judicial para cada conflito, a partir da análise detalhada dos fatos e de suas nuances. Assim, após identificar as particularidades de cada caso concreto e atribui-lo a uma classificação jurídica, o pragmatismo defende que todas as consequências possíveis da aplicação da norma jurídica naquela realidade devem ser encaradas e identificadas. E, a partir disso, fornecer a decisão mais adequada para o caso. Importante ressaltar que isso não significa dizer que o juiz não terá um embasamento legal e jurisprudencial, mas sim, que ele abrangerá e fará uso de todas as fontes do Direito.

A ideologia aqui explanada está alinhada, portanto, com o princípio do acesso à Justiça estabelecido pela Constituição Federal de 1988. Por acesso à justiça se considera o esforço para dar à desavença, a sua melhor solução, considerando todos os meios disponíveis e os que melhor combinam com as suas características, com a finalidade de pôr fim ao problema.

Assim como o pragmatismo jurídico e o consequencialismo, a preocupação em ter uma solução e decisão mais adequada possui uma finalidade social, de solução do problema na raiz e em toda sua dimensão, possibilitando de fato o acesso a justiça de ter a melhor conclusão para a lide e, consequentemente, maior harmonia social e equidade.  

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