RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a análise das principais questões envolvidas em processos administrativos para contratação direta de bens, serviços, alienações ou obras na Administração Pública, o que abrange um estudo sobre o aspecto constitucional do afastamento do procedimento licitatório, as novidades trazidas pela Lei n. 14.133/2021, quando comparada com a Lei n. 8.666/93, e a sua regulamentação até então editada, como a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, o Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, a Instrução normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021 e o Decreto nº 10.922/2021.

Metodologia – A metodologia adotada é a revisão doutrinária do tema, visando apontar os fundamentos legais, normativos e jurisprudenciais da contratação direta na Administração Pública, com a análise das principais dificuldades encontradas na instrução processual do processo administrativo e com propostas de soluções práticas aos gestores públicos.

Resultados – Por meio de um estudo comparativo, este trabalho destrincha os principais aspectos contidos nas contratações diretas na Administração Pública, seja por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, o que compreende uma interpretação sistemática e teleológica dos atos normativos aplicáveis ao tema, resultando em posicionamentos para o saneamento das principais dúvidas jurídicas que podem surgir quando da aplicação da norma pelos órgãos de assessoramento jurídico e gestores públicos responsáveis pela instrução processual.

Palavras-Chave: Licitação. Contratação direta. Lei nº 14.133/2021. Requisitos. Inexigibilidade. Fornecedor exclusivo. Setor artístico. Serviços técnicos especializados. Credenciamento. Aquisição ou locação de imóvel. Dispensa. Pequeno valor. Manutenção veicular. Licitação fracassada ou deserta.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 8.666/93, que está vigente há quase trinta anos, perderá sua vigência em 1º de abril de 2023, quando a Lei nº 14.133/2021, chamada Nova Lei de Licitações e Contratos, será aplicável em sua plenitude, nos termos do seu art. 193.

Depois do Projeto de Lei nº 4253/2020 – e um total de 28 vetos – a Lei nº 14.133 recebeu a sanção presidencial, em abril de 2021. Essa lei pretende oferecer mais transparência, agilidade e menos burocracias aos processos de licitação.

O procedimento para contratação direta, por meio de inexigibilidade ou dispensa de licitação, sofreu importantes alterações.

O art. 74 da NLLC contem 5 incisos com situações que ensejam a inexigibilidade de licitação, enquanto o art. 25 da Lei n. 8.666/93 possui 3. Já no art. 75 o número de incisos que veiculam as hipóteses de licitação dispensável foi reduzido de 35, no art. 24 da Lei n. 8.666/93, para 16.

Nesse contexto, o presente material tem por objetivos apresentar os principais aspectos da nova sistemática de contratação direta na Administração Pública, especialmente a federal, por meio da análise do conjunto normativo aplicável e revisão doutrinária sobre o tema, além de uma detida análise na jurisprudência do assunto, em especial do Tribunal de Contas da União.

Por meio de uma interpretação sistemática, analógica e teleológica dos atos normativos vigentes, propõe-se soluções jurídicas e práticas para o saneamento das principais dúvidas e dificuldades que serão encontradas pelos advogados e gestores públicos ao aplicar a Nova Lei de Licitações e Contratos.

Para se atingir esses objetivos, aborda-se diversos assuntos que envolvem as contratações diretas, tais como:

·         Documentos que devem compor o processo administrativo de contratação direta;

·         Elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP;

·         Dispensa de registro no plano de contratações anual;

·         Pesquisa de preços e valor estimativa da contratação;

·         Requisitos de qualificação e habilitação;

·         Necessidade de atendimento à publicidade e transparência;

·         Hipóteses de inexigibilidade de licitação;

·         Hipóteses de dispensa de licitação;

·         Dispensa por pequeno valor;

·         Dispensa para contratação de manutenção veicular; e

·         Dispensa emergencial;

Espera-se que este estudo seja uma ferramenta de consulta importante para os gestores e advogados públicos, responsáveis pelo assessoramento jurídico de órgãos e entidades, sobre os aspectos relevantes na contratação direta baseada na Nova Lei de Licitação e Contratos.

CONTRATAÇÕES DIRETAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS (LEI N. 14.133/2021)

Segundo o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, a regra na Administração Pública é a realização de licitação pública para os diversos tipos de contratação.

Prevê o dispositivo constitucional citado que,

“(...) ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

O referido mandamento constitucional reflete, pois, uma norma constitucional de eficácia contida ou restringível, apresentando-se como um dispositivo que, não obstante tenha aplicabilidade plena e imediata, poderá sofrer restrições pelo legislador infraconstitucional, por intermédio da edição de leis ordinárias ou complementares (SAVONITTI, 2007).

Registra-se que a contratação pública é um procedimento formal. Mesmo as hipóteses de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade de licitação) exigem um procedimento prévio e determinado, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais, em que é imprescindível a observância de etapas e formalidades legais.

Por meio deste procedimento prévio define-se um objeto a ser contratado, adota-se providências acerca da elaboração de projetos – se for o caso –, apura-se a compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias, os dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação da empresa escolhida etc. Com essas cautelas, a Administração não foge do dever de buscar a melhor contratação possível para atender a necessidade pública.

Veja-se a doutrina do Professor Marçal Justen Filho (2010):

Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. ‘Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação. (...) a Administração deverá definir o objeto a ser contratado e as condições contratuais a serem observadas. A maior diferença residirá em que os atos internos conduzirão à contratação direta, em vez de propiciar prévia licitação. Na etapa externa, a Administração deverá formalizar a contratação. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p. 387

Nesse contexto, o art. 72 da Lei n. 14.133/2021 prevê quais documentos que devem compor aquele:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Segundo a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital, a elaboração do ETP é facultada e dispensada nos seguintes casos:

Art. 14. A elaboração do ETP:

I - é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 e do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133, de 2021; e

II - é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.

Portanto, é facultativa a elaboração do ETP nas seguintes situações:

Art. 75. É dispensável a licitação:

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

(...)

VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

Em contrapartida, além das prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos, é dispensado o ETP “para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação” (inciso III do art. 75):

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Além da dispensa de ETP nas situações acima, o Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022, que regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o plano de contratações anual e instituir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, afasta a exigibilidade de registro da compra direta no Plano de Contratações Anual nas seguintes hipóteses, no que interesse a este estudo:

Art. 7º  Ficam dispensadas de registro no plano de contratações anual:

III - as hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021; e

Assim sendo, em adição aos incisos VII e VIII do art. 75 já transcritos acima, é dispensada de registro no plano de contratações anual a “contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios”.

Registre-se que a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, do MPDG, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, ainda sob a égide da Lei n. 8.666/93, dispensa, em seu art. 20, § 2º, salvo o Gerenciamento de Riscos da fase de Gestão do Contrato, as etapas dos Estudos Preliminares e do Gerenciamento de Riscos nas (a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; e nas (b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Enquanto não é editada nova Instrução Normativa que regulamente a Nova Lei de Licitações e Contratos, conforme o inciso I do seu art. 72, na instrução processual das contratações diretas, sempre deverá ser elaborado o documento de formalização de demanda e, se for o caso, a análise de riscos, o termo de referência, projeto básico ou projeto executivo. O estudo técnico preliminar, como já afirmado, é facultada e dispensada nas hipóteses do art. 14 da Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022.

Em sequência, o art. 72 da NLLC dispõe que o processo de contratação direta deve conter a estimativa da despesa, calculada na forma estabelecida no seu art. 23, in verbis:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Para contratação de obras e serviços de engenharia aplicam-se as regras do § 2º do art. 72.

Conforme o seu § 3º, nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.

Quando nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo (§ 4º).

O regulamento mencionado no § 1º do art. 23 da NLLC é, atualmente, a Instrução normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. O seu art. 5º possui redação semelhante ao art. 23 da NLLC:

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso;

IV - pesquisa direta com, no mínimo, 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, por meio de ofício ou e-mail, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; ou

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital, conforme disposto no Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia.

Segundo o § 1ª do art. 5º, deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II, devendo, em caso de impossibilidade, apresentar justificativa nos autos.

Importante destacar que a regra do § 4º do art. 23 da NLLC é repetida no § 1º do art. 7º da IN SEGES/ME nº 65/2021. Contudo, o § 2º do art. 7º a complementa, afirmando que, excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço de que trata o § 1º poderá ser realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido.

Na hipótese de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, a estimativa de preços poderá ser realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa, cujo procedimento será realizado por meio de solicitação formal de cotações a fornecedores (§§ 4º e 5º do art. 7º da IN n. 65/2021).

Obviamente, fica vedada a contratação direta por inexigibilidade caso a justificativa de preços demonstre a possibilidade de competição (§ 3º do art. 7º da IN n. 65/2021).

O inciso III do art. 72 prevê que os autos administrativos para contratação direta devem possuir “parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos”.

Os pareceres técnicos elaborados pelo órgão contratante devem enquadrar a demanda administrativa às hipóteses de dispensa e inexigibilidade do art. 74 e 75 da NLLC, justificando pormenorizadamente a necessidade de contratação, o quantitativo de bens ou serviços desejados, o preço que será praticado, a razão da escolha do contratado etc.

O parecer jurídico cabe ao órgão de assessoramento jurídico da Administração, que deverá (art. 53, § 1º):

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

O órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos (§ 4º do art. 53).

No âmbito das contratações diretas, é de suma importância a regra disposta no § 5º do art. 53 da NLLC:

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

Nesse sentido, o Advogado-Geral da União Bruno Bianco Leal editou a Orientação Normativa n. 69, de 13 de setembro de 2021:

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

Portanto, na dispensa de licitação por pequeno valor e na inexigibilidade de licitação cujo valor não ultrapasse os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, é possível que o órgão federal contratante celebre o ajuste sem necessidade de manifestação jurídica do seu órgão de assessoramento jurídico.

O art. 72, IV, exige a “demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido”.

A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei 8.429/92, e artigo 150 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:  (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

O órgão ou entidade contratante também devem juntar a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Contudo, o órgão federal deve verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa n. 52 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da LC 101/2000:

As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000.

Lembramos ainda que, segundo o § 3º do art. 16 da LC 101/2000, a exigência das declarações é dispensada para as despesas consideradas irrelevantes nos termos da Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Em relação ao inciso V do art. 72 da NLLC, é importante registrar que mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação a comprovação da habilitação e qualificação do contratado deve ser exigida com relação aos aspectos essenciais à regularidade da contratação.

Segundo o art. 62 da NLLC, a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:

I - jurídica;

II - técnica;

III - fiscal, social e trabalhista;

IV - econômico-financeira.

Nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), as documentações relativas à capacidade da licitante acima citadas poderão ser dispensadas total ou parcialmente (art. 70, III, da NLLC).

A Equipe Técnica da Zênite (2022), ao comentar o art. 92, XVI, da NLLC, traz interessante perspectiva sobre a necessidade de manutenção dos requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária durante a vigência contratual decorrente de contratação direta:

O art. 92, da Lei nº 14.133/2021 define as cláusulas que necessariamente devem constar em todo contrato. Logo, não cabe qualquer margem de discricionariedade para que a Administração decida se fará ou não constar no contrato o rol ali indicado.

Dentre as cláusulas necessárias nos contratos, citamos “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta” (art. 92, inciso XVI).

A nosso ver, a fixação dessa condição tem o claro intuito de resguardar a manutenção das condições necessárias para autorizar o afastamento do dever de licitar, legitimando a celebração da contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Explicamos.

Algumas hipóteses de contratação direta exigem, para o seu legítimo aperfeiçoamento, que o contratado demonstre possuir uma qualificação específica.

Nesse sentido, citamos, por exemplo, a “aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos” (art. 74, inciso I) e a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (art. 74, inciso III), ambas celebradas com fundamento na inexigibilidade de licitação.

A aplicação regular da primeira hipótese de inexigibilidade de licitação requer que o contratado seja fornecedor do bem ou prestador do serviço pretendido em regime de exclusividade. No caso da segunda, o contratado deve ser profissional ou empresa de notória especialização. Logo, se no curso da execução o contratado perder a qualificação de fornecedor exclusivo ou de notório especialista, condições essenciais para a contratação, resta comprometida a manutenção do contrato.

Outros exemplos de hipóteses que exigem qualificação específica do contratado para autorizar a contratação direta, nesse caso a dispensa de licitação, são aquelas previstas nos incisos XIV e XV do art. 75 da Lei nº 14.133/2021:

(...)

A hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso XIV requer que o contratado seja “associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade”. Já a hipótese descrita no inciso XV exige que o contratado seja instituição brasileira que tenha por finalidade o exercício das atividades previstas no dispositivo legal, além de possuir inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

Nos dois casos, se ao longo da execução o contratado perder a qualificação exigida para autorizar o afastamento do dever de licitar, há o comprometimento da manutenção da contratação direta.

Ainda que não prevista expressamente essa condição na Lei nº 8.666/1993, o entendimento o Tribunal de Conta da União já se formava nesse sentido. Vejamos trecho do Acórdão nº 555/2016 – Plenário, em que a Corte de Contas federal concluiu:

O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.

Concluímos, então, que a nova Lei de Licitações ter previsto, em seu art. 92, inc. XVI, que é cláusula necessária nos contratos decorrentes de contratação direta a manutenção de todas as condições de qualificação exigidas, tem como objetivo, em última análise, assegurar o preenchimento das condições que autorizaram a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Apresentar a razão da escolha do contratado no caso concreto (inciso VI do art. 72 da NLLC) é necessário em virtude da impessoalidade que deve estar contida nos atos praticados pelos gestores públicos, principalmente quando a dispensa de licitação não for por pequeno valor (art. 75, I e II).

Em uma contratação direta, a Administração Pública não pode escolher o fornecedor dos bens e serviços ao seu livre critério. Ao revés, deve apresentar, de maneira imparcial, as razões pelas quais optou por determinada empresa no processo administrativo.

Nesse sentido, temos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, prolatados sob a égide da Lei n. 8.666/93:

É possível a realização de contratações diretas com fulcro no art. 24, inciso III, da Lei 8.666/1993 durante intervenção federal decretada em razão de grave comprometimento da ordem pública, desde que o processo de dispensa seja instruído com os seguintes requisitos: i) demonstração de que a contratação está restrita à área temática abrangida pelo documento que decretou a intervenção, assim entendidos os bens e serviços essenciais à consecução dos seus objetivos, sejam eles relacionados com as atividades finalísticas ou de apoio dos órgãos formalmente envolvidos com a intervenção federal, por meio da descrição das circunstâncias fáticas, documentos e dados que ensejaram essa conclusão; ii) caracterização da urgência que acarreta a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário a um procedimento licitatório regular; iii) limitação e justificativa dos quantitativos de bens e serviços a serem adquiridos, os quais devem ser suficientes ao atendimento da demanda; iv) vigência dos contratos firmados limitada à data final estabelecida para a intervenção, não admitidas prorrogações; e v) comprovação nos autos do atendimento às disposições do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, em especial a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado, a partir de pesquisa prioritariamente junto a fontes públicas. Acórdão 1358/2018-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO

A dispensa de licitação por urgência na contratação exige processo administrativo específico, contendo a demonstração da situação emergencial, a razão da escolha do contratado e a justificativa de preço, exigidos no art. 26 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1192/2008-Primeira Câmara | Relator: GUILHERME PALMEIRA

Mesmo no caso de dispensa de licitação por situação emergencial, é dever da instituição contratante formalizar o respectivo processo, caracterizando a situação, a razão da escolha do prestador de serviço e a justificativa do preço, e publicar o ato de dispensa na imprensa oficial, sendo vedada a prestação de serviços sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, por expressa previsão do art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Acórdão 3083/2007-Primeira Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER

Nos casos de dispensa de licitação fundada no art. 32 da Lei 9.074/1995, a constituição e a instrução do respectivo processo administrativo devem observar os princípios gerais da Administração Pública, notadamente os da isonomia, da publicidade e da moralidade, bem como o disposto no art. 30, § 3º, incisos II e III, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) , que exige a divulgação das razões para a escolha do fornecedor ou do prestador de serviços, além da justificativa para o preço acertado. Acórdão 2533/2021-Plenário | Relator: JORGE OLIVEIRA

Com relação à justificativa do preço (inciso VII do art. 72), trata-se de um dever imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, conferindo por consequência, probidade e moralidade ao ajuste.

A necessidade da justificativa do preço decorre dos princípios da motivação, da economicidade, legalidade, legitimidade e da razoabilidade, bem como da imperiosa necessidade de se bem atender o interesse público, por meio de uma gestão eficiente e proba dos recursos públicos. Trata-se de dever da Autoridade pública, responsável pela gestão dos recursos públicos a ela confiados.

Aqui, os incisos II e VII do art. 72 da NLLC se confundem, pois a justificativa do preço inevitavelmente será consequência da realização da estimativa de despesa, calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei.

Por fim, a contratação direta deve ser objeto de autorização da autoridade competente (inciso VIII do art. 72). Neste tema, temos atualmente o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, que estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens no âmbito do Poder Executivo federal. O seu art. 3º dispõe:

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

Cabe ao órgão ou entidade federais certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio –, e, em caso positivo, verificar a existência de eventual diploma que estabeleça determinações complementares ao Decreto nº 10.193/2019 no âmbito do Ministério do qual faz parte, providenciando-se a autorização, quanto à celebração de futuro contrato, do Exmo. Ministro de Estado ou da autoridade (sub)delegada.

Ressalte-se que, segundo o parágrafo único do art. 72, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Nesse contexto, o art. 94, inciso II, da NLLC, determina que a “divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura”:

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.

O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) foi criado pelo art. 174 da NLLC, sendo o sítio eletrônico oficial destinado à:

I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;

II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

De acordo com o inciso III do § 2º, o PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações: editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos.

O PNCP é gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas (§ 1º do art. 74), cujo regulamento está disposto no Decreto nº 10.764, de 09 de agosto de 2021.

 Todos os aspectos de instrução dos processos administrativos de contratação direta devem ser rigorosamente atendidos pelos gestores públicos, com auxílio fundamental e indispensável dos órgãos de assessoramento jurídico, uma vez que na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, nos termos do art. 73 da NLLC.

Por fim, importante registrar que, nos termos do § 6º do art. 82 da NLLC, o sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A inexigibilidade de licitação justifica-se nas hipóteses em que se verifica a impossibilidade jurídica da realização do certame, quer pela natureza do negócio envolvido, quer pelos objetivos sociais almejados pelo Poder Público (SAVONITTI, 2021).

Pela leitura do caput do art. 74 da NLLC, fica claro que os casos de inexigibilidade previstos em lei são meramente exemplificativos, senão vejamos:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

I. Fornecedor exclusivo

O inciso I do art. 74 corrigiu a lei nº 8.666/93 prevendo expressamente a possibilidade de fornecedor exclusivo também para a contratação de serviços. Sob o regime da antiga lei de licitações e contratos somente havia previsão para “aquisição”, in verbis:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Segundo o § 1º do art. 74, “a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica”.

Sobre a vedação de preferência de marca específica, assevera Scatolino e Trindade (2021):

A lei veda a preferência pela marca específica. Contudo, a vedação exposta pela lei deve ser compreendida no sentido de ser evitada a preferência pela marca com o intuito de não se fazer a licitação. É possível, em algumas situações, dentro de um processo licitatório, a preferência pela marca como, por exemplo, para manter padronização ou para caracterizar o objeto a ser licitada.

Se um órgão quer comprar um certo tipo de cadeira, pode dizer em edital de licitação que está indicando a marca X como modelo/referência, mas admitindo outras marcas similares.

O que não é possível é um órgão direcionar para uma marca, sendo que há outras que atendem a demanda, e por existir somente aquela marca acaba criando uma situação de "inviabilidade de competição que não existe.

Savonitti (2021) faz interessante distinção entre os tipos de exclusividade que podem surgir no caso concreto:

É importante, ainda, estabelecer-se a diferença entre o conceito de exclusividade absoluta e o de exclusividade relativa. No primeiro caso, só há um fornecedor ou agente capaz de atender aos anseios da Administração, enquanto, no segundo, há mais de um fornecedor ou agente, mas apenas um situado na praça em que se pretende fazer a aquisição do produto.

No caso de exclusividade absoluta, a licitação será sempre inexigível pela absoluta impossibilidade de negociar com outra pessoa. Já em casos de exclusividade relativa, deverão ser observados o valor do negócio e as características dos bens ou serviços para, só então, verificar-se a viabilidade econômica da realização da contratação direta ou da realização do procedimento licitatório.

Imaginemos a seguinte situação: um pequeno município necessita adquirir hortifrutigranjeiros para abastecer a creche municipal e só existe 1 (um) fornecedor habilitado naquela localidade, embora existam outros fornecedores em municípios vizinhos, situados a cerca de 40 (quarenta) quilômetros daquela localidade. Levando-se em consideração que os produtos precisam ser entregues a cada 2 (dois) ou 3 (três) dias, sob pena de perecerem, apresenta-se inviável a realização do certame; todavia, se a licitação fosse para a aquisição de materiais de expediente, que podem ser entregues mensalmente ou a cada 2 (dois) meses, a solução para o caso, muito provavelmente, seria diversa, tendo em vista que o custo para a entrega dos produtos seria muito menos expressivo, situação que viabilizaria a realização do certame. Outro exemplo de exclusividade relativa seria a contratação de fornecimento de combustíveis pelo mesmo município, existindo apenas um fornecedor (posto de combustível) na localidade.

O referido autor ainda afirma que:

A contratação direta com fornecedor exclusivo pode acontecer tanto na hipótese de objeto singular – vale dizer, de bem cujas características únicas impedem sua fungibilidade, como ocorre na aquisição de obras de artes ou objetos históricos – quanto na hipótese de bens comercializados por único fornecedor. A não realização do certame justifica-se, portanto, quando existir apenas 1 (um) objeto apto a atender às necessidades administrativas ou, inobstante existirem vários, todos pertençam à mesma pessoa, o que torna inviável a competição.

Sobre o tema, segundo a Orientação Normativa nº 16, de 1º de abril de 2009, “compete à administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da lei nº 8.666, de 1993.”

II. Profissionais do setor artístico

O inciso II do art. 74 da NLLC praticamente repetiu a redação do inciso III do art. 25 da lei nº 8.666/93. Esses dispositivos autorizam a contratação direta de artista, “diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

O § 2º do art. 74 expressa o entendimento jurisprudencial consolidado pelo Tribunal de Contas da União, ao estabelecer que “considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.” Nesse sentido, o Acórdão nº 1435/2017-Plenário:

Na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de profissional do setor artístico por meio de empresário exclusivo, a apresentação de autorização/atesto/carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Para tanto, é necessária a apresentação do contrato de representação exclusiva do artista consagrado com o empresário contratado, registrado em cartório.

Normalmente, vemos esse tipo de inexigibilidade de licitação direcionada ao setor musical, a exemplo da contratação de cantores, bandas e orquestras para participação em eventos públicos, como comemoração de aniversário de municípios, carnaval e festas juninas de rua. Contudo, também é possível imaginarmos a contratação direta de atores, artistas plásticos, pintores etc.

É importante lembrar que a contratação direta de cantores e bandas nacionais, especialmente por municípios, vem sendo objeto de polêmica neste ano de 2022. De acordo com o portal da UOL[1], pelo menos 36 cidades estão com investigações abertas por promover shows, festivais ou festas com a presença de artistas conhecidos nacionalmente e de alto cachê. Esse movimento tem sido chamado de "CPI do sertanejo”:

O nome mais citado nos contratos investigados é o do cantor Gusttavo Lima. Com o cachê mais alto do alto, que pode ultrapassar R$ 1 milhão, o cantor sertanejo teve problemas em pelo menos cinco apresentações nos estados de Roraima, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Bahia e Ceará.

Em seguida, o nome de Wesley Safadão aparece em quatro shows investigados e Xand Avião, em três. Bruno e Marrone, Simone e Simaria, Ávine Vinny e Nattanzinho também aparecem em contratos que estão na mira da "CPI do sertanejo".

Segundo o doutrinador Jacoby Fernandes (2019), “o gestor também deve agir com cautela em questões financeiras, como a justificativa de preços e dúvidas pontuais, se pagamento deve ser antecipado, com ou sem desconto”.

Ainda, conforme afirma Savonitti (2021), o tema que talvez possa suscitar maiores controvérsias relaciona-se à “consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública”. Diógenes Gasparini (2001) nos oferece a solução: “Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato”.

Em tempos de redes sociais, uma boa forma de se comprovar a “consagração pela opinião pública” pode ser o engajamento gerado e o número de seguidores que o artista possui em aplicativos e sites de relacionamento, a exemplo de Facebook, Instagram, TikTok ou YouTube.

Na hipótese de contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, o § 2º do art. 94 da NLLC determina que a divulgação do contrato “deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.”

III. Serviços técnicos especializados

Já o inciso III do art. 74 fixa, de maneira taxativa, os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual cuja contratação direta, por inexigibilidade de contratação, é permitida, desde que seja feita com “com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

O referido inciso repetiu as hipóteses previstas no art. 13 da lei nº 8.666/93 e acrescentou a da alínea “h”, abaixo transcrita:

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

Nos termos do § 3º do art. 74, § 3º, “considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Rafael Oliveira (2017) aduz que notória especialização do contratado significa destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.).

Nas contratações com fundamento no inciso III do art. 74, “é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade” (§ 4º do art. 74). Portanto, trata-se de uma contratação direta com caráter personalíssimo.

Scatolino e Trindade (2021) exemplificam uma contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual:

O profissional deve possuir características individuais distintas dos demais que atuam no mesmo ramo, tornando-o o mais apropriado, mais conveniente para o desenvolvimento do trabalho.

O serviço, por exemplo, de defesa de causas judiciais pode ser contratado por inexigibilidade. A União contrata escritórios de advocacia em determinados países em que a União seja autora ou ré em ações. Mesmo a União tendo os Advogados da União, em ações que tramitam em outros países é necessário ter registro profissional de advogado no país e, geralmente, as causas são complexas e fora do cotidiano dos Advogados da União, o que justifica a contratação de um advogado/escritório com expertise na causa e no trâmite processual.

Como se vê, o inciso III do art. 74, em redação semelhante à lei das Estatais (Lei n° 13.303/16), e diferentemente do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93, não exigiu a natureza singular do objeto. Sobre essa ausência, opina Savonitti (2021):

Todavia, em nossa linha de visão, a ausência de referência expressa à “natureza singular” dos referidos serviços não é suficiente para justificar a contratação de qualquer um deles sem licitação, bastando que se esteja diante de profissional ou empresa de notória especialização. Não seria razoável supor-se que qualquer contratação de projeto básico, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou patrocínio de causa judicial, entre outros, pudesse ser contratado diretamente pelo simples fato de se estar diante de um profissional de notória especialização.

Mesmo porque, não se pode pretender interpretar o inciso de um artigo dissociado da regra estabelecida pelo caput do dispositivo legal que, neste caso, autoriza a contratação direta “quando inviável a competição”.

Desse modo, a inexigibilidade de licitação é determinada, a priori, pela especificidade (ou singularidade) do objeto da contratação, que impõe que sua execução seja realizada por um profissional de notória especialização. Assim, é a singularidade do objeto que determina a sua realização por alguém que detenha notória especialização, e não o contrário. Não é possível presumir-se, portanto, que todos os aludidos serviços especializados de natureza predominantemente intelectual devam ser executados por um especialista, mas, tão somente, aqueles que possuam características individualizadoras, em termos de complexidade e especificidade, que justifiquem a contratação direta.

O conceito de singularidade, ressalte-se, “não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade”, mas resulta “da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento” (Acórdão nº 1.232/2018 – Plenário e Acórdão nº 2.616/2015 – Plenário, ambos do TCU).

Nesse mesmo sentido, citando o professor Marçal Justen Filho, entendem Scatolino e Trindade (2021):

(...) Apesar de não constar a exigência na lei, entendemos que esse requisito não pode ser dispensado, na medida em que qualquer contratação por inexigibilidade pressupõe a inviabilidade de competição e, para que haja esta inviabilidade, devem estar presentes os 3 requisitos.

A contratação de serviços técnicos profissionais especializados não deve ser usada para atividades corriqueiras. Não pode a Administração Pública contratar o melhor arquiteto da região (que certamente será mais caro), por inexigibilidade, para fazer projeto de um prédio "qualquer”.

No entanto, se for um prédio/ponte/monumento que compõe o conjunto arquitetônico da cidade (situação singular/excepcional) poderá com base na inexigibilidade contratá-lo diretamente.

A Súmula n. 252 do TCU prescreve que a inviabilidade de competição para a contratação de patifes técnicos decorre da presença simultânea dos três requisitos: serviço técnico especializado, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado:

SÚMULA TCU 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Confira a doutrina de Marçal Justen Filho na mesma linha do nosso pensamento ao discorrer sobre a hipótese acerca da lei das estatais:

"A redação literal do art. 30, II, da Lei das Estatais deve ser interpretada com cautela. Não é cabível adotar a tese de que a ausência de alusão a objeto singular autorizaria contratação direta em toda e qualquer hipótese de serviço técnico profissional especializado. (...) não se pode admitir que em todo e qualquer caso de serviço técnico profissional especializado existiria inviabilidade de competição. É necessário verificar, no caso concreto, se as circunstâncias acarretam a inviabilidade de competição.” Justen Filho, Marçal, "A contratação sem licitação nas empresas estatais", Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016, Marçal Justen Filho (org.), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 319)

Cabe acrescentar que a natureza singular também é exigida pela Súmula n. 39 da Corte de Contas:

SÚMULA TCU 39: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Sobre a contratação de serviço técnico especializado de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (alínea “f”), o TCU entende que:

As contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1247/2008-Plenário.

Já a Advocacia-Geral da União, por meio da Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de 2009 (alterada pela Portaria nº 382, de 21 de dezembro de 2018), assim se manifestou:

CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT OU INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, PESSOAS NATURAIS E JURÍDICAS PARA MINISTRAR CURSOS FECHADOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS.

O ART. 25, CAPUT, COMO FUNDAMENTO, IMPÕE A CONSTATAÇÃO DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO DE SELEÇÃO OU POR EXCLUSIVIDADE DO OBJETO PERSEGUIDO PELA ADMINISTRAÇÃO, MEDIANTE ROBUSTA INSTRUÇÃO DOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, SEM PREJUÍZO DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE AINDA MAIORES POR PARTE DOS ÓRGÃOS COMPETENTES.

A MOTIVAÇÃO LEGAL COM BASE NO ART. 25, INCISO II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, EXIGE A IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E DA SINGULARIDADE DO CURSO.

Em relação ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (alínea “e” do inciso III do art. 74), Hely Lopes Meirelles (1999 apud Savonitti, 2021) já chamava atenção para o fato de que, doutrina e jurisprudência, bem como julgados dos Tribunais de Contas, há anos reconhecem a inviabilidade de competição para os serviços jurídicos ou de natureza advocatícia, desde que tais serviços não sejam padronizados como o ajuizamento de milhares de execuções da previdência social, “mas, ao contrário, tenham natureza singular, ou características individualizadoras, e os profissionais prestadores sejam de notória especialização.

A Lei nº 14.039/2020 inseriu dispositivo no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) afirmando, expressamente, que os serviços prestados pelos advogados são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. Vejamos sua redação:

Art.  3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Vejamos o que dizem o STF, STJ e TCU sobre o assunto:

A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros:

a) existência de procedimento administrativo formal;

b) notória especialização profissional;

c) natureza singular do serviço;

d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público;

e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.

STF. 1ª Turma. Inq 3074, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2014.

STJ - Jurisprudência em Teses (Ed. 97):

Tese 7: A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização.

(...) V - A inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93 não se contenta com a natureza técnica do serviço contratado. Exige a conjugação da natureza técnica (art. 13) com a natureza singular e a notória especialização dos profissionais ou empresas (art. 25, II). Assim, deve prevalecer o entendimento exposto no decisum recorrido, e não aquele que pretende, ao arrepio da lei, generalizar a inexigibilidade de licitação para todas as contratações de serviços advocatícios. (...)

STJ. 2ª Turma. AREsp 1543113/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 10/03/2020.

“6.2.29. A contratação de serviços advocatícios é tema pacífico nesta Corte de Contas, cujo entendimento é a necessidade de processo licitatório para a contratação de serviços dessa natureza, exceto quando ficar comprovada a notória especialização e a singularidade do objeto.

6.2.30. Das análises dos diversos processos sobre esse tema existentes nesta Corte de Contas, percebe-se que o termo notória especialização tem tido diversas interpretações capciosas por alguns administradores públicos. Vejamos os termos do § 1º, art. 25 da Lei 8.666/1993 ao definir Notória Especialização:

§ 1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

6.2.31. Da leitura do normativo extrai-se que é necessário, mas não suficiente, o profissional gozar de renomado conceito profissional. Seu trabalho há de ser, ainda, essencial e o mais adequado à administração pública.

6.2.32. No mais, não se pode contratar por inexigibilidade um serviço comum, rotineiro e que possa ser prestado por qualquer profissional da área, uma vez que a lei exige, para tanto, a natureza singular do serviço (art. 25, II, Lei 8.666/1993).

6.2.33. Esta Corte tem firme entendimento que serviços gerais de advocacia podem ser desenvolvidos por inúmeros profissionais da área jurídica. A contratação em discussão se efetivou para defesa de réus acusados de cometerem ilegalidades na admissão de pessoal em desacordo com a Constituição Federal, concessão de diárias em valores superiores ao previsto em norma, pagamentos de salários superiores ao teto constitucional e aquisição e reembolso de passagens de forma irregular. Não se está, portanto, diante de objeto singular, incomum, anômalo, nem de notória especialização, sendo, nesse caso, imprescindível o processo licitatório, caso fosse regular a contratação.”

(Acórdão 1193/2019 – Plenário, Relator Augusto Sherman, Tomada de Contas Especial, Data da sessão: 22/05/2019).

Ronny Charles Lopes (2019) possui entendimento consonante aos posicionamentos acima:

Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida pelos órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.

A singularidade imposta pelo artigo 24 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a ‘expertise’ não verificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional. A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Constituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterível a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições.

O professor Márcio André Lopes Cavalcante (2020) critica a redação trazida pela Lei nº 14.039/2020 ao Estatuto da OAB:

Até agora parece que a Lei nº 14.039/2020 apenas repetiu aquilo que já era amplamente reconhecido pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência. Qual foi, então, o real objetivo dessa Lei?

A Lei nº 14.039/2020, de forma sutil, tentou abolir, na prática, um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.

A redação da Lei nº 14.039/2020, propositalmente, embaralha os conceitos ao afirmar que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade “são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”.

Em outras palavras, em uma interpretação literal, o que dispositivo afirma é que o serviço desempenhado pelo profissional deve ser considerado técnico e singular quando for comprovada a sua notória especialização. Ocorre que não existe essa proposta relação de consequencialidade.

Com isso, como já dito, a lei mistura três conceitos distintos e autônomos:

1) serviços técnicos profissionais especializados;

2) serviços de natureza singular;

3) serviços exercidos por quem tenha notória especialização.

Os serviços advocatícios e de contabilidade são sempre serviços técnicos profissionais especializados. Sempre. É da sua essência. Lei nenhuma poderia dizer o contrário. Além disso, estão previstos expressamente no art. 13 da Lei nº 8.666/93.

Vale ressaltar, no entanto, que nem sempre os serviços advocatícios e de contabilidade terão natureza singular. Imaginemos o ajuizamento de uma execução fiscal para cobrança de IPTU. Consiste em serviço advocatício e, portanto, tem natureza técnica profissional especializada. Por outro lado, é um serviço de natureza comum, que nada tem de singular (único, distinto, ímpar). Logo, não pode ser contratado diretamente sem licitação mesmo que o escritório que seja contratado detenha notória especialização. Neste caso, teremos duas opções:

• esse serviço terá que ser desempenhado pela Procuradoria do Município, composta por servidores concursados, nos termos do art. 37, II, da CF/88 (posição que reputo correta); ou

• mesmo que se admita que o Município não está obrigado a ter Procuradoria própria (como, infelizmente, verificados em algumas decisões - v.g., STF RE 893694 AgR), então, neste caso, a Administração Pública teria que contratar o advogado ou escritório por meio de licitação, considerando que o art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 não está cumprido já que se trata de serviço comum.

A interpretação literal da Lei nº 14.039/2020 levaria à conclusão de que se os serviços advocatícios e de contabilidade fossem realizados por profissional ou sociedade com notória especialização, automaticamente estaria dispensada a licitação. Essa interpretação, contudo, é inconstitucional e afronta a própria definição de inexigibilidade. A inexigibilidade de licitação ocorre quando a competição não é possível. Se o serviço de advocacia ou contabilidade é comum (não singular), existe a possibilidade de competição e, portanto, não há razões jurídicas ou morais para se evitar a licitação, instituto que existe não apenas para atender a um comando constitucional expresso, como também para garantir a moralidade e a impessoalidade na Administração Pública.

IV. Credenciamento

O credenciamento é um processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados (inciso XLIII do art. 6º da NLLC).

Além disso, é considerado um procedimento auxiliar das licitações e contratações e deve obedecer a critérios claros e objetivos definidos em regulamento (art. 78, caput, e § 1º, da NLLC).

Esse procedimento auxiliar pode ser usado nas seguintes hipóteses e observará as regras abaixo:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

 Segundo Savonitti (2021), a inviabilidade de competição, nesses casos, justifica-se em razão da existência de uma pluralidade de interessados e da indeterminação do número exato de prestadores necessários para a adequada prestação do serviço, de modo que, quanto mais particulares tiverem interesse na execução do objeto, melhor será atendido o interesse público

No âmbito da União, o credenciamento é aplicável, por exemplo, na prestação de serviços de tradução juramentada de documentos e na convocação de Organizações Civis de Saúde (OCS) e de Profissionais de Saúde Autônomos (PSA) para prestação de serviços de assistência Médico-Hospitalar, Pré-Hospitalar, Odontológica e de Reabilitação aos beneficiários do Fundo de Saúde do Exército (SAMMED/FuSEx), aos usuários do Fator de Custo e aos servidores beneficiários da Prestação de Assistência à Saúde Suplementar dos Servidores Civis do Exército Brasileiro (PASS) e seus dependentes.

V. Aquisição ou locação de imóvel

Segundo Savonitti (2021) e Scatolino e Trindade (2021), a Nova Lei de Licitações e Contratos corrige imprecisão técnica da Lei nº 8.666/93 ao transferir a contratação direta para “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha” de hipótese de dispensa (art. 24, X, da Lei nº 8.666/93) para situação de inexigibilidade de licitação. Afirma o primeiro autor que:

A justificativa da contratação direta para a compra ou a locação de imóvel, nessas hipóteses, justifica-se pela singularidade do bem que o Poder Público pretende adquirir ou locar, o que caracteriza inexigibilidade – e não dispensabilidade – de realização do procedimento licitatório. Esse fato ocorre apenas quando o imóvel possui características ou localização especial, capazes de atender aos fins colimados pelo Poder Público.

É o caso, v.g., da compra ou da locação de um imóvel para servir de sede para unidade do Corpo de Bombeiros, para cuja instalação são exigidas condições especiais, dificilmente atendidas pelo mercado imobiliário, dificuldade agravada pela exigência da ocupação de um espaço geográfico adequado à prestação dos serviços daquela instituição.

Atenta à diferença dos citados institutos (dispensa e inexigibilidade), a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 68, de 29 de maio de 2020, com a seguinte redação:

I)A COMPRA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL DEVE NECESSARIAMENTE SER PRECEDIDA DE CONSULTA SOBRE A EXISTÊNCIA DE IMÓVEL PÚBLICO DISPONÍVEL;

II) INEXISTINDO IMÓVEL PÚBLICO QUE ATENDA AOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A INSTALAÇÃO DO ÓRGÃO OU ENTIDADE, É RECOMENDÁVEL A PROMOÇÃO DE CHAMAMENTO PÚBLICO PARA FINS DE PROSPECÇÃO DO MERCADO IMOBILIÁRIO;

III) CASO SOMENTE UM IMÓVEL ATENDA ÀS NECESSIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, SERÁ CONSTATADA A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO, O QUE PERMITIRÁ A CONTRAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93; E

IV) O ART. 24, INCISO X, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, PODE SER APLICADO NOS CASOS EM QUE HAJA MAIS DE UM IMÓVEL APTO À CONTRATAÇÃO, DESDE QUE:

A) O IMÓVEL SE PRESTE PARA ATENDIMENTO DAS FINALIDADES PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO;

B) AS INSTALAÇÕES E LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL SEJAM DETERMINANTES PARA SUA ESCOLHA; E

C) O PREÇO SEJA COMPATÍVEL COM OS VALORES DE MERCADO, CONFORME PRÉVIA AVALIAÇÃO.

Nesse mesmo sentido, temos o Acórdão TCU nº 3935/2012-Segunda Câmara:

Antes da locação de imóvel de terceiros, a Administração deve realizar os seguintes procedimentos: i) solicitar a manifestação da SPU quanto à existência, ou não, de imóvel disponível do patrimônio da União; ii) verificar as possibilidades de uso de imóvel estadual ou municipal, de compartilhar o uso com outro órgão da administração pública ou mesmo do uso do imóvel atual, mediante ampliação, desde que atenda às necessidades de localização e instalação para a prestação dos serviços públicos. Caso essas opções não sejam viáveis, a locação de imóvel privado deverá estar justificada em suas condicionantes da escolha do imóvel e a compatibilidade do preço com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, nos termos do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993.

A Corte de Contas ainda afirma que os motivos adotados para a seleção do imóvel não se limitam necessariamente ao valor do aluguel:

Mesmo que vários imóveis satisfaçam as condições desejadas pela Administração, encontra-se na esfera do poder discricionário do gestor contratar a locação por meio de dispensa de licitação (art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993). Os motivos adotados para a seleção não se limitam necessariamente ao valor do aluguel, sendo possível - e até desejável - a consideração de outros critérios, devendo-se observar as exigências legais de adequada motivação para a opção escolhida e de demonstração da compatibilidade do valor da contratação com parâmetros de mercado (art. 26 da Lei 8.666/1993. Acórdão 2420/2015-Plenário

Em importantes julgados, o Tribunal de Contas da União admitiu a contratação direta de locação sob medida (built to suit), inclusive quando se tratar de imóvel localizado no exterior, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, senão vejamos:

É admitida excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador. Acórdão 1301/2013-Plenário

É possível adotar os entendimentos do Acórdão 1.301/2013 Plenário para a contratação de locação sob medida (built to suit) pela União no exterior, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, desde que observadas as orientações contidas na referida deliberação e que o ministério evite a assunção de obrigações ou compromissos que conflitem com a legislação brasileira. Acórdão 2219/2018-Plenário

Encampando os entendimentos do TCU e da AGU, o § 5º do art. 74 da NLLC prevê que a hipótese de contratação direta ora analisada deve observar os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

A contratação direta por dispensa de licitação é tratada no art. 75 da Lei nº 14.133/2021, que relaciona, taxativamente, as hipóteses nas quais a Administração Pública poderá afastar a realização do certame no caso concreto.

Analisando a quantidade de hipóteses de dispensa e as inovações (e exclusões) trazidas pela NLLC, Savonitti (2021) comenta:

Analisando o art. 75 da nova Lei de Licitações, nota-se que o número de incisos que veiculam as hipóteses de licitação dispensável foi reduzido de 35 (trinta e cinco), no art. 24 da norma em vias de revogação, para 16 (dezesseis).

Todavia, essa alteração não causou uma atenuação das hipóteses de contratação direta mas, ao contrário, justificou-se por 2 (duas) razões: a) várias situações de licitação dispensável foram realocadas em outros dispositivos, como ocorreu, entre outros, com a já analisada situação de inexigibilidade para a compra ou locação de imóvel com características singulares, disciplinada pelo inciso V do art. 74, e com a hipótese de contratação de remanescente de obra, serviço, ou fornecimento, que passou a ser normatizada pelo art. 90; e b) houve a junção de diversas situações que, a despeito de anteriormente serem tratadas autonomamente, foram contempladas como desdobramentos de uma mesma hipótese de licitação dispensável, como ocorre, e.g., com as 13 (treze) alíneas do inciso IV do art. 75, ou com o inciso III, que fundiu as hipóteses de licitação deserta e fracassada.

É certo que algumas situações de licitação dispensável veiculadas na Lei nº 8.666/1993, de fato, deixaram de ser contempladas na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, como são os casos, entre outros, do inciso XXIV do art. 24 da norma em processo de revogação, que dispõe sobre a contratação de serviços com organizações sociais – muito provavelmente em razão da decisão do STF que reconheceu o nítido caráter de convênio do contrato de gestão, apesar da nomenclatura utilizada, em razão da identidade de propósitos que vincula os partícipes24 – ou, ainda, da situação de dispensabilidade de licitação para a impressão de Diário Oficial, formulários padronizados e edições técnicas, insculpida no inciso XVI do art. 24, em razão da desnecessidade desse tipo de contratação à luz da nova dinâmica social, na qual predominam os meios telemáticos.

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos deixou de fazer menção, também, à possibilidade de contratação direta entre empresas públicas ou sociedades de economia mista com suas subsidiárias e controladas, prescrita no inciso XXIII do art. 24 da Lei de 1993, eis que, atualmente, essas empresas submetem-se a regime licitatório próprio, imposto pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016). Do mesmo modo, por opção política, não foram incluídos os casos de dispensabilidade do certame para implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água, e visando a reforma, construção ou ampliação de estabelecimento prisional (incisos XXXIII e XXXV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993). O legislador de 2021 silenciou, igualmente, em relação à hipótese insculpida no inciso XXII do art. 24, que dispõe sobre o ajuste sem licitação para fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural, visto que, ou se estará diante de fornecedor exclusivo (licitação inexigível, portanto) ou a competição deverá ser instaurada. Outras possibilidades de não realização do certame licitatório, porém, foram incluídas, como são os casos da aquisição de medicamentos destinados ao tratamento de doenças raras e da contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, que serão pormenorizadas ao longo desta seção.

Nos termos dos incisos I e II do art. 4º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021, que dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, é obrigatória a utilização do Sistema de Dispensa Eletrônica nas contratações diretas por dispensa de pequeno valor (incisos I e II do art. 75 da NLLC) e, quando cabível, nas hipóteses de dispensa do inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, senão vejamos:

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses:

I - contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, no limite do disposto no inciso I do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

II - contratação de bens e serviços, no limite do disposto no inciso II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IV -  registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133, de 2021.

Registre-se que os modelos de minutas da AGU para contratação direta com base na Nova Lei de Licitações e Contratos ainda estão em elaboração. Alguns já podem ser encontrados no seguinte site:

https://www.gov.br/agu/pt- br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/modelos-da-lei-no-14-133-21-para-contratacao-direta

I. Dispensa de licitação por pequeno valor

Os casos de dispensa de licitação por pequeno valor são tratados nos incisos I e II do referido artigo 75:

Art. 75. É dispensável a licitação:

I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

(...)

O artigo 182 da NLLC estabelece o índice de atualização dos valores fixados pela lei:

Art. 182. O Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os quais serão divulgados no PNCP.

Nesse sentido, em dezembro de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.922, atualizando os valores indicados na Nova Lei de Licitações e Contratos. Assim, a partir de 1º de janeiro de 2022, o limite de valor para dispensa de licitação para obras e serviços de engenharia ou para serviços de manutenção de veículos automotores passou para R$ 108.040,82 (cento e oito mil quarenta reais e oitenta e dois centavos), enquanto para contratação de outros serviços e compras passou a ser de R$ 54.020,41 (cinquenta e quatro mil vinte reais e quarenta e um centavos), desde que o processo de contratação direta esteja fundamentado na nova lei, que tem aplicação facultativa até abril de 2023.

Entretanto, há uma preocupação no sentido de evitar que o gestor público divida o objeto em parcelas, ou o fracione, usando os incisos I ou II do art. 75 para contratar cada parte, de modo a não realizar a licitação. Por isso, o seu § 1º estabelece regra específica sobre a definição do valor:

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Portanto, o órgão ou entidade contratante deve se atentar à eventual ocorrência de fracionamento de despesa, o que impediria a contratação direta por dispensa de pequeno valor. O somatório das despesas realizadas com objetos de mesma natureza no ano, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade, não pode ultrapassar R$ 108.040,82 ou R$ 54.020,41, a depender do caso.

 Em resumo, as contratações diretas individuais por pequeno valor do mesmo ramo de atividade, somadas, em determinado exercício financeiro, não podem ultrapassar os citados valores limites.

Saliente-se que, consoante o § 2º do art. 4º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021, que dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, considera-se ramo de atividade a partição econômica do mercado, identificada pelo nível de subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE

É importante registrar que o inciso I do § 1º do art. 75 superou a interpretação dada pela Advocacia-Geral da União para o enquadramento da contratação direta por dispensa por pequeno valor (art. 24, I e II da Lei nº 8.666/93). Isso porque a Orientação Normativa AGU nº 10 (alterada pelas Portarias AGU nº 572, de 13.12.2011 e AGU nº 155, de 19.04.2017) afirma que para fins de “enquadramento das contratações previstas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/1993, a definição do valor da contratação levará em conta o período de vigência contratual e as possíveis prorrogações”. Ou seja, em uma contratação de serviços continuados, prorrogáveis até 60 meses, a dispensa de licitação por pequeno valor somente seria possível se o valor total, considerando todas as possíveis prorrogações, fosse menor que R$ 33.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 17.600,00 para compras e outros serviços, de acordo com a atualização trazida pelo Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018. Vejamos a redação da citada ON da AGU:

PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS.

A Lei nº 14.133/2021, ao contrário, estabelece de forma expressa que para fins de aferição dos valores que atendam aos limites dos incisos I e II do art. 75 deve ser observado o “somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora” (§ 1º do art. 75).

Deve-se ressaltar que os valores referidos nos incisos I e II do art. 75 serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei (§ 2º do art. 75).

Ao comentar §§ 1º e 2º acima, Fernandes e col. (2021) explica: 

O § 1º estabelece dois critérios para determinar o valor que será utilizado para definir se a contratação pode ou não ser enquadrada nos incisos I e II da norma e, portanto, ser regular a contratação direta sem licitação. Não satisfeito qualquer deles, o enquadramento nos incisos é irregular.

O primeiro inciso define o tempo da despesa correspondendo ao exercício financeiro. Textualmente: o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora. 

Exemplificando: se o gestor vai fazer uma reforma no edifício sede do Tribunal, deve considerar o que vai gastar no exercício, ainda que não contrate tudo de uma só vez. Se for a troca de piso de 15 andares, não poderá consumir o valor limite definido no inciso I e contratar a reforma do piso de 7 andares cujo valor é 100.000 reais e, depois, da conclusão dessa parte, contratar mais 100.000 reais para reforma de outros andares. 

O limite de valor é definido no inciso, seja inciso I ou II do caput, e o tempo da despesa é o exercício financeiro. Com isso, não mais subsiste a interpretação de somar o valor do contrato, ainda que fosse serviço contínuo e ultrapassasse o exercício financeiro. Um outro exemplo: manutenção de elevadores, cujo valor mensal fosse de 5.000 reais, para alguns tribunais não poderia ser enquadrado no inciso I, porque somado todo o valor do contrato, 60 meses, o valor seria superior ao definido no inciso. Agora pode, porque a lei determina que seja considerado só o exercício financeiro.

 O outro limitador do uso do inciso também veio a resolver antiga polêmica. Deve ser considerada a soma das despesas de mesma natureza. Aqui o legislador acolheu nossa proposição no sentido de deixar mais clara a compreensão do que é despesa de mesma natureza: é a despendida no mesmo ramo de atividade comercial. Assim, por exemplo, a reforma do edifício referida anteriormente, pode ser contratada até o limite de 100.000 reais e a instalação de piso, por mais 100.000 reais, porque existe no mercado empresa de especialidade diversa do executor da obra anterior. Ainda que os serviços sejam aparentemente integrados, a diferença do ramo de especialidade justifica a contratação separada.

 Tal entendimento também incorpora posição jurisprudencial sedimentada, a qual utilizava a expressão: universo de potenciais fornecedores. Expressão que nada mais é que considerar o universo de fornecedores potencialmente aptos a atender determinado objeto, ou seja: atuantes na mesma atividade comercial.

 Essa possibilidade, inclusive, teve origem num dispositivo da Lei nº 8.666/1993, pouquíssimo referido, porque tinha redação hermética à compreensão: o art. 23, § 5º. A utilização veio, agora, a ser consagrada numa redação mais compreensível.

 O § 2º do art. 75 da LLCA manteve regra da Lei nº 8.666/1993, que estabeleceu que os valores dos incisos I e II serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei.

Por fim, os §§ 3º e 4º do art. 75 tratam sobre a divulgação de aviso da contratação direta por pequeno valor em sítio eletrônico oficial e a preferência de pagamento das contratações por meio de cartão de pagamento:

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

§ 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Em consonância com o § 3º acima, o parágrafo único do art. 6º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021 assevera que nas hipóteses de dispensa de licitação o prazo fixado para abertura do procedimento e envio de lances, de que trata o Capítulo III, não será inferior a 3 (três) dias úteis, contados da data de divulgação do aviso de contratação direta.

II. Dispensa de licitação para contratação de serviços de manutenção veicular

Outra novidade trazida pela NLLC quanto aos valores limites para que a licitação seja dispensável foram os serviços de manutenção de veículos automotores. 

Na Lei nº 8.666/1993, esses serviços estariam enquadrados na hipótese prevista no inciso II do artigo 24 (compras e serviços gerais) e, portanto, receberiam o limite de R$ 17.600,00. 

Com a Lei nº 14.133/2021, esta hipótese está prevista no inciso I do artigo 75, sendo o valor limite mais que quintuplicado, se comparado com a legislação anterior, subindo de R$ 17.600,00 para R$ 100.000,00, ou R$ 99.999,99 para ser mais preciso. 

Contudo, para Boselli (2022), o acréscimo não ficou apenas na realocação da dispensa e no aumento de valor. Apenas para os casos de manutenção de veículos automotores o legislador criou o § 7º do art. 75, que exclui do cálculo, para se considerar fracionamento da contratação, as manutenções de valor inferior a R$ 8.000,00. Ou seja, pelo estrito teor do referido parágrafo, uma prefeitura poderia contratar um milhão de reais em serviços de manutenção de veículos automotores, desde que os contratos tivessem ocorrido de forma separada, com contratações em valores inferiores a R$ 8.000,00.

 Vejamos o citado dispositivo:

 § 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças.        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

Ressalte-se que o valor de R$ 8.000,00 foi atualizado para R$ 8.643 pelo Decreto nº 10.922/2021.

O referido autor conclui criticando o dispositivo, afirmando que, "novamente, tem-se um alargamento exacerbado das contratações diretas, deturpando o mandamento constitucional de realizar o procedimento licitatório e ferindo a baliza material das dispensas de licitação, que trabalhamos anteriormente." 

São requisitos para aplicação dessa peculiar limitação de valor (FERNANDES e col. 2021): 

a) que os automóveis sejam de propriedade do órgão ou entidade contratante; a lei não esclarece, mas deve-se entender que sejam de propriedade do órgão contratante e regido por esta lei. Parece lógico, por exemplo, que o dispositivo não se aplica aos veículos das empresas estatais; 

b) devem ser somadas, para fins de restrição a aplicação e verificação do limite previsto no § 1º, as despesas superiores a 8.000 reais. Em outras palavras, se a despesa no exercício financeiro corresponde à contratação de 30 serviços inferiores 8.000 reais e 10 serviços de 9.000 reais, para os fins do limite do § 1º do art. 75, as contratações diretas sem licitação estão regulares. Ainda que no exercício financeiro – critério do inc. I, e sejam do mesmo ramo de atividade, critério do inc. II, somem o valor de (30 x 8.000 = 240.000 + 10 x 9.000 = 90.000) somente são somadas as despesas superiores a 8.000 reais. Considerando que essas atingiram valor inferior a 100.000 reais, as contratações atenderam ao limite do inc. I.

 Portanto, repise-se: os gastos de até R$ 8.643,27 com manutenção de veículos não entram no cálculo de limites para dispensa (inciso I do art. 75). Por exemplo, se um órgão fizer 10 despesas de R$ 7.000 cada, ao longo do exercício financeiro, para manutenção de veículos, isso não contará para o limite de dispensa de R$ 108.040,82 para esse tipo de serviço naquele ano para aquela unidade. Até R$ 8.643,27 a lei não considera fracionamento de despesa o gasto com manutenção de veículo. 

Para um melhor entendimento do dispositivo, vale trazermos a sua proposta de inclusão na Lei 14.133/2021, que surgiu por meio da Emenda de Plenário n. 53, de autoria do Dep. Vitor Lippi: 

Atualmente estamos diante de um gravíssimo prejuízo ao atendimento da população. 

Enquetes realizadas demonstram que de 20% a 25% da frota de veículos públicos que prestam atendimento a toda população brasileira, estão paralisados aguardando conclusão de processo licitatório para manutenção. 

Isso significa que expressiva parte das ambulâncias, viaturas de polícia, viaturas da guarda municipal, tratores, caminhões, veículos de transporte de pacientes; veículos que atendem a área social estão parados em razão da burocracia brasileira, acarretando prejuízo incalculável e irreparável na prestação de serviços essenciais, diante da sua redução, com a mão de obra (motoristas) da mesma forma parados. 

Além de manutenção corretiva (conserto) decorrer de fato imprevisível o que dificulta o planejamento de um processo licitatório /específico para atendimento da situação, mesmo com as alterações propostas pelo substitutivo ao PL 1.292/1995, a licitação para contratação de serviços comuns demorará em média 04 (quatro) meses, fato que agrava ainda mais a desassistência causada pelo veículo parado. 

Considerando que viaturas e veículos públicos têm utilização intensa e ficam sujeitos a desgastes, os consertos precisam ser frequentes e visando desburocratizar e melhorar a eficiência da prestação dos serviços que dependem desses carros, proponho a previsão específica de dispensa de licitação até o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) por veículo da frota própria que necessite de reparo e manutenção, reduzindo o prazo de desassistência decorrente da paralisação do veículo de 3 (três) a 6 (seis) meses para em média, 07 (sete) a 14 (catorze) dias, mantendo as exigências com relação à publicação da contratação, pesquisas prévias de preços e comprovação da sua vantajosidade. 

A proposta garante também o atendimento quanto às normas do Portal da Transparência, permitindo a necessária clareza de informação e controle social, atrelados a uma maior eficiência e bom funcionamento dos serviços públicos essenciais à população.

Segundo o Parecer que analisou as emendas ao projeto de lei, a emenda 53 tinha como objetivo:

Estabelece que a contratação por dispensa em razão do valor não se submeterá aos limites do $ 1 ° do art. 72 no caso de manutenção corretiva de frota própria com fornecimento de peças em valor inferior a R$ 8.000,00 por veículo.

 Para Torres (2021):

 A interpretação que parece ser extraída desta disposição é que, mesmo quando a unidade gestora já tenha alcançado o limite legal para a adoção de dispensa de pequenos valores, no exercício financeiro, para a contratação de serviços de manutenção de veículos automotores, caso surja, ainda neste exercício financeiro, a necessidade de contratação deste serviço, com valor limitado a até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e sendo o veículo de propriedade do órgão ou entidade contratante, será possível a dispensa, sem caracterização de fracionamento ilícito.

 Segundo Scatolino e Trindade (2021), o valor de R$ 8.000,00 (R$ 8.643,27 atualizado) é aplicado por serviço em cada veículo, individualmente:

 A nosso ver, fazendo uma interpretação teleológica ou finalística em que se busca a vontade do legislador a vontade do legislador, apesar de não ter constado expressamente da Lei que o valor de até R$ 8.000,00 seja por veículo. Entendemos, que esse montante deve ser por serviço em cada veículo, caso contrário a norma fica esvaziada, pois imagine uma frota da Polícia Federal em que os carros são caros e são muitos. R$ 8.000,00 como valor total fica impraticável. De outro lado, o gestor público deve ter o bom senso e, também, trabalhar com a programação orçamentária e da gestão dos serviços a serem realizados, evitando a dispensa de licitação.

Pelo exposto, conclui-se que é possível que o órgão, durante o exercício financeiro, realize serviços de manutenção veicular, incluído o fornecimento de peças, em valores que, na sua totalidade, possam superar R$ 108.040,82, desde que o valor por serviço e por veículo, esteja registrado abaixo de R$ 8.643,27.

Não há limite de valor a ser gasto, no exercício financeiro, nas dispensas de pequeno valor com base no § 7º do art. 75 da NLLC, desde que cada contratação não ultrapasse 8.643,27 reais.

 Se o serviço de manutenção veicular, individualmente considerado, ultrapassar 8.643,27 reais, este valor será contabilizado no limite de R$ 108.040,82 do art. 75, inciso I.

 De outro lado, o gestor público deve ter o bom senso e, também, trabalhar com a programação orçamentária e da gestão dos serviços a serem realizados, evitando a dispensa de licitação.​

III. Dispensa em razão de licitação fracassada ou deserta

O inciso III do art. 75 da NLLC, abaixo transcrito, dispõe sobre a possibilidade de dispensa em razão de licitações desertas/frustradas ou fracassadas:

III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:

a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;

b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Anteriormente, essas dispensas eram disciplinadas nos seguintes dispositivos da antiga Lei de Licitações e Contratos:

Art. 24.  É dispensável a licitação: (Vide Lei nº 12.188, de 2.010)     Vigência

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;             (Vide § 3º do art. 48)

(...)

Art. 48.  Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.             (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

São sutis as diferenças entre o tratamento das licitações desertas/frustradas e as fracassadas nas Leis n. 8.666/03 e n. 14.133/2021.

Inicialmente, percebe-se que a NLLC estipula um marco temporal de 1 ano. Ademais, diferentemente do que ocorre na Lei n. 8666/93, a NLLC permite as dispensas sem necessidade de justificativa para não repetição da licitação (licitação deserta) ou nova tentativa de apresentação de propostas regulares por parte das concorrentes (licitação fracassada).

Analisando as alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 75 da NLLC temos:

a)    “não surgiram licitantes interessados” – Licitação deserta/frustrada

b)    “não foram apresentadas propostas válidas” – Licitação fracassada

c)     “preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” – Licitação fracassada.

Entretanto, em que pese a NLLC não exigir, entendo ser necessária a apresentação de justificativa pormenorizada pelo gestor público que demonstre a impossibilidade, dificuldade ou antieconomicidade de tentativa de realização de novo certame.

Marçal Justen Filho (2000 apud Savonitti, 2021)  ao discorrer sobre a hipótese de licitação anterior deserta, adverte que o dispositivo deve ser aplicado “com a cautela de se examinar se a causa da ausência de interessados na licitação anterior residia na fixação de regras inadequadas à satisfação do interesse público”, de modo que a contratação direta somente pode ser promovida quando as condições de contratação forem compatíveis com o interesse público.

No mesmo sentido assevera Savonitti (2021):

De fato, atualmente, em razão da ampla utilização dos meios eletrônicos para a realização dos certames licitatórios – o que possibilita a participação de licitantes do país inteiro – a Administração Pública deve redobrar a atenção antes de optar pela contratação direta. Isso porque, pode ocorrer que o desinteresse dos licitantes esteja relacionado a falhas na especificação do objeto do certame, orçamentação inadequada, deficiência de projeto, entre outros.

IV. Licitação dispensável por objeto

Os incisos IV a XVI do art. 75 elencam uma série de bens, serviços alienações ou obras com características peculiares que podem ser objeto de contratação direta por dispensa.

Além dessas hipóteses, temos a situação do § 7º do art. 90, que contempla a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, in verbis:

Art. 90 (...) § 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

Neste estudo, destaco o do inciso VIII, que é frequentemente utilizado pelos órgãos e entidades públicos. Trata-se da chamada dispensa emergencial:

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

Savonitti (2021) elenca três novidades em relação à hipótese de dispensa emergencial prevista na Lei nº 8.666/93 (art. 24, IV):

a) a inclusão do risco de prejuízo ou comprometimento na continuidade dos serviços públicos, ao lado das já anteriormente previstas situações que possam ocasionar ameaça à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;

b) a ampliação do prazo máximo para a conclusão das obras ou serviços, de 180 (cento e oitenta dias) para 1 (um) ano; e

c) a vedação expressa de recontratação de empresa já contratada em razão da situação de emergência ou de calamidade pública.

Ao exemplificar alguns casos de calamidade pública, o referido autor afirma que a decretação de “estado de calamidade pública” pelo chefe do Poder Executivo é condição inafastável para se realizar uma contratação direta por dispensa emergencial.

Em sentido contrário, ao qual me filio, João Trindade e Gustavo Scatolino (2021) entendem pela desnecessidade de declaração formal de estado de emergência ou de calamidade para utilização do inciso VII do art. 75 da NLLC. Basta que esteja caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Em que pese a situação emergencial ou calamitosa, o gestor público tem o dever de instruir o processo de contratação direta de forma técnica e detalhada, justificando cada ato e escolha. Assim entende o Tribunal de Contas da União:

Nas contratações diretas fundadas em emergência (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), cabe ao gestor demonstrar a impossibilidade de esperar o tempo necessário à realização de procedimento licitatório, em face de risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e de bens públicos ou particulares, além de justificar a escolha do fornecedor e o preço pactuado. Acórdão 1130/2019-Primeira Câmara

A Corte de Contas também possui entendimento pacífico no sentido de que é possível a contratação direta por dispensa de licitação mesmo quando a situação de emergência decorrer de falta de planejamento, de desídia administrativa ou de má gestão dos recursos públicos:

Se a situação fática exigir a dispensa, mesmo considerando a ocorrência de falta de planejamento, não pode o gestor deixar de adotá-la, pois se assim proceder responderá não apenas pela falta de planejamento, mas também pelos possíveis danos que sua inércia possa causar. Acórdão 1667/2008-Plenário

É possível a contratação direta por dispensa de licitação mesmo quando a situação de emergência decorrer de falta de planejamento, de desídia administrativa ou de má gestão dos recursos públicos, se houver necessidade de defesa do interesse público em face da inércia da Administração, sem prejuízo da responsabilização dos gestores que não providenciaram tempestivamente o devido processo licitatório. Acórdão 1312/2016-Primeira Câmara

Ratificando o entendimento jurisprudencial do TCU, foi editado o § 6º do art. 75 da NLLC:

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial.

Por fim, Savonitti (2021) destaca entendimento do Superior Tribunal de Justiça que demonstra preocupação com as emergências fabricadas ou fictas:

A Corte Superior de Justiça afirma que, nesses casos, é necessário cautela em razão das chamadas “emergências fabricadas ou fictas”, que ocorrem quando a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização de licitação previsível, colocando “a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob invocação da emergência)”. Nesses casos, faz-se necessário verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias, realizando-se a pactuação pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável. Posteriormente, deve-se apurar se o motivo da emergência decorreu por falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, “ou seja, se ela não é atribuível, em alguma medida, à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir tal situação. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. REsp nº 1.192.563/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE, 6 ago. 2015.

CONCLUSÃO

Inicialmente, enquadramos a contratação direta como um procedimento formal, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Examinamos os incisos do art. 72 da Lei n. 14.133/2021 separadamente, analisando os documentos necessários para instrução processual.

Ressaltamos a facultatividade e dispensabilidade da elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares nos respectivos casos, conforme dispõe a Instrução Normativa SEGES nº 58, de 8 de agosto de 2022. Ainda, apontamos a inexigibilidade de registro da compra direta no Plano de Contratações Anual nas hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, conforme art. 7º do Decreto nº 10.947, de 25 de janeiro de 2022.

Diante da importância do tema, discorremos a respeito da pesquisa de preços nos processos de contratação direta para se encontrar o valor que será praticado no contrato, conforme a Instrução normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Também foi mencionada a importância do parecer jurídico nos processos administrativos e a possibilidade de sua dispensa no caso concreto, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 69, de 13 de setembro de 2021. Além disso, salientamos a necessidade de demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido e da comprovação da habilitação e qualificação do contratado.

De igual forma, citamos a necessidade de autorização da autoridade competente (inciso VIII do art. 72) e o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, que trata sobre o assunto.

Nas espécies de contratação direta propriamente dita, iniciamos nosso estudo com a inexigibilidade de licitação e suas 05 hipóteses, contempladas nos incisos do art. 74 da NLLC. São elas: fornecedor exclusivo; profissionais do setor artístico; serviços técnicos especializados; credenciamento; e aquisição ou locação de imóvel.

Por fim, exploramos os aspectos relevantes da licitação dispensável e o rol taxativo do art. 75. Primeiramente, mencionou-se a necessidade de utilização do Sistema de Dispensa Eletrônica regulamentada pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 67/2021.

Na sequência, verificamos as hipóteses de licitação dispensável, com ênfase na dispensa por pequeno valor (art. 75, I e II) – e as suas regras para se evitar o fracionamento de despesa –, o novo tratamento dado as contratações de serviços de manutenção veicular, a possibilidade de dispensa pela ocorrência de licitação fracassada ou deserta (art. 75, III) e, por fim, a dispensa emergencial tratada no inciso VIII do art. 75, que trouxe novos requisitos para contratação direta.

Esperamos que este estudo tenha abrangido de maneira satisfatória os aspectos relevantes da contratação direta baseada na Nova Lei de Licitação e Contratos.

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