EMANUELLE ARAÚJO CORREIA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo estudar a natureza e as características do crime de estelionato, bem como as alterações trazidas pela lei de n° 13.964/19 advinda do Pacote Anticrime, inseriu o § 5°, que alterando a natureza da ação penal, com o novo parágrafo, a infração deixa de ser incondicionada e passa a ser ação penal publica condicionada a representação, salvo nos casos de exceção determinado por lei. No entanto, a grande discussão é a retroatividade da nova lei, questiona-se em até que momento o crime poderá retroagir, seja ele em fase preliminar, da denúncia aos crimes praticados  anteriormente ao Pacote Anticrime ou poderá retroagir até o transito em julgado, contudo, a divergência jurisprudencial entre os superiores tribunais, pois, a posição do STJ está em conformidade com a primeira turma da STF, que decidem pela retroatividade até o momento da denúncia, e divergem com a segunda turma, terceira seção do STF o qual decide que o novo crime retroage até o transito em julgado.

Palavras-chaves: crime de estelionato, retroatividade da nova norma, jurisprudência.

ABSTRACT: This article aims to analyze the nature and characteristics of the crime of embezzlement, as well as the changes brought by Law No, with the new paragraph, the infraction is no longer unconditional and becomes a public criminal action subject to representation, except in exceptional cases determined by law. However, the great discussion is the retroactivity of the new law, it is questioned at what point the crime can retroact, be it in a preliminary phase, from the denunciation of crimes committed before the Anti-Crime Package or can it retroact until the final judgment, however , the jurisprudential divergence between the superior courts, since the STJ's position is in accordance with the first class of the STF, which decides for retroactivity until the moment of the complaint, and diverges with the second class, third section of the STF which decides that the new crime is retroactive until the final decision.

Keywords: crime of embezzlement, retroactivity of the new rule, jurisprudence.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem com pretensão entender as mudanças advindas da lei n° 13.964/2019, introduzida pelo Pacote Anticrime, que modificou a ação penal publica incondicionada. Esta era promovida pelo Ministério Público para condicionada a representação do ofendido, salvo nas exceções expressas em lei (contra administração pública, direta ou indireta; contra criança ou adolescente; contra maior de 70 anos ou incapaz). Para tanto, o presente estudo trata-se de uma revisão bibliográfica integrativa, para elaboração desse artigo tornou-se fundamental a utilização de uma metodologia para guiar-nos no levantamento e estruturação do trabalho.   

Qualificado no art. 171 do código penal o crime de estelionato, antes da introdução do § 5°, para a tipificação do ilícito, independia a vontade da vítima para se dar início a instauração do inquérito policial.

 No entanto, com a entrada em vigor da nova norma para dar início a instauração do delito, é necessário que a vítima a represente, manifeste sua vontade em desfavor do criminoso para que assim responda pelos seus atos praticados.   

Após a modificação da lei, especialistas e estudiosos do assunto passaram a discutir as novas mudanças, e com isso causando divergência entre seus posicionamentos, à vista disso, faz-se necessário estudos extensos sobre o assunto, a fim de trazer maiores esclarecimentos e entendimentos ao tema em tela.

Parte dos especialistas, concordam com a regra atual, entendem que com as mudanças o sistema criminal terá desafogamento significativo. Todavia, a outra parte, defende que a nova regra não é benéfica aos mais humildes, pois muitos deles não tem acesso ao poder judiciário, sendo assim, não poderá representar contra o infrator.

Outra discussão concerne ao princípio da retroatividade, se a nova regra alcançara os processos já que se encontravam em curso no momento em que a lei entrou em vigor, ao inquérito policial ou até o trânsito em julgado.

2 CARACTERIZAÇÕES DO CREME DE ESTELIONATO

O crime de estelionato se caracteriza pelo ato de enganar alguém afim de obter vantagem ilícita para si ou para outrem. No entanto, esta ação não é nova em meio a nossa sociedade, é algo que acompanha a humanidade desde os primórdios, a própria bíblia no livro gênesis relata uma passagem do ato enganar: “E disse o Senhor Deus à Mulher: “Por que fizeste isto? “E disse a mulher: “A Serpente me enganou, e eu comi”. Gênesis 3:13.

Em concordância, Rogério Greco preceitua que:

Desde que surgiram as relações sociais, o homem se vale da fraude para dissimular seus verdadeiros sentimentos e intenções para, de alguma forma, ocultar ou falsear a verdade, a fim de obter vantagens que, em tese, lhe seriam indevidas. Veja seu exemplo citado pela Bíblia, que ocorreu entre Jacó e seu pai e Isaque. Como seu irmão Esaú tinha o direito de primogenitura, deveria receber a benção do seu pai, já que se encontrava abençoado em idade, prestes a morrer. Jacó, no entanto, induzido por sua mãe, almejando receber a bênção no lugar de seu irmão, aproveitando-se do fato de que seu pai já não mais enxergava, se fez passar por Esaú. Como Esaú tinha muitos pelos sobre o corpo, ao contrário de Jacó, este, a fim de enganar o pai, cobriu as mãos e a lisura do pescoço com pele de cabrito e foi em busca do seu propósito. A Bíblia nos conta que Isaque, depois de colocar as mãos sobre o corpo do filho, embora desconfiasse da voz, sentiu-se seguro por encontrar os pelos em seu corpo e, depois de beijá-lo abençoou-o” (GRECO, 2007, p. 240).

No Antigo Direito Romano, não havia a tipificação própria para o estelionato, na época chamado de dolus malus, o crime era punido de forma leve apesar de sua gravidade, consistia em um crime privado onde não acarretava pena e sim uma obrigação do autor com a vítima, ou seja, na maioria das vezes pagava uma quantia em dinheiro.

Já na Grécia, o crime de estelionato era punido com mais vigor, era concernente a fraude e considerado um crime extraordinário. Por conseguinte, na França em 1810 em seu artigo 405, tipificou como crime puníveis todas as condutas que por meio de fraude obtive-se vantagem patrimonial.

Cada lugar do planeta tinha suas próprias denominações e punições ao delito. Nas ordenações Filipinas, a qual obtinha uma grande influência portuguesa denominava o estelionato como “burla”, o mais impressionante era que, nos casos em que o delito cometido superasse o valor de vinte mil-réis, esse era punido com morte.

 No ano de 1890 o código penal republicano obtive maior importância na classificação do estelionato, o código dispôs de onze figuras incluindo a modalidade genérica: “[...] usar de artifício para surpreender a boa-fé de outrem, iludir a sua vigilância, ou ganhar-lhe a confiança; induzindo-o em erro ou engano por esses e outros meios astuciosos, procurar para si lucro ou proveito” (Bittencourt, 2009 p. 227-228).

2.1 O ESTELIONATO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A constituição de 1988 determinou em seu artigo 5° no rol de direitos fundamentais a proteção ao patrimônio, onde garante o direito à propriedade privada, com isso garantindo toda a proteção jurídica necessária para a defesa desse patrimônio, a redação dispões que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII- é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Em consonância o art. 144, da Constituição Federal, dispõe sobre a segurança pública, o dever do estado, os direitos e responsabilidade de todos, tem por finalidade proteger a ordem pública, evitar o perigo ou risco coletivo, assim, garantindo o bem estar de todos.

Segue abaixo a redação do artigo 144 da Constituição Federal:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos [...]. (BRASIL, 1988).

Portanto, através da Constituição Federal, obteve-se as garantias fundamentais ao Brasileiro, estes direitos são preservados através da fiscalização e legislação, criando leis para inibir e coagir as condutas criminosas, que contraria o ordenamento onde este visa a manutenção das relações sociais e sua harmonia.

2.2 ESTELIONATO NO ATUAL CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O crime de estelionato está atualmente disciplinado no artigo 171 do código penal Brasileiro, tem por objetivo a proteção do patrimônio das pessoas em geral. Assim disciplina o referido artigo:

Art. 171 Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (BRASIL, 1940).

Para a caracterização do estelionato exige-se obrigatoriamente quatro requisitos: vantagem ilícita, consiste no prejuízo econômico sofrido pela vítima que corresponde à vantagem indevida obtida pelo agente para si ou para outrem, para Bitencourt (2022, p. 276):

[...] os crimes contra o patrimônio protegem a inviolabilidade patrimonial da sociedade em geral e da vítima em partícula, o que não se confunde com vantagem ilícita conseguida pelo agente. Por isso, não é a vantagem obtida que deve ter natureza econômica; o prejuízo sofrido pela vítima é que deve ter essa qualidade.

Causar prejuízo a outra pessoa: equivale na conduta de alguém que está revestida da vontade e da consciência de causar dano a outrem, dano patrimonial da vítima; uso de meio ardil: é a conversa enganosa, astuciosa, mentirosa, para iludir a vítima; fralde no sentido imaterial, que recai sobre uma motivação ilusória; enganar alguém ou leva-lo a erro, equivale em uma falsa percepção da realidade.

Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2011, p. 1173) nos ensinam que:

A conduta do estelionato consiste no emprego de meio fraudulento para conseguir vantagem econômica ilícita. A fraude pode consistir em artifício, que é a utilização de um aparato que modifica, aparentemente o aspecto material da coisa ou da situação etc., em ardil, que é a conversa enganosa, em astúcia, ou mesmo em simples mentira, ou qualquer outro meio para iludir a vítima, inclusive no inadimplemento contratual preconcebido, na emissão de cheques falsificados, furtados, dados em garantia de dívida etc. Para a caracterização do ilícito é necessário que o meio fraudulento seja a causa da entrega da coisa.

Para Nucci (2018), o crime de estelionato não passa de uma peça teatral, um crime artístico, segundo ele: “A única diferença de uma peça teatral bem produzida, que também conta uma história fictícia ou inspirada em fatos reais, é que o estelionato, ao final, não recebe aplausos, mas ganha uma vantagem ilícita em detrimento da vítima, que deixou iludir. (Nucci, 2018, p. 489)”. 

Todavia, no momento de analisar se todos os requisitos estão presentes, tem que ter cuidado com o nexo causal, é necessário além dos pressupostos, que haja relação de causalidade e efeito, Hungria e Noronha (1980, p. 209), assim dispõe, “[...] entre os momentos do estelionato deve existir uma sucessiva relação de causa e efeito”. Assim o erro é “[...] ao mesmo tempo efeito e causa. Efeito do meio fraudulento e causa da vantagem ilícita.” (Noronha, 1952, p. 141), em casos que o erro é posterior a vantagem não se configura estelionato, e sim apropriação indébita ou furto. 

Alguns exemplos deste delito são, o mais velho e famoso, golpe do bilhete premiado, que acontece quando a vítima é abordada por um golpista, que se passa por uma pessoa humilde e diz que possui um bilhete premiado, o golpe do falso emprego, quando o agente vende um mesmo objeto para mais de uma pessoa, passa cheques sem fundo, vende produto falsificado ou com defeito, sem que o comprador tenha o devido conhecimento da imperfeição do produto.

Com o avanço espantoso da tecnologia, o estelionato passou para as plataformas digitais, estando presente em casos de sites falsos, e-mails fraudulentos, correntes de WhatsApp e captura de dados disponíveis em redes sociais, o golpe mais frequente hoje, acontece da seguinte forma: uma suposta adolescente entra em contato com a vítima via facebook, após algumas conversas e trocas de fotos, alguém do sexo masculino liga para a vítima se passando por pai da adolescente dizendo que vai colocá-lo na cadeia, após algumas conversas pede uma quantia em dinheiro para não denuncia-lo.

Vale ressaltar, que com a decorrência da pandemia o estelionato obteve um aumento significativo no meio virtual, criminosos se aproveitaram da fragilidade da sociedade para elevar absurdamente o aumento do ilícito.

Bem jurídico protegido é o patrimônio, aquele que sofre prejuízo com artifícios fraudulentos do agente. O objeto material compreende-se na pessoa enganada pelo estelionatário e, a coisa ilícita obtida pelo agente. Núcleo do tipo, “Obter”, o objetivo direto a vantagem ilícita.

Qualquer pessoa poderá ser o sujeito ativo do delito, se caracteriza em receber a vantagem ilícita, no caso de liame subjetivo, o coparticipante será condenado por estelionato, caso contrário respondera por receptação. Da mesma forma, o sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa, sendo física ou jurídica, mas será necessário à sua determinação, enganada ou o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado.

O § 1º, art. 171 do Código Penal, estabelece a forma privilegiada do estelionato, nos casos em que o criminoso seja réu primário e o prejuízo seja de pequeno valor, o Juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminui-la de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), ou mesmo aplicar somente a pena de multa.

Já o § 2º, dispõe que implicará nas mesmas penas quem vier a dispor de coisa alheia como própria, realizar alienação ou oneração de coisa própria, defraudar penhor, realizar fraude na entrega de coisa, realizar fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro, ou realizar fraude no pagamento por meio de cheque.

No § 3°, é previsto as causas de aumento da pena, caso o estelionato seja praticado em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, a pena será crescida de 1/3 (um terço).

A majorante da pena do crime em tela, está disciplinado no § 4° do aludido artigo, estabeleceu-se está como sendo causa de aplicação da pena em dobro, tendo em vista a situação de vulnerabilidade que os idosos possuem perante a inovação das artimanhas utilizadas pelos agentes, a majorante praticado contra idoso é objetiva, sendo suficiente que a vítima tenha idade que a classifique como idosa na data em que ocorreu o delito.

2.3 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIA

Segundo Rogerio Greco (2010), trata-se de um crime comum tanto com relação o sujeito ativo como o sujeito passivo, forma doloso, material, comissivo e omissivo, pode ser cometido de forma livre, é instantâneo, de dano, monossubjetivo, plurissubsistente, transeunte ou não transeunte, dependendo da forma como o delito é praticado.

 Quanto a consumação, Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o crime de estelionato se consuma no momento em que bens ou valores entram na esfera de disponibilidade do autor do delito. A vista disso, o crime é material, consumando-se assim que o agente obtiver a vantagem econômica ilícita indevida.

 No que se refere a forma culposa, Fernando Capez (2012, p. 581) dispõe que:

É admissível. Há tentativa se o agente não logra obter a vantagem indevida por circunstâncias alheias à sua vontade, por exemplo, indivíduo que, simulando ser um técnico em informática, vai à residência da vítima e, a pretexto de consertar o computador, afirma que terá de levá-lo consigo, porém, no momento em que dele se apodera, é surpreendido pelo verdadeiro profissional. Na hipótese, o agente não chegou a obter a vantagem ilícita em prejuízo do sujeito passivo. Tentativa, portanto.

Portanto, a tentativa é definida quando o agente por motivo próprio ou alheio não consegue enganar a vítima e receber a vantagem ilícita pretendida, assim sendo, o simples emprego de artifícios ou ardil caracterizara em atos preparatórios para acometimento do crime, mas, a posições divergentes quanto a tentativa. No que tange a ação penal, esta é condicionada a representação da vítima.

3 AS ALTERAÇÕES NO CRIME DE ESTELIONATO OPERADAS PELA LEI N° 13.964/2019 DO PACOTE ANTICRIME.

Alei 13.964/19 conhecida como pacote anticrime, alterou consideravelmente a natureza da ação penal do crime de estelionato, art. 171 do Código Penal, introduzindo o § 5°, determinando que o processo se procedera mediante representação do ofendido para que se inicie a persecução penal, na redação anterior a ação penal era publica incondicionada a representação da vítima.

Antes da redação introduzida no crime de estelionato, se um indivíduo sofresse o delito, mesmo que a vítima não se manifestasse junto ao estado, a persecução penal no sentido de representar contra o criminoso, o estado tomando conhecimento poderia promover a ação penal independente da vontade da vítima, ainda que o ofendido recusasse a punir o agente, o ministério público, tendo acesso à informação que legitimasse o início da persecução penal, poderia iniciar sem nenhum problema.

Porém, a nova escrita dispõe de algumas exceções, nos casos em que a vítima for, Administração Pública direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70 anos de idade ou incapaz, nesses casos a representação permanece incondicionada a representação. Dessa forma, dispõe que:

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - A Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - Criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - Maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (BRASIL, 2019).

A incapacidade em que trata o inciso IV, poderá ser absoluta ou transitória, já que o legislador não fixou, por uma interpretação literal poderá ser qualquer capacidade desde que prejudique o discernimento do ofendido, claro que comprovado mediante pericia ou outro meio que ateste a incapacidade da vítima ao representar.  

Nessas situações, entendeu o legislador que a qualidade da vítima exige maior proteção legal, não podendo ela optar pela propositura, ou não, da ação penal, que continuará a ser obrigatória, desde que presentes os elementos necessários para sua deflagração.

Conforme dispõe o artigo 38 do código de processo penal, prazo decadencial para a representação é de 6 (seis) meses, contada a partir do momento em que ofendido tomar conhecimento do autor dos fatos. 

O novo comando normativo apresenta caráter hibrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como critério de procedibilidade também apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo possível de retroatividade por se tratar de lei mais benéfica ao réu, posição com divergência entre os Superiores Tribunais, assunto que sera abordado mais a diante.

Para parte dos especialistas no assunto, a introdução do § 5°, pode geral uma maior inobservância aos autores do delito, podendo ser mais prejudicial aos mais humildes, que poderão ter dificuldade de acesso ao judiciário e consequentemente deixando de lado a sua vontade de representar contra o estelionatário. Para os que defendem o desafogamento nos processos judiciais, certamente estão corretos, pois, grande parte dos agentes dessa infração ficaram sem punição, dando assim, motivação ao delinquente a pratica-lo sem medo já que a grande possibilidade de impunibilidade.

Criminalista Ângelo Carbone (2020), cita a fraude com cartão de crédito como exemplo.

Esse crime é enquadrado como estelionato.  Como uma pessoa que leva um golpe de estelionato tem estrutura de fazer um procedimento criminal. Ele vai ter que contratar um advogado para ele abrir um inquérito. Acredito que o Estado está renunciando a uma obrigação. O estelionatário é um criminoso que muitas vezes escolhe as pessoas mais simples. Isso que muitas vezes o valor é baixo e o custo do advogado e da ação supera o do golpe. Isso não é justo. Essa lei não está bem estruturada e prejudica os mais humildes.

Para o doutrinador, professor e Promotor de Justiça André Estefan (2020, p. 605): “[...] mudanças atinentes à natureza da ação penal têm caráter híbrido ou misto, vale dizer, possuem caráter processual (pois relativas a condições da ação) e penal (uma vez que interferem na quantidade de causas extintivas da punibilidade aplicáveis)”.

O promotor de Justiça de Minas Gerais André Luís Melo (2020), delibera que, a alteração prejudica o combate ao estelionato, pois, esse crime tem grande dificuldade de se provar. “No cotidiano há mais golpes, estelionatos, porém há mais processos por furtos por serem mais fáceis de serem provados”, afirma.  Segundo ele, quem tem “[...] tendência a cometer crimes e recebe ensino formal muda de furto para estelionato, não deixam de cometer crimes como se imagina”.

Notoriamente, para o agente a referida infração se torna mais viável, já que poderá cometer o crime e terá poucas chances de punição, pois além da dificuldade de representação, tem prazo de 6 (seis) meses para a representação, decorrido o tal prazo não a mais direito de representar, e o procedimento será arquivado.   

Renato Brasileiro de Lima (2020), destaca que:

[...] ao transformar o delito de estelionato em crime de ação penal publica condicionada a representação, pelo menos em regra, o Pacote Anticrime assume nítida natureza panal, já que cria, em favor do acusado, nova causa extintiva da punibilidade: decadência, pelo não exercício do direito da representação no prazo legal de 06 (seis) meses.

Para o criminalista Welington Arruda (2020), a mudança parece irrazoável e descabida.

A polícia não poderá investigar delitos de estelionato sem que haja a formal representação da vítima, exatamente como ocorre hoje com delitos de injúria, por exemplo. Polícias judiciárias do Brasil inteiro investigam inúmeros casos de estelionato, que é um crime ardil, complexo e em muitos casos, inclusive, a vítima sequer sabe que foi vítima. Considerando que em várias situações a vítima não sabe nem que foi vítima, como esperar que esta represente formalmente pela investigação?

Portanto, o ministério público só poderá oferecer a denúncia se o ofendido requer apuração dos fatos, ou nos casos em que o delito cometido for contra algumas das exceções, destacadas no dispositivo.

O criminalista Ângelo Carbone (2020), ainda argumenta que a medida poderá trazer problemas para a vítima que for representar em desfavor do criminoso. “O problema de abrir uma representação como essa é que se o crime não for comprovado você pode responder por falsa acusação de crime acumulada com uma possível ação indenizatória”.

Como se observa, além da dificuldade da representação, o ofendido ainda tem que lidar com a possibilidade de não conseguir juntar provas necessárias a comprovação do ilícito, e com isso poderá responder criminalmente por falsa acusação de crime e cumulada com indenização, com isso, a vítima pensara muito, pois, como já visto, o estelionato é um delito que tem grade dificuldade de se comprovar.

Ocorre que com a sanção da lei anticrime, que está em vigor atualmente, para se ter a possibilidade de sucesso no processo contra o golpista, a vítima terá que contratar um advogado e tentar provar a veracidade dos fatos por ela alegados. As dificuldades que o ofendido tem em se pedir uma instauração do criminal, acaba lhe desencorajando de ir em frete. 

No entanto, o Ministério Publico permanece sendo o órgão responsável por promover a ação penal, porém, nos casos que exige a representação do ofendido, para que possa exercer a função acusatória, necessita que a vítima ou seu representante legal manifeste interesse na persecução penal contra o autor do crime.

Ou seja, no estelionato a representação passa a ser condição específica de procedibilidade e sua ausência inviabilizará o início da ação penal por parte do Ministério Público, conforme prevê o artigo 24 do Código de Processo Penal. Que assim dispõe:

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (BRASIL, 1940).

Isto posto, entende-se, para que se dê início a persecução penal, é exigido a representação do ofendido, no prazo em que determina o ordenamento jurídico, pois sua inercia levara a decadência do crime e consequentemente na impunibilidade do agente infrator.

 Os prazos são contados do dia em que o ofendido tomou conhecimento da autoria dos fatos e quem os praticou ou, no caso de ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia. A nova redação não indicou prazo para o oferecimento de representação para a hipótese retratada, visto que apenas alterou a natureza da ação penal para pública condicionada à representação, com exceção dos casos expressamente mencionados.

 Tendo em vista, a ausência de norma expressa, pode, subsidiariamente, ser aplicada a regra prevista no artigo 103 do Código Penal, que prevê o prazo de seis meses para o oferecimento da representação.

Diante do exposto, a nova condição de procedibilidade do procedimento criminal deixa algumas divergências no que concerne a retroatividade da nova lei penal.

4 RETROATIVIDADE DA LEI N° 1.964/2019

4.1 OS EFEITOS DA NORMA PENAL NO TEMPO

No que referisse a retroatividade da lei penal, em regra, aplica-se a lei vigente ao tempo da prática do fato criminoso, o art. 2° da lei processual penal determina que se aplica desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, isso significa que se no curso de um determinado processo sobrevier uma lei nova, esta deverá ser aplicada no próximo ato processual.

Nesse sentido, Vitor Eduardo Rois Gonsalves (2021, P. 206), explica que:

As normas de caráter processual penal têm aplicação imediata, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal. Assim, não é necessária a representação em relação a ações penais que já estejam em curso (denúncia já recebida). A representação, contudo, será necessária em relação a estelionatos que ainda estejam em fase de investigação (inquérito policial).

Já a Constituição Federal em seu art. 5°, XL, dispõe que a lei nova em regra não poderá retroagir, salvo se mais benéfica ao réu, Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (2008, p. 125) esclarecem que, “[...] qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade.”.

Outro ponto importante, que vale nossa atenção, são os casos em que tiver havido a prescrição, a lei nova não retroagira, pois o estado perdeu o interesse de punir o agente infrator, esta é uma das hipóteses de extinção da punibilidade.

4.2 RETROATIVIDADE DA LEI PENAL FRENTE AO CRIME DE ESTELIONATO 

Desde as alterações trazidos pelo Pacote Anticrime no art. 171, § 5° do Código Penal, que se vem discutindo sobre retroatividade ou não da lei n° 13.964/2019. À natureza jurídica da ação penal no delito de estelionato, a qual era pública incondicionada e, atualmente, passou a exigir a representação da vítima, como condição de procedibilidade, tornando-se, assim, ação pública condicionada à representação do ofendido.

O questionamento no momento é, em até que ponto a nova lei, a qual exige representação da vítima, poderá retroagir. O Superior Tribunal de Justiça (STF), estabelece que a lei penal nova é mista e tem caráter penal, mas, que deve retroagir apenas nos casos cujo a denúncia não tenha sido oferecida antes da mudança, caso oferecida antes das alterações não a que se falar em retroatividade, portanto, o processo seguira seu curso normalmente.

Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade” (STJ, HC 573.093/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 9-6-2020, DJe 18-6-2020).

As condições de procedibilidade, entendida como condição de admissibilidade do processo penal ou, pressupostos processuais, não se confundem a as condições de prosseguibilidade. A condição de procedibilidade submente a relação processual à existência ou validez. A condição de procedibilidade é uma condição necessária para o início do processo, nesses casos, o processo ainda não obteve seu início. No entanto, na condição de prosseguibilidade o processo já está em andamento, é necessário a implementação de uma condição para que o processo possa perseguir seu curso normal.

Em tese, observando o caráter penal da lei, e verificando a sua retroatividade, esta deveria retroagir até mesmo para casos em que se tenha uma sentença em trânsito em julgado, determinação regulamentada pelo artigo 2°, parágrafo único do Código Penal o qual se interliga com o inciso XL, art. 5° da Constituição Federal, pois trata-se de uma novatio legis in mellius.

No âmbito federal, a Primeira e Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, divergem no que se refere a retroatividade, a Primeira turma, afirma se tratar de lei penal mista, mas em suas decisões dão a ela um caráter processual, pois decidem que a lei retroagira apenas nos casos cujo a denúncia ainda não tenha sida oferecida, caso oferecida antes da mudança não retroagira.

Direito penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Estelionato. Ação penal pública condicionada. Lei 13.964/2019. Denúncia oferecida. Irretroatividade. Precedentes específicos. 1. A Lei nº 13.964/2019 tornou pública, condicionada à representação da vítima, a ação penal pelo crime de estelionato (art. 171 do CP). 2. No julgamento do HC 187.341, Rel. Min. Alexandre de Moraes, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por votação unânime, considerando a natureza mista da norma descrita no § 5º do art. 171 do Código Penal, decidiu que a sua aplicação retroativa será obrigatória “em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal”. Precedentes. 3. Situação concreta em que a recorrente, por fatos ocorridos em 2013, foi formalmente denunciada pelo delito de estelionato, por 13 vezes, em concurso de pessoas, havendo sido recebida a denúncia em 26.08.2014. Hipótese, portanto, em que não é possível falar em retroatividade do § 5º do art. 171 do Código Penal, na linha da orientação jurisprudencial fixada pela Primeira Turma do STF. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (STF - RHC: 208320 SP 0153430-80.2021.3.00.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 10/02/2022).

Isto posto, a norma retroage até o oferecimento da denúncia, independendo do momento da pratica da infração penal, pois, nessa posição, se leva em consideração o ato processual referente à modificação da norma, que é o oferecimento da denúncia, o exercício do direito de ação penal que passou a depender da representação da vítima.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal decide que, a retroatividade da nova norma vai até o trânsito em julgado, nos casos em que a denúncia já tenha sido oferecida, é necessário intimar a vítima para que a mesma represente.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SEGUNDA TURMA QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. I - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Segunda Turma que orienta a matéria em questão. II - A inovação trazida pela Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para pública condicionada à representação, “[...] é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado” (ARE 1.249.156/SP-AgR-ED, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, STF). III - Agravo a que se nega provimento.

No que tange a retroatividade, já que não houve posicionamento por parte do legislador quanto ao tema em comento, entende-se ser correto aplicar por analogia, o art. 91 da lei n° 9.099/1995, onde o próprio decidiu que "[...] nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência" (BRASIL, 1995), posiciona-se Rogério Sanches Cunha, no sentido de que:

[...] tendo em vista que a necessidade de representação traz consigo institutos extintivos de punibilidade, a regra do § 5º deve ser analisada sob a perspectiva da aplicação da lei penal no tempo. Aqui temo que diferenciar duas hipóteses: a) se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação (como fez no art. 88 da Lei 9.099/1995) b) se a incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da novel lei. (CUNHA, 2020, p. 413).

Todavia, após a nova redação, fica compreensível a criação de mais uma forma de extinção da punibilidade que antes não existia para o crime de estelionato, observa-se que o delito antes não era alcançado pela decadência, mas agora é, pois a vítima tem o prazo de 6 (seis) meses para se manifestar contra o criminoso, caso não o faça perdera o direito de representar.

Contudo, os processos que decorrem sobre a retroatividade ou não da lei n° 13.964/2019, por se tratar de um procedimento recente, com muita discussão e divergência, o Superiores Tribunais ainda não se posicionaram definitivamente a respeito dos casos, vários dos processos encontram-se suspensos devido ao rito dos recursos repetitivos, a fim de uniformizar o entendimento a respeito da controvérsia.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto, o referido artigo teve como objetivo realizar estudo quanto o crime de estelionato, o qual é praticado contra o patrimônio de alguém, usando do meio fraudulento para manter a pessoa em erro, afim de obter vantagem ilícita para si ou para outrem, observa-se, além do mais, não é um crime cometido com violência ou qualquer tipo de coação, faz isso pelo meio da fraude e engano. Além disso, é um crime doloso.

As alterações advindas do Pacote Anticrime lei n° 13.964/19, a qual determinou que a ação penal pública passa a ser condicionada a representação da vítima, para que seja iniciado o procedimento criminal, todavia, o crime continua incondicionado em casos previsto em lei.

A retroatividade da nova norma para atingir processos anteriores a vigência da lei n° 13.964/2019, contudo, este é conteúdo ainda em discussão entre os especialistas do assunto, divergências entre STJ e STF. O que se define, é que a nova lei não retroagira, salvo para beneficiar o réu, art. 5°, inciso XL, da CF/88, o qual alcança todos os processos até o trânsito em julgado da sentença condenatória, em respeito a coisa julgada.

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