BUENÃ PORTO SALGADO[1]

(coautor)

RESUMO: O direito fundamental de proteção aos dados pessoais foi publicado em norma independente no Brasil, devido à Lei nº 13.709/2018, é reconhecia como Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Devido aos avanços dos meios de comunicações e a informatização da sociedade, a LGPD apresenta vultuosas responsabilidades na defesa dos direitos dos indivíduos. Com isso, o presente artigo pretende trazer uma análise do conceito de privacidade na sociedade atual, bem como versar sobre as características e definições trazidas pela lei supracitada. Não se espera findar o debate sobre o assunto, mas apresentar um paralelo com alguns dos desafios trazidos acerca desta temática. Por fim, foram apresentados os efeitos para o processo civil das irregularidades ocorridas no processo de preservação de provas, a fim de garantir a validade de provas no processo civil.

Palavras-chave: Lei Geral de Proteção de Dados; Provas no Processo Civil; Informatização da Sociedade.

ABSTRACT: The fundamental right to protect personal data was published in an independent rule in Brazil, due to Law nº 13709/2018, it is recognized as the General Data Protection Law (LGPD). Due to advances in the means of communication and the computerization of society, the LGPD has enormous responsibilities in defending the rights of individuals. This papper intends to bring an analysis of the concept of privacy in today's society, as well as to deal with the characteristics and definitions brought by the aforementioned law. It is not expected to end the debate on the subject, but to present a parallel with some of the challenges brought about on this topic. Finally, the effects for the civil process of the irregularities that occurred in the process of preservation of evidence were presented, in order to guarantee the validity of evidence in the civil process.

Keywords: General Data Protection Law; Evidence in Civil Procedure; Computerization of the Society.

1. Introdução

Com o intuito de analisar o instituto das provas no tocante à proteção de dados pessoais, pairando detalhadamente sobre a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (nº. 13.709/18) e diante da atual realidade, na qual para estar incluso no meio social é preciso estar conectado à rede e consequentemente ter suas informações pessoais expostas na internet, o que torna indispensável a proteção para resguardar os direitos dos seus titulares. Nesse sentido, planeja-se trazer uma análise da validação e utilização de provas no âmbito do processo civil, assim como apresentar as principais características e conceitos trazidos pela referida lei.

O tema de pesquisa a ser apresentado neste estudo propõe um estreitamento entre a Tecnologia e o Direito, pois o tema apresenta a dicotomia entre a disponibilidade de informações e a disponibilidade dados anônimos para a proteção de informações pessoais. Com isso, faz-se necessário um estudo sobre as técnicas e ferramentas utilizadas na proteção de informações.

Nesse sentido, mundialmente se buscou a instituição de proteção de dados, inicialmente como única medida e posteriormente em um rol dentre outras, a fim de instituir os indivíduos suas autodeterminações informativas, conforme podemos perceber através da criação da GDPR europeia (General Data Protection Regulation), implementada em 2018, e leis americanas dos estados da Califórnia (CCPA e sua emenda, CPRA), Virgínia (VCDPA), e Colorado (ColoPA) que versão sobre privacidade dos consumidores. No Brasil, foi apenas no ano de 2018, com a entrada em vigor em 2020, que surgiu a primeira norma específica sobre a matéria: a Lei Geral de Proteção de Dados.

Neste trabalho busca-se apontar o impacto gerado pela implantação da LGPD na produção e validade de provas no sob a perspectiva do processo civil brasileiro, analisar a literatura sobre a eficiência das técnicas de anonimização dos dados pessoais, de modo interdisciplinar, associando às pesquisas técnicas para trazer novas evidências sobre tal questão, a fim de se fomentar a produção e validação de provas e fomentar uma pesquisa interdisciplinar sob a perspectiva de tecnologia da informação no qual guiará a formulação das estratégias regulatórias para a produção e validação de provas, indagando-se, especificamente, a respeito do alargamento ou restrição do escopo da lei.

Com isso, é necessário que se faça uma análise histórica e bibliográfica acerca do tema, buscando a resposta sob a ótica da validade e utilidade das provas geradas a partir da vigência da lei, e fazer um paralelo com as leis brasileiras anteriores à LGPD.

2. DESENVOLVIMENTO

A sociedade atual abarrotada de informação, dados e o conhecimento disponível na rede, originado do resultado das rápidas e constantes mudanças nas tecnologias dos últimos tempos, transformou o modo de se relacionar entre os indivíduos. O que antes era feito através de encontros presenciais e registrados em álbuns de fotografias agora é realizado em chats e publicado nas redes sociais. Aliado a isso tem-se a facilidade de manipulação de imagens, vídeos e textos que podem ser utilizados como provas processuais, o que apresenta a necessidade da garantia a veracidade dessas informações.

Em contraposição, tem-se o direito basilar de proteção aos dados pessoais, que finalmente é colocado em norma autônoma no Brasil, devido à sanção da Lei Geral de Proteção de Dados nº 13.709/2018 (LGPD). Tendo em vista o panorama atual da sociedade brasileira, a LGPD apresenta grandes expectativas e paradigmas para a defesa dos direitos dos indivíduos.

Para se compreender o impacto gerado pela vigência da LGPD no processo civil sob a perspectiva da produção e validade de provas, faz-se primeiro necessário que seja especificado o que é prova, e subsecutivamente, privacidade, como será discorrido nas subseções a seguir.

2.1 Conceito de Prova

São inúmeras as definições para prova dentro do direito, entretanto, majoritariamente entendem-se como fatos jurídicos comprovados que são utilizados pelos sujeitos processuais, no exercício de ação ou de defesa, a qual tem por finalidade a formação da convicção do juiz. Nesse sentido, Rangel (2015, p. 568) cita:

A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos desconsiderar que as partes são também interessadas e, consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa.

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela forma.

Outrossim, é possível inferir que o objeto da prova é a busca pela formação do conhecimento necessário para que o juiz resolva conflitos judiciais. Mirabete (2007) entende que o objeto de prova é tudo que juiz deve contrair para ter o conhecimento necessário para resolver a situação a situação litigiosa a ser julgada, não se atendo só a circunstâncias objetivas, mas também às subjetivas.

2.2 Proteção de Dados Pessoais e Publicidade Processual

A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018 – LGPD) exigiu adaptações em todas órgãos e instituições que tratam com dados pessoais, sendo em instituições públicas ou privadas.

No âmbito da atividade jurídica, o ordenamento jurídico primou pelo Princípio da Publicidade, buscando garantir que todos os atos processuais são públicos, e deverão estar disponíveis para acesso e consulta, tanto para as partes, quanto por qualquer pessoa interessada.

Conforme garantido a proteção da intimidade (disposto nos fundamentos da proteção de dados, prevista no art. 5º, X, da Constituição), a publicidade dos atos processuais também apresenta fundamentos constitucionais. Com isso faz-se necessário entender os limites da aplicação da LGPD em conjunto com o princípio da publicidade dos atos processuais.

Com a publicidade dos atos processuais como regra no ordenamento jurídico brasileiro, o tema deve ser analisado sob a ótica da ponderação de princípios, com a análise caso a caso da prevalência do direito à intimidade ou da publicidade dos atos processuais, pois a aplicação da LGPD aos processos judiciais e a mudança da forma de tratamento e divulgação dos dados nos atos processuais não decorre de uma revogação de determinados dispositivos de leis processuais.

Conforme previsto no art. 5º, LX, da Constituição, que impõe limitação expressa à restrição da publicidade: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (BRASIL, 1988).

No que lhe concerne, o art. 93, IX e X da Constituição assegura a publicidade em dois incisos como requisitos das decisões judiciais e das decisões administrativas dos tribunais.

Excepcionalmente a Constituição restringe a publicidade externa ou extraprocessual, ou seja, admite o sigilo extraprocessual, por uma razão: para preservar o direito à intimidade do interessado, quando isto não prejudicar o interesse público à informação.

Logo, não existe processo sigiloso para as partes, segundo a Constituição. O sigilo só pode ser adotado em relação a terceiros.

Devido a não existir tanto na LGPD e como Código de Processo Civil regras específicas trazendo definição dos dados pessoais que devem ser considerados sigilosos nos atos processuais, a sua definição deverá ocorrer na prática das decisões judiciais e na regulamentação da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados pelo Judiciário.

2.3 A Importância das Provas Para o Processo Civil

Conforme apresentado previamente, as provas são ferramentas imprescindíveis e estão ligadas intrinsecamente aos princípios constitucionais processuais, são meios utilizados tanto pela acusação quanto pela defesa, para formular o convencimento do juiz quanto ao fato. Assim, é por meio desse elemento que o julgador busca a verdade sobre as demandas que estão sob sua análise, ou seja, é o liame que o magistrado tem com o mundo real, o mundo dos fatos.

No processo cível, a prova é de suma relevância para que se possa comprovar ou afastar o direito pleiteado. No processo judicial, o magistrado tem como princípio a busca da verdade e a resolução do conflito, já às partes devem apresentar todos os fatos envolvendo a situação e qual o direito que seria aplicável. O que tornam as provas essenciais à confirmação dos fatos narrados pelas partes.

Nesse sentido, o princípio da verdade real perde força, pois a verdade almejada é relativa, vez que é uma verdade inatingível replicar o que ocorreu. De acordo com esse juízo, Valente (2020, p. 26-27), cita:

[...] A prova é um instituto de vários ramos científicos que tem como finalidade, e tão só, procurar reconstruir um facto o mais próximo possível do facto ocorrido em concreto. Jamais, no plano científico-jurídico e em qualquer ciência, a prova reconstrói a verdade real, porque a mesma é inalcançável.  

Em que pese a carência pela procura de como realmente os fatos aconteceram, essa busca não pode ocorrer a todo e qualquer custo, devem-se respeitar princípios, regras, e normas em geral, uma vez que estamos em um Estado Democrático de Direito.

Cassio Scarpinella Bueno (2016)  apresenta o ânimo do ônus da prova: regra de procedimento e de julgamento, eis que é dirigida às partes no sentido de estabelecer a elas como devem ser comportar no processo acerca da produção da prova a respeito de suas alegações, mas também direcionada ao magistrado, que poderá verificar se as partes se desincumbiram de seu ônus da prova quando ainda não tenha se convencido acerca das alegações de fato relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente subsidiário, portanto, para vedar o non liquet (BUENO, 2016,).

De acordo com Dinamarco (2018), a importância da prova para o direito processual civil é apresentada já em sua conceituação, que consiste, no conjunto de atividades de verificação e demonstração realizadas com o objetivo de apurar a verdade quanto às questões de fato relevantes ao julgamento, razão pela qual se trata de um direito garantido às partes.

O direito probatório tem por conteúdo a identificação das alegações passíveis de demonstração por via da prova (objeto da prova), a distribuição do encargo de realizá-la e as consequências da falta de prova suficiente (ônus da prova), a definição dos elementos exteriores sobre os quais a atividade probatória incidirá (fontes de prova), as atividades processuais destinadas à comprovação das alegações (meios de prova) e a disciplina do valor das provas e do modo como devem ser apreciadas (valoração da prova) (DINAMARCO, 2018. ). Só consta a página quando é citação direta, pelo que parece, é uma citação indireta...certo?

2.4 Do Livre Convencimento Motivado

É importante destacar a atividade exercida pelo magistrado, pois vigora na legislação processual civil o princípio do livre convencimento motivado, o qual prevê que o juiz tem a liberdade para formar sua convicção sobre os casos por ele julgados, contudo, essa tem que se pautar nos elementos probatórios colhidos no decorrer do processo, os quais devem se ater ao contraditório judicial. Desse modo, infere-se que através das provas o juiz busque a verdade sobre os fatos analisados, com a finalidade de formar sua convicção, para que possa julgar a demanda litigiosa de forma justa.

O princípio do livre convencimento motivado, está previsto na Constituição Federal como o princípio da fundamentação das decisões, esculpido no art. 93, item IX.

Para o autor Mendes (2017), o princípio da fundamentação das decisões judiciais é mais que uma exigência do estado democrático de direito, é um direito fundamental do cidadão. Neste sentido verifica-se que:

Todas as decisões devem estar justificadas e tal justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico. O limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivação/justificação do que foi dito. Trata-se de uma verdadeira “ blindagem” contra julgamentos arbitrários. O juiz ou o Tribunal por exemplo, devem expor as razões que os conduziram a eleger uma solução determinada em sua tarefa de dirimir conflitos. Não é da subjetividade dos juízes ou dos integrantes dos Tribunais que deve advir o sentido a ser atribuído à lei, caindo por terra o antigo aforisma de que “sentença vem de sentire”, erigido no superado paradigma da filosofia da consciência. De frisar, nesse sentido, que a temática relacionada à discricionariedade e/ou arbitrariedade não parece ter estado na pauta das discussões da doutrina processual civil no Brasil com a necessária suficiência que o novo paradigma de direito requer. Entretanto, alguns autores, como Ovídio Baptista da Silva 664 e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 665, mostram-se contundentes contra qualquer possibilidade de decisionismo judicial e arbitrariedades. A discricionariedade, por sua vez, é criticada por Tereza Arruda Wambier 666. As adequadas críticas fundam-se na necessidade de fundamentação/justificação das decisões judiciais (MENDES, 2017, p. 862).

Assim, na parte precípua do texto supracitado, observa-se que o juiz é livre para formar sua convicção, no entanto, limita-se a fundamentá-la por meio de provas produzidas em meio ao contraditório judicial.

Para Gonçalves (2017), o Código de Processo Civil possui princípios fundamentais, sendo que se destacam o do livre convencimento fundamentado ou o da persuasão racional, conforme o art. 371 do CPC.

O sistema persuasão racional exige que o juiz indique as razões pela qual, diante da prova, formou seu convencimento, expondo fundamentos e provas que o sustentam (GONÇALVES, 2017).

O autor afirma que o princípio da persuasão racional (livre convencimento motivado) diz respeito a avaliação de provas, sendo que no ordenamento jurídico brasileiro são três os sistemas gerais de avaliações de provas.

O primeiro é o sistema da prova legal, onde a lei que antecipadamente aduz o valor que terá cada prova processual, ficando o magistrado adstrito à lei, não podendo desrespeitar a prévia atribuição legal, o autor afirma que “no brasil o sistema não foi acolhido, mas há resquícios dele” (p. 90), ou seja, por força deste artigo não se pode comprovar contrato de compra e venda, por testemunhas, por exemplo (GONÇALVES, 2017).

O segundo é o sistema do livre convencimento puro, ou da consciência do juiz, que tem por objetivo, fazer com que os magistrados julguem a prova no processo conforme sua convicção, sem necessidade alguma de se fundar em provas colhidas nos autos, ou seja o juiz poderá, sem necessidade de embasar a prova julgar o processo conforme melhor acolher o caso. Nítido que este sistema não foi acolhido no ordenamento jurídico brasileiro (GONÇALVES).

O sistema adotado no Brasil foi o da persuasão racional ou livre convencimento motivado, pois cumpre o juiz formar seu convencimento livremente, examinando as provas produzidas, referindo ainda que:

[...] Mas está convicção tem de estar fundamentada e fundamentada nos elementos que constam dos autos. Dispõe o art. 371 do CPC: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na sua decisão as razões da formação de seu convencimento”. Esse sistema está diretamente relacionado ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, estabelecido no art. 93, IX, da Constituição Federal. Afinal, é preciso que o juiz indique os motivos que formaram o seu convencimento e que eles resultem das provas colhidas, que o juiz poderá valorar livremente (GONÇALVES, 2017, p. 90).

3. LGPD e o Princípio da Publicidade no Ordenamento Brasileiro

Considerando que a proteção de dados é um direito fundamental para a efetivação dos direitos da personalidade, conforme previsto no texto da EC 115 de 2022, no qual foi acrescido um inciso LXXIX ao artigo 5º, CF, dispondo que “é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais” (BRASIL, 2022), pretende-se com este estudo explorar a legislação e normas vigentes, de modo a complementar o que está estabelecido na LGPD, somado ao estudo de doutrina que versa sobre a responsabilidade civil e a LGPD, para construir um melhor entendimento e interpretação do tema. Tendo como objetivo analisar a natureza jurídica e limites da responsabilidade civil dos agentes de proteção de dados no Brasil, determinados a partir da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018), que estabelece os conceitos e delimita a atuação dos agentes de tratamento de dados para que seja possível enfrentar os problemas causados pela exploração das novas tecnologias.

A LGPD entrou em vigência em 2020, trouxe muitos desafios às organizações empresariais que trabalham com dados pessoais, bem como ao Governo e aos operadores do Direito. Dentre eles, destaca-se a Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais, cuja competência regulatória impõe a normatização de técnicas de anonimização para a efetiva proteção dos dados pessoais. Isso porque um dos pontos fundamentais trazido pela lei foi a anonimização, cujo conceito estabelecido no art. 5º, inc. III, correlaciona-o às medidas técnicas e organizacionais atualmente existentes que inviabilizam a reidentificação do indivíduo.

Trata-se, portanto, de tema relevante e pertinente em vista das discussões travadas no debate público que resultou na atual Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais brasileira.

Em âmbito nacional, há pouco material produzido acerca do tema, poucos profissionais especialistas na área e uma cultura ainda pouco difundida entre as organizações afetadas. A proteção de dados propõe uma premissa, na qual, existem dados referentes a pessoas determinadas ou determináveis e dados que não podem identificar o indivíduo (dados anônimos). Com isso, a lei de proteção de dados diminui o âmbito de aplicação apenas aos dados pessoais.

Logo a definição de o que são dados anônimos tem notória importância, pois com isso é possível propor que sobre estes dados não incidirá a regulação legal. Todavia, para que se possa entender se tal dado pode ou não identificar uma pessoa, depende da compreensão da arquitetura do conjunto de dados, ou seja, das estruturas de dados que se relacionam e sistemas de informação.

3.1 LGPD e o Tratamento dos Dados Pessoais

Conforme nos explica Rodatá (2008,), a privacidade na era da informação deverá ser definida pelo direito do sujeito de manter o controle sobre as próprias informações. Nesse sentido, valorizam-se as escolhas pessoais, levando em conta o novo poder que o indivíduo possui sobre o tratamento de seus dados

É importante entender o conceito de tratamento de dados pessoais, que considera toda operação realizada, sendo: coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração. Logo, o uso de dados anonimizados se mostra fator definitivo para possibilitar o desenvolvimento e aprimoramento de novas tecnologias.

Vale destacar que conforme o art. 5º, III e XI da LGPD: o dado anonimizado é relativo ao titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento. Já a anonimização é a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo.

Existem várias técnicas de proteger os dados armazenados na rede de computadores, porém a anonimização é mais indicada para mitigar riscos de infração da LGP. Ela traz consigo o princípio básico que se deve apenas coletar, processar e armazenar dados pessoais realmente necessários, deve ser automatizada, monitorada e criado um log de auditoria que armazene registros.

Essa técnica faz com que os dados armazenados, sejam convertidos em não identificáveis. Fazendo a remoção irreversível das informações que podem identificar um indivíduo. Isso faz com que os dados sejam despojados de qualquer identificação, tornando impossível derivar informações sobre um indivíduo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme analisado no âmbito deste trabalho, os objetivos pretendidos foram alcançados, pois procurou-se evidenciar possíveis alternativas para os operadores do direito ao lidar com os impactos gerados pela LGPD no processo civil.

A não observância desta lei para gerir provas, pode resultar na não adoção e celeridade do processo. Com isso, podem haver prejuízos, tanto para o Estado no momento da aplicação das normas vigentes, quanto para os juristas cujos direitos, como o direito a um julgamento justo, poder ser violados.

Além disso, conclui-se que conforme os fatos apresentados, há necessidade de se fazer uma análise casuística aprofundada. Pode-se citar também que uma das maiores dificuldades achadas no desenvolvimento do trabalho foi a falta de jurisprudência sobre o tema, devido à recente inclusão do tema na legislação brasileira.

REFERÊNCIAS

VALENTE, Manuel Monteiro Guedes Valente. Cadeia de custódia da prova. 2ª Edição. Editora: Almedina. 2020.

BRASIL. Decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 05 nov.  2022.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.

DINAMARCO, R. C.; LOPES, B. V. Teoria Geral do Novo Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Poderes do Estado: Poder Judiciário. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional .12. ed. Brasília: Saraiva, 2017 cap. 9, p. 450-500.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

RANGEL, Paulo. Direito Processual penal, Rio de Janeiro: Editora Atlas, 23. ed, 2015.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007.