ANA LETÍCIA ANARELLI ROSATI LEONEL [1]

(orientadora)

RESUMO: O presente estudo tem como escopo abarcar as decisões judiciais acerca do instituto da multiparentalidade, haja vista ser um novo conceito de família estabelecido pelo Código Civil após o advento da Constituição Federal, que modernizou o direito brasileiro com a figura da entidade familiar. O objetivo geral pretende demonstrar as medidas adotadas pelo Poder Judiciário para definir a guarda em casos de bebês trocados na maternidade, de forma a surgir o instituto da multiparentalidade. Quanto ao tipo de estudo abordado tem-se a pesquisa bibliográfica do tipo narrativa, com o método de abordagem do tipo dedutivo. Ao longo dos capítulos foi demonstrado como se deu o início a inserção do um instituto da multiparentalidade que define mais que estado de filiação, nele está agregado um modelo familiar constituído através do vínculo socioafetivo entre parentes não consanguíneos, tendo em vista que o conceito de multiparentalidade define que em uma família pode existir mais de um pai ou mais de uma mãe. Há uma grande carência na abordagem da temática de famílias que tiveram seus bebês trocados na maternidade, mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no tema 622 estabelecendo juridicamente o vínculo familiar socioafetivo. Ao longo do estudo é perceptível que judiciário sente dificuldades em estabelecer decisões equitativas para amparar as famílias de bebês trocados nas maternidades brasileiras.

Palavras-chave: (bebês trocados, guarda compartilhada, multiparentalidade).

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como escopo abarcar as decisões judiciais acerca do instituto da multiparentalidade, haja vista ser um novo conceito de família estabelecido pelo Código Civil após o advento da Constituição Federal, que modernizou o direito brasileiro com a figura da entidade familiar. Diante disso, para fim de delimitação dessa temática, vão ser analisadas as decisões judiciais sobre multiparentalidade, nos casos de bebês trocados nas maternidades do Brasil.

Destarte, o problema de pesquisa implica em quais embasamentos estabelecidos pelo Poder Judiciário para reconhecimento do instituto da multiparentalidade no Brasil? E qual o amparo respaldado às famílias que sofreram com casos de bebês trocados na maternidade?

Quanto à tipologia de estudo apresentada é pesquisa bibliográfica do tipo narrativa, com o método de abordagem do tipo dedutivo, e o desenvolvimento da pesquisa tem como base a revisão de bibliografia relacionada ao direito de família, em atenção ao instituto da multiparentalidade, visto que o Código Civil em consonância com a Constituição Federal estabeleceram no ordenamento jurídico um novo conceito familiar.

Com o propósito de identificar os meios que o Poder Judiciário garante para proteger o vínculo afetivo das famílias, bem como demonstrar a ausência de disciplinaridade doutrinária diante dos casos de bebês trocados nas maternidades do Brasil e, dessa maneira fazer uma analise da decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da parentalidade socioafetiva.

Tem-se que a justificativa do presente trabalho está pautada na incidência de bebês trocados nas maternidades do nosso País, sendo infelizmente uma realidade recorrente que de acordo com o projeto de lei do deputado Célio Silveira aproximadamente 800 crianças são trocadas nos hospitais brasileiros, impactando os vínculos afetivos compartilhados entre essas famílias e seus filhos, trazendo a tona o instituto da multiparentalidade.

Dessa forma, como objetivo geral o presente estudo pretende demonstrar as medidas adotadas pelo Poder Judiciário para definir a guarda em casos de bebês trocados na maternidade, de forma a surgir o instituto da multiparentalidade.

Partindo desse pressuposto, é necessário inicialmente demonstrar como se deu o início a inserção de mais um instituto que define mais que estado de filiação, nele está agregado um modelo familiar constituído através de vínculo sócioafetivo entre parentes não consanguíneos, tendo em vista o conceito de multiparentalidade definir que em uma família pode existir mais de um pai ou mais de uma mãe.

Ademais, torna-se fundamental esclarecer os direitos garantidos as crianças e adolescentes no ordenamento jurídico, primeiramente pela promulgação da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente, posteriormente pela Constituição Federal de 1998 que ratificou o dever da família, da sociedade e do Estado em assegurar que a criança, o adolescente e o jovem tenham seus direitos fundamentais assegurados com prioridade absoluta.

Não obstante, o Código Civil conta com teorias para conferir personalidade ao nascituro desde a sua concepção com isso, é possível evidenciar a responsabilidade jurídica acerca dos casos de crianças trocadas na maternidade, visto que ordenamento jurídico estabelece responsabilização na esfera civil e penal.

Há uma grande carência na abordagem da temática de famílias que tiveram seus bebês trocados na maternidade, mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no tema 622 estabelecendo juridicamente o vínculo familiar socioafetivo.

Por fim, serão analisadas decisões judiciais proferidas nos judiciários brasileiros acerca da multiparentalidade em casos de bebês foram trocados na maternidade, e como ficou estabelecida a guarda no decorrer da descoberta.

2 A ORIGEM DO INSTITUTO DA MULTIPARENTALIDADE     

Para Lima (2016), “o Código Civil de 1916, disciplinava um modelo de família baseada no casamento, logo para constituir uma família era preciso ser casado, não havia outra família além do casamento”. No Código Civil vigente, a família ganhou um novo conceito, baseado em garantias e preceitos constitucionais deixando de ser matrimonial, e tornando-se múltipla e plural. Contudo, é necessário percorrer entre as relações de parentesco para evidenciar como se deu a origem da multiparentalidade no ordenamento jurídico.

As mudanças do modelo de família adotado pelo Código Civil de 1916 ocorreram com a promulgação da Constituição de 1988, que aderiu ao ordenamento jurídico diversos direitos e garantias fundamentais ausentes, visando manter íntegro o princípio basilar constitucional, o da dignidade da pessoa humana. Partindo desse pressuposto a Carta Magna concedeu um novo conceito de família, trazendo à tona a figura da "entidade familiar", vejamos o que aduz o artigo 226, da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.     (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.    Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

 É válido ressaltar, o princípio da função social da família conduzido pela CF/88 em que diz respeito ao seu caráter eudemonista, o que significa dizer guardar o ambiente para realizar os projetos de vida e bem-estar de seus membros, respeitando as dimensões da existência de cada pessoa. A partir da promulgação do Código Civil de 2002 exsurge o reconhecimento da filiação socioafetiva, visto que a paternidade ou maternidade não mantinha vínculo apenas biológico, fora atribuído o vínculo sócioafetivo a fim de determinar a posse de estado de filho.

Segundo Cassettari (2015, ed. 2, p. 244), “as parentalidades socioafetiva e biológica são diferentes, pois ambas têm uma origem diferente de parentesco. Enquanto a socioafetiva tem origem no afeto, a biológica se origina no vínculo sanguíneo”. De forma a esclarecer, o vinculo afetivo não deverá sobressair ao vinculo sanguíneo e nem ao contrário, daí encontra-se a capacidade de estabelecer a isonomia entre os filhos conforme é tutelado pelo artigo 227, § 6º, da Constituição Federal “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1998).

Resta salientar, o então artigo 1.593 do Código Civil ratifica a filiação socioafetiva “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem” (BRASIL, 2002). Por sua vez o legislador frisou que não haverá qualquer distinção de um filho para o outro, assim como determina que não necessariamente a definição de parentesco vá se exaurir em um pai e uma mãe, por reflexos no vínculo sociaoafetivo. Dessa forma, a doutrina e o judiciário ampliaram a visão das relações familiares, como é o caso do instituto da “multiparentalidade”, cuja parentalidade é de mais de um pai ou mãe, no entanto é preciso saber como a disciplina jurídica tem feito às adaptações através dessas diversas peculiaridades do cotidiano.

Em conceito doutrinário, o instituto da multiparentalidade é definido como uma família que possui mais de um pai ou mais de uma mãe, esses casos ocorrem como, por exemplo, na adoção, em que uma determinada família ou uma única pessoa decide a partir da adoção, criar um vínculo afetivo na criação e desenvolvimento de uma criança ou adolescente, não existe, portanto vínculo biológico. Outros momentos oportunos para destacar este instituto, é a reprodução assistida, ou ate mesmo a constituição de um novo elo conjugal. Diante disso, é possível o reconhecimento de múltiplos pais, uma vez identificada a multiparentalidade, e a existência de diversos vínculos entre pais e filhos deve ser reconhecida (DIAS, 2015).

No que tange amoldar o caso concreto ao âmbito jurídico, foi vista a necessidade de tutelar essas famílias na criação de mais um instituto familiar, a “multiparentalidade”, que fora reconhecida pelo Superior Tribunal Federal, em sede da repercussão geral 622. Nesse sentido, advém a multiparentalidade agregando às famílias novas possibilidades de união, pois o principal elo agregado através do instituto é o afetivo. Conforme as variações e pluralidades de famílias existentes no país, a doutrina brasileira em específico o Código Civil, disciplina as características e particularidades de cada instituto familiar presentes no nosso ordenamento jurídico.

2.1 Os efeitos da multiparentalidade no Direito Brasileiro

Segundo o IBDFAM (2013), a multiparentalidade tende a gerar efeitos jurídicos, visto que este instituto agrega critério jurídico biológico, como também socioafetivo. Nesse mesmo sentido corrobora a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual foi considerada um leading case julgado no ano 2016, à decisão determinou que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante, baseada na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” (Recurso Extraordinário 898.060/SC, com repercussão geral, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016).

Acerca dos efeitos que emana o instituto da multiparentalidade no campo do Direito de Família, a priori destaca-se a sucessão, a partir do momento em que houve o reconhecimento do estado de filho mesmo através de vínculo afetivo, foram adquiridos os vínculos alimentares e sucessórios. De acordo com o Enunciado 632, da VIII Jornada de Direito Civil, o princípio da igualdade de filiação sustenta que em famílias multiparentais admite-se a dupla-herança, ou seja, é a cumulação de uma filiação socioafetiva com a biológica.

Em seguida, o parentesco e o registro civil na multiparentalidade são estabelecidos em relação aos pais socioafetivos, como também aos pais biológicos, estendendo-se aos parentes destes em linha reta e colateral até os de quarto grau, de forma a viabilizar o reconhecimento do nome das famílias e seus subsequentes efeitos. Para DIAS (2021), os vínculos extramatrimoniais em consonância com a filiação socioafetiva ganharam um espaço no âmbito jurídico, tornando-se um novo referencial pautado mais no afeto, do que pela verdade registral ou biológica, razão esta que levou o legislador a admitir ao enteado agregar o sobrenome do padrasto ou da madrasta em seu sobrenome, é o que reza o artigo 57, § 8º da Lei nº 6.015/73.

Não obstante, o CNJ estabeleceu na seção III do Provimento 63/2017, o direito ao nome do parentesco socioafetivo em registro nos Cartórios brasileiros. Trazendo a tona um caso do cotidiano, a influencer Suzanna Freitas, que é filha biológica dos cantores Kelly Key e Latino, após a separação do casal a cantora Kelly Key constituiu um novo casamento com o "dançarino" Mico Freitas, o qual acabou criando um vínculo afetivo com Suzanna desde que ela era menor de idade, em razão disso a influencer decidiu acrescentar o nome do seu padrasto na sua certidão de nascimento, diante disso, houve questionamentos há época se esse trâmite era possível, ou se Suzanna Freitas teria retirado da sua certidão o nome do pai biológico, muito pelo contrário, ela manteve o nome dos dois pais e possui um vínculo afetivo com um e biológico com o outro, constituindo a multiparentalidade.

Na sequência para efeitos de prestação de alimentos, deve ser observado os trinômios da necessidade, possibilidade e proporcionalidade dessa prestação. A luz do artigo 1.696 do Código Civil, a prestação de alimentos deve ser recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, é a forma jurídica que o Direito demonstra o dever dos filhos amparar os pais na velhice, da mesma forma que os pais devem prestar assistência aos filhos menores, é o que ampara também o artigo 229 da Constituição Federal. O impacto no instituto da multiparentalidade é no sentido da dupla paternidade, pois essa prestação alimentícia vai ser estendida em relação aos múltiplos pais em prol do filho, na medida das suas possibilidades para atender o alimentando, igualmente o filho maior que tenha múltiplos pais, a ele recai o dever de prestar os alimentos (LIMA, et al, CAVALCANTI).

Para DAMIAN (2021), há divergências quanto à possibilidade de herdeiros multiparentais receberem a herança quando ocorre reconhecimento post mortem dos laços afetivos. Ocorre que independente da origem do vínculo familiar na multiparentalidade o filho vai ser herdeiro necessário, tanto do pai biológico quanto do socioafetivo, pois há uma garantia tutelada pelo princípio da igualdade entre os filhos, e o reconhecimento da sucessão vai acontecer de acordo com a ordem hereditária disciplinada desde o artigo 1.829 ao 1.847 do Código Civil.

Por fim, em relação aos efeitos da guarda, os princípios norteadores são o do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e o princípio da afetividade, que estabelecem o direito de guarda e visitação na relação multiparental, onde a criança ou adolescente deve conviver com aquele genitor com qual ele tem um vínculo biológico ou socioafetivo, em uma relação harmoniosa, em que pode ser estabelecida a guarda unilateral ou conjunta (POVOAS, 2012 apud DAMIAN, 2021).

3 O DEVER DE TUTELA DO ESTADO ÀS PARTURIENTES E NEONATOS NOS MOLDES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Para Maciel (2022), “no intuito de regular e implementar as normas constitucionais, foi promulgada a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, um microssistema aberto de regras e princípios baseado em três pilares fundamentais em que disciplina, a criança e o adolescente como sujeitos de direito, em meio a isso está, portanto, sujeito a legislação especial e protetiva,  e a proteção de seus direitos fundamentais tem prioridade absoluta”. No que se refere às crianças e adolescentes, os legisladores elencaram na Constituição Federal entre os direitos fundamentais aqueles que são essenciais para a formação do indivíduo ainda em desenvolvimento, vejamos o que aduz artigo 227, da supramencionada legislação, ipsis litteris:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010). (BRASIL, 1998)

Nota-se que às crianças e os adolescentes são dotados de direitos no ordenamento jurídico, entretanto para se falar da tutela jurídica do ECA aos neonatos e parturientes, é necessário evocar os direitos da personalidade conferido ao nascituro. O direito civil brasileiro conferiu no seu artigo 2º quando se inicia o direito da personalidade, “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Após muito se discutir acerca dessa temática a doutrina brasileira adotou teorias com a finalidade de defender seu posicionamento.

O posicionamento doutrinário tem como escopo as teorias natalista e concepcionista, sendo que a primeira defende que a aquisição da personalidade começa do nascimento com vida, concluindo que o nascituro não é uma pessoa e só tem expectativas diante da lei. Já a segunda teoria define que o nascituro adquire personalidade jurídica desde a concepção, e desde então é considerado pessoa. “A doutrina brasileira adota como base a teoria natalista, muito embora vigore na jurisprudência do nosso país a teoria concepcionista” (GAGLIANO, 2021). Partindo desse pressuposto, o Estatuto da Criança e do adolescente foi sancionado a fim de determinar que às crianças e adolescentes gozam dos mesmos direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, mais precisamente é o que define o artigo 3º da supracitada legislação, ipsis litteris:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 2009)

Diante disso, a Carta Magna confere ao Poder Público a regulamentação, fiscalização e controle da saúde por se tratar de um direito intrínseco a toda sociedade. “O Sistema Único de Saúde (SUS) é o órgão responsável para atendimento integral e prioritário com atividades preventivas e de participação da comunidade, atendendo as premissas do artigo 198, da CF” (MACIEL, 2022), no que determina o ECA em seus artigos 7º e 8º:

Art.7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 8º É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016). (BRASIL, 1990)

Os artigos corroboram com as garantias atribuídas pela Constituição Federal, além disso, visa o bem-estar desde a vida intrauterina através de políticas públicas aplicadas a saúde das gestantes, ofertando um atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral, tendo o direito à vida como um direito fundamental o tratamento dado pelo legislador não poderia ser diverso.

3.1 Responsabilidade jurídica quanto aos casos de crianças trocadas na maternidade

A atuação jurídica no caso de troca de bebês tem sido pautada tanto na responsabilidade penal, quanto na civil, seja nas ações civis de indenização com a responsabilização objetiva dos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, inclusive o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) indica uma das formas de identificação de bebês e parturientes com intuito de evitar trocas de bebês e ainda estimula métodos diversos que sejam mais eficazes conforme o artigo 10, no seu inciso II do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) transcritos abaixo:

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

[...]

II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; (BRASIL, 1990)

 Na área penal, o jurídico foca enquadramento do agente ativo a quem se possa imputar a culpa pela troca de bebês, e que são citados de forma taxativa com suas respectivas penalidades no artigo 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), abaixo transcrito:

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. (BRASIL,1990)

A doutrina nos casos de trocas de bebês tem muita produção em relação à responsabilidade civil do agente ativo, tratam da responsabilidade objetiva dos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante no sentido do dever de indenizar as famílias envolvidas e a seus filhos, também focaram na responsabilidade penal dos agentes ativos, que aparecem em rol restrito como os médicos, enfermeiros e gestores dos mencionados locais, nesses casos são quase sempre acusados de ação culposa omissiva.

Os doutrinadores chegam à conclusão que as punições previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente com o objetivo de punir a eventual troca de bebês são impraticáveis, em função da pena de menor potencial ofensivo prevista no estatuto para o tipo, também fazem crítica para baixa efetividade das medidas para identificação do bebê e da parturiente nas maternidades e locais afins, que estão contidas também no mencionado estatuto (ECA), que diz no seu inciso II do artigo 10 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante tem que “identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente”.

Contudo, os doutrinadores fazem um elogio à segunda parte do inciso II do artigo 10 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que fala de “[...] sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente”, o que entendem como forma dos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares de adotarem métodos mais eficientes e tecnológicos para identificação de bebês e parturientes do que os previsto no estatuto.

Neste seguimento, o Deputado Célio Silveira protocolou na Câmara dos Deputados o projeto de Lei nº 5.239, de 2019, que tem como fundamento alteração do artigo 10 da Lei 8.069, de 13, de julho de 1990, que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, a proposta incide em estabelecer medidas mais eficazes para identificação do recém-nascido. A justificativa citada pelo Deputado é evitar a troca de bebês em hospitais, maternidades e congêneres após o nascimento, tendo em vista que aproximadamente 800 crianças são trocadas nos hospitais brasileiros.

Na intenção de intervir nos casos de bebês trocados nas maternidades brasileiras, o legislador criou o tipo penal no artigo 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei” (BRASIL, 1990).

Parte da doutrina discorda do tipo descrito acima, o artigo 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), descreve um crime de mera conduta, caso em que é irrelevante para a consumação do delito, a ocorrência ou não de uma troca de bebês após o parto seria, portanto, irrelevante no caso, e a lei tão somente tipificou a conduta sem sequer mencionar algum resultado decorrente dela é o que defende o doutrinador Damásio de Jesus.

3.2 A ausência de interpretação doutrinária acerca da troca de bebês na maternidade        

A frequência com que bebês têm sido trocados em hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante, exige por parte da doutrina um posicionamento orientador em sentido positivo, para resolução desse tipo de demanda social nos casos concretos, para que o mundo jurídico atuando aliado a outras áreas do conhecimento levem à solução menos gravosa, como já vem sendo praticado um posicionamento doutrinário em relação à destroca dos bebês, em que defende o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), inclusive orientado sobre a aceitação pela ordem jurídica da multiparentalidade e da socioafetividade para a manutenção dos vínculos com intervenção mínima do Estado que no caso de acordos não precisará proferir decisão e só homologar eventuais acordos.

Cabe salientar, que apesar de haver manifestação expressa dos Tribunais nesse sentido, ainda é possível constatar a carência de questionamento doutrinário, em que pese à colmatação da norma jurídica como um conjunto de fontes necessárias para acomodar as questões da sociedade as disciplinas do Direito.

Segundo Alves (2014):

De efeito, há que se incluir na doutrina e na jurisprudência, o abrigo jurídico mais apropriado a reger as situações de vida onde as famílias mútuas, surgidas pela prevalência do afeto, edificam presença eloquente de dignidade. São exemplos de multiparentalidade, no entrelace de fatos, que a ordem jurídica, por certo, também haverá de, sem submissão a dogmas, necessariamente contemplar.

Já em 2014 o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, Jones Figueirêdo Alves, em um artigo seu publicado na revista Consultor Jurídico, em 19 de abril de 2014, já cobrava da doutrina e jurisprudência uma solução para as famílias formadas pela troca de bebês, pois há época só havia algumas decisões de tribunais dos estados e apenas em 2016 foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 622 com repercussão geral, que regrou em todo o mundo jurídico brasileiro a situação da família socioafetiva.

“De efeito, há que se incluir na doutrina e na jurisprudência, o abrigo jurídico mais apropriado a reger as situações de vida onde as famílias mútuas, surgidas pela prevalência do afeto, edificam presença eloquente de dignidade. São exemplos de multiparentalidade, no entrelace de fatos, que a ordem jurídica, por certo, também haverá de, sem submissão a dogmas, necessariamente contemplar”.

Isto posto, é de extrema valia uma ação em conjunto a fim de estabelecer as garantias necessárias de manter a família como um todo protegidas de infortúnios causados por terceiros, interferindo principalmente e diretamente no âmbito emocional. Porém, no que tange ao reconhecimento da multiparentalidade, e a necessidade de reconhecimento jurídico dos vínculos formados, o tema ainda não é bem explorado.

4 A MULTIPARENTALIDADE ASSOCIADA A GUARDA EM CASOS DE BEBÊS TROCADOS NA MATERNIDADE

A série mexicana da Netflix, Mãe só tem duas (2020), conta a história de duas bebês trocadas na maternidade, após um erro do hospital, a justiça determinou que as crianças fossem destrocadas, e que as bebês voltassem para as mães biológicas. Ocorre que as crianças já estavam adaptadas ao convívio da família e principalmente com as mães socioafetivas, além disso, as condições financeiras entre as mães eram diferentes, visto que, uma personagem era estudante e a outra era uma grande empresária bem sucedida, diante disso, a empresária optou por levar a estudante para morar em sua casa, a partir disso as famílias passaram a compartilhar diversas experiências em prol da convivência, afeto e desenvolvimento das bebês.

Previamente em capítulo anterior, foi mencionado de forma breve o efeito da guarda nos casos de famílias multiparentais. Assim como demonstrado na série, a justiça brasileira também decide que as crianças sejam trocadas e entregues aos pais biológicos, entretanto, através da influência do princípio do melhor interesse da criança, seria possível que essas relações fossem definidas de outra maneira, como por exemplo, com a guarda compartilhada. Segundo Cunha (2021), a guarda compartilhada é uma forma dos pais participarem da vida dos seus filhos de maneira equilibrada, por causa do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente a guarda compartilhada passou a ser regra no ordenamento jurídico, a definição legal estabelecida pelo artigo 1.583, $1° do Código Civil prevê que ainda que os pais não sobrevivam sobre o mesmo teto, a responsabilidade deve ser conjunta concernente ao poder familiar.

A todo o momento ocorre um fato no cotidiano que merece respaldo jurídico e atenção especializada no mundo e disciplina do Direito, como demonstrado em capítulo anterior não existe doutrinariamente nada em específico relacionado aos casos de bebês trocados na maternidade, essa discussão se esgota no judiciário que na maioria das vezes se utiliza apenas da esfera indenizatória, a título de exemplificação em relação ao instituto da multiparentalidade em fatos como esse se tem comentado o julgado da 1ª Câmara de direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco:

O desembargador Erik de Sousa Dantas Simões, juiz decisor de primeiro grau o magistrado Glacidelson Antonio da Silva (1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Garanhuns; sentença em DJe. 123/2011, de 7/7/.2011, pp. 1.182-1.185) e patrono dos autores o advogado Ivonaldo de Albuquerque Porto, confirmou a responsabilização civil estatal por troca de bebês, com o significativo de que ambas as famílias e os menores impúberes ajuizando, em conjunto, a ação indenizatória, permaneceram aqueles em companhia dos seus pais registrais, civis e sociafetivos, por inarredável situação consolidada de amor paterno-filial entre eles (TJPE - DJe. 45/2014, de 10/3/2014, pp. 167-168). ALVES (2014).

O desembargador proferiu decisão no sentido de proteção ao vínculo afetivo já estabelecido entre as famílias com os filhos, como já previsto no Código Civil em seu artigo 1.593 “o parentesco pode ser definido mediante consanguinidade ou outra origem”, sendo considerado, portanto os frutos de uma convivência estável de longo prazo, combinada com afeto e consideração mútuos, e suas manifestações públicas.

Em outro caso no estado do Acre, os jovens só descobriram a troca quinze anos depois e também optaram pela permanência com suas mães afetivas, assim como estabeleceram encontros para facilitar a convivência entre os filhos e as mães biológicas. Ademais, no Estado do Paraná a constatação veio sete anos depois, e as famílias também decidiram em não desfazer a troca, resolvendo em comum acordo fixarem residências próximas, para estabelecer um vínculo maior e manter um elo familiar.

Não obstante, uma família do Distrito Federal também foi vítima de troca de bebês no ano de 2014, embora uma das mães suspeitasse que as crianças tivessem sido trocadas, quando veio à constatação, após o exame de DNA, os dias foram de angústia. Os advogados que acompanharam o caso da família declararam que o encontro deveria ocorrer com cautela, e apoio psicológico para os familiares, o que ainda não tinha ocorrido. Por isso o princípio da igualdade não deve vincular apenas os legisladores, os intérpretes também devem cumprir suas regras, como a lei não pode estabelecer regras que arbitrariamente contenham privilégios, e os juízes não podem aplicar leis para criar desigualdade, em nome desse princípio, os juízes são capazes de atribuir direitos a todas as situações merecedoras de proteção.

5 CONCLUSÃO

O presente estudo visava demonstrar que apesar da evolução acerca das legislações que tratam sobre direito de família no ordenamento jurídico, o judiciário brasileiro ainda sente dificuldade em estabelecer decisões equitativas para amparar as famílias de bebês trocados na maternidade. Ao longo do estudo é perceptível o desenvolvimento legislativo e doutrinário acerca do instituto da multiparentalidade, o qual permite a pessoa ter mais de um pai ou mais de uma mãe, decorrente do vínculo sócioafetivo estabelecido no interior das famílias.

Por outro lado, foi demonstrado que ainda há uma carência doutrinária no sentido de aproximar o Poder Judiciário brasileiro as relações cotidianas, principalmente no que cerne a bebês trocados, pois facilitaria os julgadores na acomodação aos casos concretos, tendo em vista que anualmente muitas famílias brasileiras ainda sofrem com a troca de crianças na maternidade.

Além disso, políticas estatais são necessárias para reforçar aos médicos e enfermeiros os procedimentos necessários a serem realizados nos primeiros momentos do nascimento dos bebês, como a obrigação de identificar os recém-nascidos ainda na sala de parto sob supervisão direta de quem acompanha a parturiente.

Não obstante, considerar as situações em que a mãe pode não ter acompanhante, para essa identificação ser feita na presença da mãe, inclusive, caso a parturiente não esteja acordada, deveria ser feito na presença de duas testemunhas que acompanharam o nascimento.

REFERÊNCIAS

ALVES, Jones Figueirêdo. Doutrina precisa reger famílias geradas com troca de bebês. Conjur, 2014. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2014-abr-19/jones-alves-doutrina-reger-familias-geradas-troca-bebes. Acesso em: 21 mar. 2022.

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