RESUMO: A intervenção do Estado na economia, como cediço, é sempre uma tarefa delicada e que envolve inúmeros preceitos constitucionalmente previstos. Com a crise econômica mundial de 2008, o Brasil adotou medidas fiscais de intervenção na Ordem Econômica, a fim de minimizar os impactos sofridos pelo mercado interno. As políticas praticadas pelo Governo Federal basearam-se, principalmente, em desonerações sobre alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados, em virtude de sua função extrafiscal. Contudo, por parcela do produto da arrecadação do IPI ser destinada aos Municípios, via Fundo de Participação dos Municípios, esses entes subnacionais tiveram parte de sua autonomia financeira abalada, um dos pilares do federalismo fiscal cooperativo da Carta Magna. Este trabalho analisa a constitucionalidade das medidas desonerativas realizadas pelo Governo Federal à luz das razões trazidas pelo Recurso Extraordinário nº 705.423/SE, o primeiro a ter a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, bem como a necessidade de harmonização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.288.634/GO.

PALAVRAS-CHAVE: Indução na Ordem Econômica; Crise de 2008; Federalismo  Cooperativo; Autonomia Financeira; Função Extrafiscal da Tributação; Repartição de Receitas Tributárias; Transferências Intergovernamentais; Fundo de Participação dos Municípios.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 1.1 Definição e Tipos de Tributos. 1.2 Histórico e Evolução do IPI até a Constituição Federal de 1988 e suas características. 1.3 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar Aplicáveis. 1.4 Função Extrafiscal do IPI. 2. HISTÓRICO DE DESONERAÇÕES DO IPI PELO GOVERNO FEDERAL E SEUS FUNDAMENTOS. 2.1 Conceito e Mecanismos de intervenção do Estado na Economia. 2.2 Indução na Tributação e Desoneração. 2.3 Crise de 2008 e o Histórico de Desoneração do IPI. 3. AVALIAÇÃO DAS DESONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS DO IPI E SUAS REPERCUSSÕES. 3.1 Aspectos Positivos. 3.2 Controvérsias. 4.  COMPROMETIMENTO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E O RE 705423/SE. 4.1 Relatório da Caso. 4.2 Da Constitucionalidade das desonerações do IPI realizadas pelo Governo Federal. CONSIDERAÇÕES FINAIS E O RE 1.288.634/GO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

O Direito Tributário, devido à sua função primordial de regular as relações entre o Estado e os indivíduos, é um ramo do Direito de notória importância e complexidade. Isso ocorre devido à constante ponderação entre os interesses estatais, de obtenção de recursos para permitir o funcionamento do Estado como um todo, e os interesses individuais, de ter sua tributação minimizada. Dessa forma, qualquer intervenção do Estado na esfera patrimonial dos indivíduos deve ser justificada por finalidades constitucionalmente previstas, tais como a concretização de direitos individuais e sociais, a consecução dos serviços públicos, a regulação da Ordem Econômica, dentre outros.

Em 2008, como cediço, os Estados Unidos passaram por uma crise econômica intensa, devido à grande especulação imobiliária gerada pelas hipotecas subprime. Em razão da posição central ocupada pelo país na economia global, aquela repercutiu internacionalmente, inclusive no Brasil.

O Governo Federal, no intuito de minimizar as repercussões da crise no mercado interno, adotou medidas fiscais anticíclicas, baseadas na concessão de incentivos fiscais no intuito de fomentar o consumo familiar e o investimento industrial. Estes incentivos compuseram-se, basicamente, de desonerações de alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidentes sobre automóveis e sobre bens de consumo da linha branca.

Contudo, parcela da arrecadação do produto do IPI integra o Fundo de Participação dos Municípios, a título de transferência intergovernamental constitucionalmente prevista. Assim, os entes subnacionais recorreram ao Poder Judiciário no intuito de impedir que as desonerações recaíssem sobre sua parcela e somente incidissem sobre o montante destinado à União. Ganhou destaque, dentre esses pleitos judiciais, o Recurso Extraordinário 705.423/SE, interposto pelo Município de Itabi/SE, o primeiro a ter sua repercussão geral reconhecida no Supremo Tribunal Federal.

O presente estudo, portanto, analisa as desonerações realizadas pelo Governo Federal, em virtude das grandes repercussões que o julgamento do recurso alhures mencionado trouxe à República Federativa do Brasil, notadamente nos âmbitos econômico, tributário e social.

Diante desse cenário, o primeiro capítulo analisa as características do Imposto sobre Produtos Industrializados no ordenamento jurídico brasileiro, no intuito de compreender sua natureza jurídica e suas especificidades, as quais foram determinantes para o Governo Federal escolhê-lo quando da implementação das medidas fiscais de intervenção na economia.

Nessa esteira, o segundo capítulo traz as desonerações fiscais realizadas sobre o imposto desde a crise de 2008, observando quais são as formas e fundamentos constitucionais para intervenção do Estado na Ordem Econômica. Ganha destaque, nesse contexto, a força indutiva da tributação por intermédio da função extrafiscal do IPI, utilizada como fomento para o consumo familiar, bem como para evitar qualquer redução de produção nos setores industriais de automóveis e bens de linha branca.

O terceiro capítulo pondera acerca dos aspectos positivos das medidas governamentais adotadas e avalia o quanto elas foram capazes de minimizar os impactos na economia interna, apesar das limitações de estudos em os precisar. Ainda, discute-se acerca das controvérsias oriundas das desonerações.

Por sua vez, o quarto capítulo trata, em específico, do Recurso Extraordinário nº 705.423/SE, relatando todo o processo e os argumentos trazidos pelas partes, ponderando-os sob o regramento constitucional específico destinado aos institutos jurídicos vergastados. Conclui-se, ao final, pela constitucionalidade das medidas desonerativas realizadas pelo Governo Federal.

Por fim, nas considerações finais, apesar de se ter afirmada a constitucionalidade da incidências das desonerações das alíquotas do IPI sobre a parcela destinada aos Municípios, é posta em discussão a possibilidade de fragilização do sistema federativo cooperativo encartado na Constituição Federal de 1988, em virtude do forte abalo na autonomia financeira dos entes subnacionais.

Nessa toada, notadamente em razão do reconhecimento de Repercussão Geral nº RE 1.288.634/GO (Tema 1.172) em 30/9/2021, apresentam-se as possíveis ponderações que a Suprema Corte deverá realizar entre os princípios constitucionais presentes, in casu, na ocasião do novo julgamento da questão.

1.Imposto sobre Produtos Industrializados no Ordenamento Jurídico Brasileiro

1.1. Definição e Tipos de Tributos

O Estado, como organização política, tem como finalidade precípua a consecução do interesse público; noutros termos, a realização das necessidades dos administrados, bem como a manutenção das estruturas sociais, econômicas, políticas e jurídicas. Para tanto, o Estado necessita de recursos, os quais podem ser obtidos de 3 maneiras, basicamente: emissão de moeda, endividamento por intermédio de empréstimos e tributação.

De acordo com Alexandre Marques da Silva Martins[1], a emissão de moeda consiste justamente na produção de recurso monetário sem que haja o correspondente aumento de saldo, isto é, o lastro fundiário, de maneira que o dinheiro em circulação perde seu valor, em um fenômeno conhecido como inflação. Isso ocorre porque o aumento de moeda sem o respectivo aumento de riqueza faz com que o valor do dinheiro em mãos da sociedade perca o poder de compra com a desvalorização da moeda. Por sua vez, a aquisição de empréstimos é a obtenção de recursos perante terceiros, de forma que, cedo ou tarde, o valor obtido deverá ser restituído, acrescido de juros e correção monetária, afetando o orçamento de governos subsequentes. Por fim, a tributação, receita pública derivada oriunda de patrimônio de particulares, é o principal meio de arrecadação financeira do Estado nos dias atuais.

Tributação é o meio pelo o qual o Estado arrecada os tributos, os quais encontram definição no art. 3º, do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Percebe-se, dessa forma, que tributo é uma obrigação de dar prestada em dinheiro, a qual é exigível independentemente da aquiescência do sujeito passivo, haja vista ser oriunda de norma imperativa, geral e cogente. É satisfeita usualmente em moeda corrente ou em qualquer outro meio permitido pela legislação ordinária, não podendo constituir sanção por ato ilícito, visto que configuraria multa, a qual é a sanção pecuniária por prática de ato ilícito.

Ainda, deve ser instituído mediante lei, pois, nos termos do art. 150, I, da Constituição Federal[2] (CF), esta a é fonte formal e material da obrigação tributária. Por fim, visto que a tributação representa atividade restritiva de direitos, deve ser exercida pela Administração Pública, sem qualquer margem de discrição do agente público, o qual apenas deve executar os mandamentos legais previstos na CF, na legislação tributária ordinária, bem como em instruções normativas e portarias, para proceder ao lançamento. Este, por sua vez, é o próprio ato de constituição do crédito tributário da Administração em face do particular.

Como cediço, tributo é gênero do qual fazem parte inúmeras espécies, previstas no Código Tributário Nacional. À luz do disposto do art. 4º do diploma mencionado, “a natureza específica de cada tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação”, não importando para sua especificação a denominação e demais características formais dadas pelo legislador, assim como a destinação da arrecadação prevista em lei. A distinção das espécies tributárias entre si é de suma importância para a aplicação do regime jurídico próprio e adequado, trazendo segurança jurídica aos contribuintes, de forma a evitar eventuais impropriedades do legislador, bem como impedindo exações tributárias ilegais do poder público.

Contudo, deve-se atentar que, segundo Leandro Paulsen, o critério estabelecido pelo CTN tornou-se insuficiente com o advento da CF/88, visto que “a CF atribui características distintas às diversas espécies tributárias com base em critérios que em muito desbordam da simples natureza dos possíveis fatos geradores.” [3] Verifica-se que a percepção correta da espécie tributária deve ocorrer a partir da análise de todos os critérios estabelecidos na legislação tributária, pois permite o controle das exigências formais e materiais para a instituição daquele tributo, ainda que criado com denominação errônea, e impede a burla das exigências legais, requalificando e ressignificando o tributo.

Da análise do Sistema Tributário, conclui-se que as espécies tributárias contidas no ordenamento jurídico pátrio extrapolam aquelas instituídas pelo art. 5º, do CTN, dado que a promulgação da Constituição Federal de 1988 aumentou o número de espécies, prevendo os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria, em seu art. 145[4], bem como os empréstimos compulsórios, no art. 148, caput[5], e as contribuições sociais, contidas nos arts. 149[6] e 195. Para o estudo em questão, o foco será destinado aos impostos.

Os impostos são exações que incidem, obrigatoriamente, sobre manifestações de riqueza dos particulares, independentemente de qualquer contraprestação estatal[7]. São instituídos tendo em vista o poder de império do Estado, desvinculados de qualquer atuação desse, observada a capacidade contributiva do contribuinte. Com isso, observa-se o caráter contributivo dos impostos, destinados a custear serviços universais e gerais, os quais não gozam de referibilidade.

Outrossim, com supedâneo no art. 167, IV, da Carta Magna, as receitas advindas do recolhimento dos impostos não podem ser previamente vinculadas ou destinadas a determinado órgão, fundo ou empresa, salvo exceções previstas na própria Constituição[8]. Tal exigência é a consagração do princípio da não-afetação, o qual permite maior liberdade do administrador por ocasião da edição da lei orçamentária.

1.2. Histórico e Evolução do IPI até a Constituição Federal de 1988 e suas características:

O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cuja competência para instituição é privativa da União, à luz do disposto no art. 46, caput, do CTN c/c art. 153, IV, da CF, é a tributação incidente sobre “negócio jurídico que tenha por objeto bem ou mercadoria submetidos por um dos contratantes a processo de industrialização”[9].

Nos termos do art. 46 do CTN, deve ser considerado produto industrializado todo aquele que for “submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.” Por sua vez, o Decreto nº 7.212/2010, o qual regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do IPI, dispõe, em seu art. 3º, que “Produto industrializado é aquele resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.”

Ainda, de acordo com o disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 4.502/64, a qual dispôs sobre o Imposto sobre o Consumo, antecessor do atual IPI, industrialização é “qualquer operação de que resulte alteração de natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto”.

 O marco inicial do IPI foi a Lei nº 4.502/64, a qual regulamentou o art. 15, da Constituição Federal de 1946. Desde esta Constituição Federal, a competência para a instituição do imposto é da União, incidindo sobre o consumo de produtos industrializados, nos termos da Tabela Anexa à respectiva lei. Esta tabela é a antecessora da atual Tabela de Incidência do IPI (TIPI).

Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 18/65, a qual estruturou o Sistema Tributário Nacional, o antigo Imposto de Consumo passou a ser denominado Imposto sobre Produtos Industrializados. À luz do disposto no art. 11, parágrafo único, da EC nº 18/65, restou definido que o referido imposto é “seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nos anteriores.”

Dessa forma, o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, a qual foi recepcionada como Lei Complementar, nos termos do art. 19, § 1º, da Constituição Federal de 1967, delimitou os aspectos básicos do IPI, os quais foram complementados pelo Decreto-Lei nº 34/66[10]. Desde então, foi mantida a estrutura básica do IPI, bem como suas funções e finalidades, consoante observa o art. 153, IV, §§ 1º e 3º, da atual Carta Maior, in verbis:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

IV - produtos industrializados;

§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:

I - será seletivo, em função da essencialidade do produto;

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.”

Pelo dispositivo citado, o IPI, ou, tecnicamente, o sistema de alíquotas desse, será seletivo por determinação constitucional. O referido imposto terá suas alíquotas definidas de acordo com a essencialidade do produto[11], considerando sua importância para a população em geral, visto que, notadamente, é imposto incidente sobre produtos ofertados para o consumo. Portanto, nota-se que os produtos essenciais têm suas alíquotas mais próximas a 0%, como é o caso dos calçado, pães, etc., enquanto produtos mais supérfluos possuem suas alíquotas elevadas, como o cigarro, em que o IPI incidente é de 300%.

É cediço na doutrina e na jurisprudência pátrias que o princípio ora debatido se efetiva pela comparação entre os produtos, variando a alíquota na razão inversa de sua imprescindibilidade para a população.  Noutros termos,

“Como afirmado, é a alíquota o meio pelo o qual o princípio se realiza.  E isso se dá, como ensina JOSÉ ROBERTO VIEIRA, `...pelo estabelecimento das alíquotas na razão inversa da necessidade dos produtos`, ou seja, à medida que o grau de essencialidade do produto aumenta, sua alíquotas devem necessariamente diminuir, e , quanto maior o grau de superfluidade ou ainda de nocividade do produto, maior devem ser as alíquotas estabelecidas. Esse entendimento é seguido pelo Supremo Tribunal Federal. Observem-se as palavras do Ministro JOAQUIM BARBOSA por ocasião do seu voto no Recurso Extraordinário n. 429.306-PR, da Segunda Turma, julgado em 01 de fevereiro de 2012: `O princípio da seletividade impõe que o poder público gradue a carga tributária conforme a essencialidade da operação ou do produto`.”[12]

Outrossim, verifica-se que a seletividade do IPI está intimamente relacionada com o princípio da capacidade contributiva, de modo a não onerar excessivamente aqueles produtos básicos para toda a população, com o fito de garantir a dignidade da pessoa humana. Aquele princípio preocupa-se com a capacidade econômica do onerado em contribuir para a manutenção do Estado, concretizando de maneira efetiva a igualdade material no plano tributário, visto que aquela parcela da população que possui condição de tão somente adquirir produtos básicos para a própria subsistência deve ser tributada de forma menor, proporcionalmente, do que aqueles que têm condições de arcar com produtos menos essenciais.

Por sua vez, a não-cumulatividade, prevista no art. 153, II, da Constituição Federal, foi outro princípio de observância obrigatória imposta pelo Legislador Constituinte. Este princípio permite a compensação do que for devido em cada operação com custos já incididos em operações anteriores, com o fito de impedir  a incidência em “cascata”. Como a industrialização dos produtos normalmente ocorre em várias fases, sendo muitas delas operadas em estabelecimentos distintos, o legislador preocupou-se em evitar que haja cumulação de tributação nas operações em que a exação já incidiu, de sorte a impedir que haja a múltipla tributação da mesma base econômica. Assim, a alíquota do IPI prevista para aquele produto recai tão somente sobre o valor agregado adicionado à operação imediatamente anterior. Este é o entendimento que se extrai da leitura do art. 49, do CTN, in verbis:

“Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados”.

A não-cumulação efetiva-se por intermédio do sistema de creditamentos. Consoante o lecionado pelo tributarista Leandro Paulsen[13],

“Quando da aquisição de insumo tributado pelo IPI, o industrial se credita do respectivo montante, deduzindo-o posteriormente do que vier a dever quando da saída dos seus próprios produtos industrializados. O creditamento independe do efetivo pagamento do montante devido na operação anterior. O industrial adquirente credita-se do valor de IPI simplesmente destacado na Nota. Ademais, a utilização dos créditos não está vinculada à saída da mercadoria em que incorporado o insumo. Não se estabelece relação entre a entrada do insumo e a saída especificamente do produto final que o incorporou no processo de industrialização. Tal identidade é irrelevante. Trabalha-se, sim, por períodos em que se faz o creditamento do IPI relativo a todos os insumos, produtos intermediários e embalagens entrados no estabelecimento, procedendo-se à compreensão com o IPI devido pela saída de produtos finais no mesmo período.” (grifos no original)

Em relação ao sistema de creditamento, houve divergência doutrinaria e jurisprudencial a respeito da (im)possibilidade do direito ao creditamento em relação aos insumos não onerados pelo IPI, em virtude de alíquota zero, isenção, imunidade ou não incidência, divergência esta pacificada por ocasião do julgamento do RE 566.819/RS pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de Relatoria do Ministro Marco Aurélio. No referido julgamento, restou pacificado o entendimento da impossibilidade de creditamento por força de insumo desonerado, visto que, para a sistemática da não-cumulação e do direito ao crédito, requer-se a efetiva oneração na operação de entrada. A Egrégia Corte também consolidou entendimento o qual impossibilitou o direito a crédito quando, ainda que os insumos tenham sido tributados, o produto final for desonerado. Dessa forma, qualquer crédito apropriado pelo industrial deve ser estornado, haja vista a impossibilidade da compensação do IPI com produto final não onerado.

A imunidade tributária concedida ao IPI, conforme se verifica no art. 153, § 3º, III, da Lei Maior, possui o intuito de facilitar a exportação de mercadorias, promovendo o superávit e o crescimento econômico. Contudo, há outras imunidades concedidas na Carta Magna não relacionadas com o estímulo à exportação, como as previstas nos arts. 150, VI, “d”; 153, § 5º e 155, § 3º, todos da Constituição Federal. Ainda, com a Emenda Constitucional nº 42/03, buscou o legislador derivado estimular o investimento de bens de capital, por força do inciso IV, do art. 153, da CF.

Analisadas as características do IPI contidas no texto constitucional, cumpre-nos tecer os contornos formais e materiais para a instituição do referido imposto. Tendo em vista ser a competência para a instituição do IPI da União, ela também é o sujeito ativo da relação tributária oriunda da formação do crédito tributário.

Com supedâneo no art. 51 do CTN, é considerado contribuinte do IPI: i) o importador ou quem a lei a ele equiparar; ii) o industrial ou quem a lei a ele equiparar; iii) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior; e iv) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Dessa forma, a União estará autorizada a proceder a cobrança do IPI, isto é, ocorrerá o fato gerador da obrigação tributária, quando o contribuinte incidir em algumas das hipóteses de incidência[14] elencadas nos incisos do art. 46, do CTN[15]. Em relação às operações externas, ocorre o fato gerador quando do desembaraço aduaneiro do produto. Por sua vez, nas operações internas, o fato gerador é verificado quando da saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial.[16]

Nos termos do art. 47, do CTN, a base de cálculo da referida exação é:

“Art. 47. A base de cálculo do imposto é:

I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante:

a) do imposto sobre a importação;

b) das taxas exigidas para entrada do produto no País;

c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;

II - no caso do inciso II do artigo anterior:

a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação.”

Por fim, cumpre destacar que o crédito tributário oriundo da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados é formalizado por meio do lançamento por homologação, tendo em vista que é o contribuinte, sujeito passivo da relação tributária, quem verifica a ocorrência do fato gerador, bem como procede ao cálculo do valor devido e ao seu recolhimento, tudo sem intervenção da autoridade administrativa. Cabe ao fisco tão somente proceder à homologação do tributo lançado, no caso correto. Deve-se salientar, contudo, que este pode agir de ofício no caso de não pagamento ou de lançamento a menor, procedendo ao lançamento correto, mediante processo administrativo fiscal, conforme o entendimento que se extrai da leitura do art. 21, da Lei nº 4.502/64.

1.3. Limitações Constitucionais Aplicáveis ao Poder de Tributar

Como sabido, o poder de tributação do Estado deve ser limitado, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material, a fim de evitar a oneração excessiva dos administrados e proporcionar-lhes segurança jurídica dado serem verdadeiras garantias dos contribuintes, bem como em decorrência do pacto federativo do Estado. São as chamadas Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (LCPT), previstas, de forma não exaustiva, nos arts. 150 a 152, da Carta Política.

As limitações são normas negativas de competência, funcionando como imunidades, e podem visar à assecuração da segurança jurídica, da justiça tributária, da liberdade ou da federação. Como o intuito desse estudo não é aprofundar as teses acerca das LCPT, vamos nos ater às que avalizam a segurança jurídica, as quais interessam para a devida compreensão do tema.

São princípios que visam à segurança jurídica a irretroatividade, a anterioridade e a legalidade. O primeiro, contido no art. 150, III, “a”, da CF, impede que os entes tributem fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que tiver instituído ou aumentado a exação. O Código Tributário Nacional também faz menção expressa ao referido princípio, em seu art. 105, ao dispor que “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.” O IPI sujeita-se a esse princípio, visto que não há qualquer exceção constitucional à sua aplicação.

O princípio da anterioridade subdivide-se em anterioridade de exercício, previsto no art. 150, III, “b”, da CF, e em anterioridade nonagesimal, previsto nos arts. 150, III, “a”, e 195, §6º, todos da CF. Neste, resta garantido aos administrados o interregno de 90 (noventa) dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora da exação e sua incidência para a configuração de obrigações tributárias. Os tributos os quais não se sujeitam à aplicação desse princípio estão contidos no art. 150, § 1º, da CF, dentre os quais não se encontra as alíquotas do IPI.

O princípio da anterioridade do exercício, por sua vez, é aquele que veda a cobrança de tributos, por parte dos entes tributantes, no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei instituidora ou majoradora. Isto é, os contribuintes somente podem ser cobrados por tributos cuja lei foi publicada até o dia 31 de dezembro do ano anterior.

Precisa é a lição de Kiyoshi Harada, em seu livro “Direito Financeiro e Tributário”, na qual assevera que

“Esse princípio da anterioridade constitui, a nosso ver, uma garantia fundamental, insusceptível de supressão via emenda constitucional. De fato, o Estado tem a faculdade de criar novos tributos ou majorar os existentes quando quiser, mas sua cobrança fica diferida para o exercício seguinte ao da publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Logo, em 31 de dezembro de cada exercício, o Estado esgota seu poder tributário potencial para criar ou aumentar tributos a serem cobrados a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Esse fato possibilitará ao contribuinte planejar sua vida econômica a partir da zero hora do 1º dia de janeiro de cada exercício, sem que se veja surpreendido por exigências tributárias imprevistas. Daí o direito de o sujeito passivo não ser surpreendido, no meio do exercício financeiro, com nova carga tributária não consentida no momento oportuno.”[17]

As exceções à aplicação deste tributo encontram-se previstas no art. 150, § 1º, da CF, in verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III - cobrar tributos:

(…)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

(…)

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (grifos nossos)”.

O principal motivo para a instituição das exceções em relação do princípio da anterioridade do exercício é a característica extrafiscal dos tributos contidos nesse dispositivo, os quais configuram mecanismos eficientes do Estado intervir na economia. Não se aplica ao IPI a vedação do princípio da anterioridade do exercício, haja vista ser considerado como um tributo extrafiscal, ou seja, cuja função primordial não é arrecadatória, embora não se negue a importância fiscal deste tributo nos dias atuais.

Por último, o princípio da legalidade tributária, o qual mais se assemelha ao princípio da reserva legal do que ao princípio da legalidade geral, impõe que os tributos sejam criados ou aumentados somente por lei, lato sensu. Isso porque, como os tributos são exações compulsórias e independem da vontade do contribuinte, a sua criação por lei torna a sua cobrança mais legítima, bem como obriga que a sua criação/exasperação obedeça a procedimentos legislativos, evitando eventuais abusos. O princípio é denominado, também, de reserva absoluta de lei ou de legalidade estrita.

Como salienta Luiz Eduardo Schoueri,

“A idéia da legalidade é própria do Estado de Direito. É algo que se encontra no art. 5º, II, da Constituição Federal: ‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisas senão em virtude de lei.’ É uma garantia do cidadão contra abusos por parte dos governantes.

Em matéria tributária, o Princípio da Legalidade é anterior mesmo ao Estado de Direito. É o direito de concordar com a tributação e controlar o modo como os recursos arrecadados são empregados. Mesmo em regimes ditatoriais, a matéria tributária foi excepcionada, preservando-se o princípio de que a cobrança de um tributo é condicionada à concordância prévia dos contribuintes, diretamente ou por meio de seus representantes.”[18]

O princípio da legalidade tributária encontra duas dimensões em sua aplicação, a formal e a material. A formal, como já destacado acima, é aquela atinente ao procedimento legislativo para a edição lei. Por sua vez, a material refere que somente a lei pode descrever os aspectos materiais da hipótese de incidência, como os sujeitos da relação jurídica tributária, a base de cálculo e a alíquota.

Aspecto interessante decorrente da aplicação do princípio ora trabalhado é a possibilidade ou não de criação ou majoração de tributo por edição de Medida Provisória. Como já pacificado pela jurisprudência da Suprema Corte, considera-se que Medida Provisória possui status de lei ordinária, visto que entendimento diverso iria de encontro à interpretação sistemática da Carta Maior, razão pela qual não há qualquer óbice à edição de Medidas Provisória que criem ou aumentem tributo.

Deve-se esclarecer, contudo, que ficam excepcionados os tributos que exijam Lei Complementar, por patente inconstitucionalidade formal. Outrossim, com exceção dos tributos previstos no § 2º, do art. 62, dentre os quais se encontra o IPI, Medida Provisória que institui ou majora tributo somente produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte caso seja convertida em lei no exercício em que foi editada.

Em virtude das peculiaridades do IPI, o art. 153, § 1º, da Carta Maior[19], excepciona a aplicação do princípio da legalidade estrita a esse imposto ao permitir que o Poder Executivo possa alterar as suas alíquotas, observados os limites legais. Isso porque, dada a importância da referida exação no mercado nacional, a exigência de promulgação de lei pelo Poder Legislativo acarretaria excessiva limitação ao seu alcance extrafiscal, em virtude da inoficiosidade deste Poder, bem como em função da demora do processo de criação, votação e promulgação a que as leis são submetidas.

1.4. Função Extrafiscal do IPI

Os tributos, de maneira geral, possuem função arrecadatória, também denominada de função fiscal. Isso porque, como já salientado, funcionam como meio de arrecadação de recursos financeiros para o Estado. Contudo, por justamente ser uma obrigação de caráter compulsório e impositivo que incide sobre operações econômicas, as exações influenciam de sobremaneira o comportamento dos agentes econômicos.

Por conseguinte, o Poder Público, ao observar as mudanças advindas de seu comportamento tributante, passou a adotar posição mais ativa na utilização da extrafiscalidade, abandonando o caráter secundário que esta função possuía. Dessa forma, verificou-se que o tributo é um instrumento efetivo para estimular ou coibir determinadas condutas econômicas e para alcançar os objetivos pretendidos pelo fisco. Verifica-se tal influência em inúmeras situações, as quais vêm crescendo de maneira exponencial, quando, por exemplo, da ocasião da alteração das alíquotas dos tributos para criação de barreiras alfandegárias, da concessão de benefícios para estimular o crescimento regional ou, até mesmo, da imposição de alíquotas progressivas para estimular o cumprimento da função social da propriedade.

A utilização da função extrafiscal dos tributos para intervenção econômica pelo Estado se dá por intermédio de indução, que são os incentivos ou desestímulos, mas nunca por fiscalização ou sanção, que é a intervenção econômica por direção. Isso ocorre porque a intervenção no domínio econômico se dá por intermédio do exercício da competência tributária, diferentemente do que ocorre com a direção, que é justamente o exercício do poder de polícia pelo Estado.

Segundo Leandro Paulsen[20], o controle da validade da tributação extrafiscal envolve dois aspectos: i) a análise da concorrência da competência administrativa, que relaciona-se com o fim almejado e com a competência tributária, que se refere à instituição da exação; e ii) a análise da adequação/eficácia entre o fim social ou econômico pretendido e a tributação almejada.

Ainda, leciona Paulo Barros de Carvalho[21] que

“Há tributos que se prestam, admiravelmente, para a introdução de expedientes extrafiscais. Outros, no entanto, inclinam-se mais para o setor da fiscalidade. Não existe, porém identidade tributária que se possa dizer pura, no sentido de realizar tão só a fiscalidade, ou unicamente, a extrafiscalidade. Os dois objetivos convivem, harmônicos, na mesma figura impositiva, sendo apenas lícito verificar que, por vezes, um predomina sobre o outro.

Consistindo a extrafiscalidade no uso de fórmulas jurídico-tributárias para a obtenção de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatórios de recursos monetários, o regime que há de dirigir tal atividade não poderia deixar de ser aquele próprio das exações tributárias. Significa, portanto, que, ao construir suas pretensões extrafiscais, deverá o legislador pautar-se, inteiramente, dentro dos parâmetros constitucionais, observando as limitações de sua competência impositiva e os princípios superiores que regem a matéria, assim entendidos tanto os dispositivos expressos quanto os implícitos. Não tem cabimento aludir-se a regime especial, visto que o instrumento jurídico é invariavelmente o mesmo, modificando-se tão somente a finalidade do seu emprego”

Percebe-se, ainda, conforme ensina Matheus Carneiro Assunção, em seu estudo acerca dos incentivos fiscais e desenvolvimento econômico[22], que os incentivos e as exações tributárias legitimam-se enquanto ferramenta extrafiscal quando propugnam efetivar, de maneira direta ou indireta, os ditames constitucionais. A interferência estatal no domínio econômico como instrumento para alterar as condutas dos destinatários normativos somente se mostra adequada quando possui como objetivo atender às finalidades previstas na Carta Maior.

Sendo o IPI notadamente um tributo dotado de extrafiscalidade, sua função arrecadatória/fiscal é secundária. Essa é a razão pela qual, inclusive, foi excepcionado da aplicação de diversos princípios limitadores do poder de tributar, como o da legalidade e o da anterioridade do exercício. Ainda, por ser tributo da espécie imposto, sua cobrança não possui qualquer vínculo com contraprestação estatal, de modo a facilitar seu manejo de acordo com as intenções do fisco.

Não se pode olvidar que, apesar de sua função extrafiscal, o IPI sujeita-se a inúmeros limites constitucionais. Apesar de não se aplicar o princípio da legalidade estrita, o Poder Executivo não se encontra autorizado a realizar as alterações sem qualquer limite. Esta relativização é referente tão somente à alteração de suas alíquotas, de maneira que todos os outros elementos de sua matriz tributárias são condicionados à lei.

Ainda, é tamanha a preocupação em conter eventuais abusos pelo fisco que, com a Emenda Constitucional nº 42/03, os tributos extrafiscais passaram a se submeter ao princípio da anterioridade nonagesimal, evitando sua aplicação imediata para possibilitar aos contribuintes seu planejamento econômico.

Outrossim, em razão de sua seletividade sobre os produtos, o IPI possui uma grande capacidade de impactar o aumento ou não do consumo de determinados setores e, por conseguinte, estimular o seu crescimento econômico. Com a alteração da alíquota, o governo não induz somente ao consumo, mas proporciona um investimento dos agentes econômicos naquela área, aumentando a linha de créditos, estimulando a geração de empregos, bem como o desenvolvimento industrial.

Posto isso, é de se notar a importância do referido imposto para a realização de fins econômicos almejados pelo Estado, objetivo colocado pelo legislador. Portanto, o IPI é alçado a uma forma de proteção da livre concorrência na ordem econômica e da consecução do interesse público, onerando ou concedendo estímulos a setores específicos.

2. Histórico de Desoneração do IPI pelo Governo Federal e seus Fundamentos

2.1. Conceito e Mecanismos de intervenção do Estado na Economia

A Economia, como cediço, produz inúmeras relações, as quais repercutem de maneira indubitável no âmbito social, político e, como é de se esperar, jurídico. Em relação a este aspecto das relações econômicas, pode-se dizer que o Direito, como uma ciência em que valora determinados comportamentos de modo a estabelecer uma deontologia (dever-ser) desses, preocupa-se com as causas de determinados fatores econômicos, bem como com suas consequências. Ele o faz por intermédio da criação de regras e princípios, os quais buscam ordenar, permitir a estruturação e continuação de toda a ordem econômica.

Deve-se salientar que a expressão “ordem econômica”, como salienta o Douto Ex-Ministro Eros Grau em seu livro “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”, do qual irei me valer fortemente neste capítulo, possui diversas acepções, as quais servem para auxiliar na interpretação correta dos mandamentos constitucionais. Pois bem, “ordem econômica” pode ser empregada como um conceito de fato, isto é, daquilo que se encontra no mundo real, caracterizados por um conjunto de fatores econômicos concretos. Por outro lado, a expressão pode ser utilizada em seu sentido sociológico, no qual “ordem econômica” seria o conjunto de normas sociais, jurídicas, etc. Por fim, adota-se a acepção, que é a mais conhecida, de ordem jurídica econômica, ou seja, das regras e princípios que determinado ordenamento jurídico possui para regular sua “parcela econômica”, estabelecendo um “dever-ser”.[23]

Como salientado acima, o Estado, por intermédio do Direito, produz inúmeros preceitos (ordem jurídica econômica) que devem ser aplicados às relações econômicas cotidianas (ordem econômica concreta). Conclui-se, portanto, que o Estado intervém na economia, ou melhor, na ordem econômica, seja com finalidades políticas, sociais, econômicas ou jurídicas. Ao contrário do que muitos afirmam, os entes estatais sempre intervieram na ordem econômica, mesmo na época pós-revoluções burguesas, conhecida como Liberalismo.

O Liberalismo coloca como pilar central a liberdade do mercado como requisito necessário para o desenvolvimento econômico capitalista. O mercado, além de instituição social, é também jurídica. Isso porque, apesar de se apregoar o Estado absenteísta, que apenas garantiria os direitos civis e políticos, protegendo a propriedade e a vontade contratual, o mercado necessita de uma estrutura básica criada a partir do Direito e depende deste para a sua manutenção e o seu funcionamento adequados, ainda que para atender a políticas mercantilistas.

Tal necessidade encontra-se presente desde a criação de mecanismos que possibilitem a troca de mercadorias com segurança, por exemplo, com a possibilidade de exigir o cumprimento (coerção e execução) das obrigações advindas de avença, até a estruturação de políticas que garantam a proteção do sistema de qualquer intervenção/limitação da liberdade dos particulares. Ou seja, o mercado necessita da intervenção estatal, de forma mínima, para assegurar a sua continuidade e coordenação, funcionando como verdadeiro aparato do capitalismo. É o que conclui Eros Grau, em seu livro “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”, senão vejamos:

“(i) a sociedade capitalista é essencialmente jurídica e nela o Direito atua como mediação específica e necessária das relações de produção que lhe são próprias;

(ii) essas relações de produção não poderiam estabelecer-se, nem poderiam reproduzir-se sem a forma do Direito Positivo, Direito Posto pelo Estado;

(iii) este Direito posto pelo Estado surge pare disciplinar os mercados, de modo que se pode dizer que ele se presta a permitir a fluência da circulação mercantil, para domesticar os determinismos econômicos.”

Como sabido, a busca excessiva pelo lucro aliada ao não intervencionismo estatal levaram à crescente desigualdade social. A igualdade pregada pelo liberalismo era estabelecida tão somente no plano formal, ou seja, apenas estabelecia que todos eram iguais, sem se preocupar com a sua efetivação devida, que é a igualdade material. Na época em que ocorreu a transformação gradual da política liberalista para a política provedora, o Estado buscou intervir de maneira mais energética e efetiva na ordem econômica, incentivando ou não determinados fatores econômicos com o fito de reduzir as diferenças sociais e econômicas que assolavam a sociedade.

Dessa forma, percebe-se que a ordem jurídica econômica não se contentou em meramente estruturar o mercado, mas buscou também estabelecer diretrizes que garantissem à população a oportunidade efetiva de nele participar, aumentando o âmbito de direitos que o particular poderia reclamar do Estado. É neste sentido que se firmou a expressão “Estado Provedor”, visto que ele garantia a subsistência digna a quem não possuía condições de competir em igualdade na feroz ordem econômica concreta.

Contudo, a política altamente garantidora provocou uma crise econômica nos Estados, visto que assegurar cada vez mais direitos a um número crescente de indivíduos demanda recursos financeiros infinitos, o que certamente não encontra possibilidade fática. Assim, para garantir a efetividade dos direitos sem quebrar a máquina estatal, buscou-se diminuir a intervenção estatal direta, isto é, provendo os serviços, passando-se à fase reguladora. Nesta fase, em seu aspecto econômico, a administração pública não mais intervém diretamente no mercado, salvo exceções, mas estabelece padrões mínimos de condutas aptas a assegurar os direitos individuais, bem como permitir uma maior liberdade dos particulares no exercício de suas atividades, de maneira a exonerar obrigações excessivas de prestação de serviço público.

Dessa forma, cumpre destacar que o Estado pode intervir na ordem econômica, basicamente, de duas formas: i) diretamente, quando age como o próprio agente econômico, explorando atividade econômica ou ii) indiretamente, quando é agente normativo e regulador.

A intervenção direta, também denominada de intervenção por absorção ou participação, é aquela na qual a atuação extrapola o âmbito público, adentrando no setor privado. Quando o faz, o Estado não mais presta serviço público ou regula a sua prestação (atividade econômica em sentido amplo), mas sim realiza atividade econômica em sentido estrito. A intervenção por absorção ocorre quando o Estado “assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio.”[24]. De outro lado, quando o Estado intervém no domínio econômico por participação ele atua em competição com os particulares, assumindo somente parcela dos meios de produção do ramo específico.

A intervenção indireta, por sua vez, ocorre quando se dá por direção ou por indução, ocasião em que o Estado atuará sobre o domínio econômico, regulando-o. A direção ocorre quando o ente estatal disciplina políticas compulsórias sobre os agentes econômicos, justamente direcionando-os para o comportamento desejado. Ou seja,

“estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumenta controle de preços, para tabelá-los ou congelá-los.”[25]

A intervenção por meio da indução ocorre quando o Estado, ao buscar determinados comportamentos dos agentes econômicos, estabelece estímulos ou desestímulos pautando-se pelas leis que regem o funcionamento dos mercados para alcançar as finalidades almejadas, de maneira a facultá-los à adoção ou não dos comportamentos prescritos. [26]

Posto isto, deve-se salientar que, à luz do disposto no ordenamento jurídico brasileiro, a intervenção direta pelo Estado na ordem econômica se dá de maneira excepcional. É o que se depreende da leitura dos arts. 173, caput, e 174, caput, ambos da CF, in verbis:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

Percebe-se, portanto, que o Estado deve atuar indiretamente como regra, fiscalizando e incentivando as atividades econômicas, tanto no setor público, quanto no privado.

As normas constitucionais que versam sobre a ordem econômica podem ser de cunho meramente estatutário, as quais basicamente definem os instrumentos e estruturas do poder econômico, ou programáticas, as quais constituem verdadeiras diretrizes a serem seguidas e executadas pelo Poder Público. Como depreende-se da leitura dos dispositivos supracitados, a Constituição Federal de 1988 não se contentou em disciplinar apenas a organização dos meios de produção, bem como dos agentes econômicos, mas buscou estabelecer normas e princípios a serem observados pelo administrador na busca dos objetivos e finalidades constitucionais.

Assim é o entendimento firmado pela jurisprudência remansosa do Egrégio STF, conforme se depreende do aresto colacionado abaixo:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...) (STF - ADI: 1950 SP , Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 03/11/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 02-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02235-01 PP-00052 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 56-72 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153)” (grifos nossos)

Tal posição resta clara não só pela leitura do art. 170, da CF[27], que inicia o Título VII – Ordem Econômica e Financeira, mas também pelo o contido nos arts. 1º e 3º, também da CF, os quais alçam como verdadeiros princípios a serem perseguidos pelo Estado a busca pela: i) dignidade da pessoa humana; ii) dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; iii) construção de uma sociedade livre, justa e solidária; iv) desenvolvimento nacional; v) erradicação da pobreza, da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, dentre outros.

Como salienta Camila Torquato, em seu artigo “Limites Constitucionais à Extrafiscalidade como Meio de Intervenção no Domínio Econômico”,

“a atuação do Estado na Ordem econômica, seja intervindo, atuando como agente econômico, substituindo ou atuando em conjunto com a iniciativa privada, seja atuando como agente normativo e regulador, sempre deve ter por finalidade um ou mais princípios da Ordem Econômica, sob pena de afronta constitucional. Importa frisar, contudo, que enquanto normas programáticas que são, os fundamentos, as finalidades e os princípios da Ordem Econômica nacional necessitam, para ter sua efetividades na seara política e sociais, inexoravelmente, da atuação do Estado como agente normativo e regulador, corrigindo erros, fiscalizando a atuação dos entes privados e aplicando políticas de incentivos a fim de reparar as eventuais desigualdades sociais, ou mesmo, promover o crescimento econômico. Essa atividade interventiva do Estado refere-se a uma de suas competências, a que chamaremos de competência reguladora da Ordem Econômica, pois, mediante o poder de criar normas dirigidas à proteção da Ordem Econômica, bem como zelar pelo fiel cumprimento das mesmas, o Estado exerce um poder-dever, o qual, por ser limitado, deve ser conceituado como uma competência, e não como um poder.”[28]

Noutros termos, verifica-se que o Estado não pode optar pela concretização ou não de tais mandamentos, mas encontra-se obrigado e, mais do que isso, sua atuação no domínio econômico é justificada tão somente quando pautada na busca pela sua efetivação, sob pena de ilegitimidade.

2.2. Indução na Tributação e Desoneração

Como já salientado, indução é o mecanismo de intervenção estatal no domínio econômico pelo o qual se estabelecem normas (des)estimulantes com o intuito de obter determinados comportamentos dos agentes econômicos. Tributação, por sua vez, é a principal fonte de receita do Estado, para que possa atender às necessidades do sociedade como um todo. Contudo, inúmeros tributos não possuem como função principal a arrecadação, servindo como verdadeiro instrumento de concretização de políticas econômicas, sociais e tributárias. É a chamada função extrafiscal.

Dessa forma, compondo-se ambos os conceitos, de indução e tributação, conclui-se de maneira evidente que esta pode servir como inequívoco e eficiente instrumento de intervenção no domínio econômico por indução. Isso porque os agentes econômicos respondem rapidamente às variações nos encargos tributários, visto que podem conduzi-los a uma situação de maior competitividade econômica. Noutros termos, observa-se que a competência tributária pode e deve ser utilizada como instrumento de intervenção por indução.

A indução por tributação ocorre, basicamente, de duas maneiras: positivamente ou negativamente. Esta ocorre quando o Estado cria impostos ou determina a exação dos já existentes, onerando situações de maneira a torná-las economicamente desvantajosas. Por sua vez, a intervenção positiva ocorre quando o Poder Público concede incentivos fiscais, os quais desoneram determinados fatos geradores e, portanto, estimulam aquele comportamento específico. Ou seja, consoante Matheus Carneiro Assunção[29],

“numa concepção ampla, incentivos fiscais são medidas que estimulam a realização de determinada conduta. Nesse sentido, ‘a concessão de incentivos fiscais se insere como instrumento de intervenção do domínio econômico a fim de que se possam concretizar vetores e valores norteadores do Estado’.”

Ainda, consoante sustenta o Ministro Ricardo Lewandowski, no Recurso Extraordinário 577.348/RS, de sua relatoria, julgado pelo Tribunal Pleno em 26/02/10,  os incentivos fiscais “são ‘todas as normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção de desenvolvimento econômico e social que excluem total ou parcialmente o crédito tributário’.”

Para o estudo em questão, cumpre-nos analisar as induções positivas, isto é, as concessivas de incentivos. Essas podem se dar por inúmeras maneiras, como, por exemplo, por intermédio das isenções, reduções de alíquotas, anistia, moratória, remissão, etc.

A concessão de inventivos fiscais não devem ocorrer de maneira livre, encontrando óbice no princípio da isonomia tributária, por força do art. 150, II, da Carta Política[30], visto que os entes que concederem qualquer tipo de desoneração devem se atentar para não promoverem política tributária discriminatória, mas sim buscar diminuir qualquer desigualdade fática que por ventura se encontre, bem como efetivar os objetivos e finalidades constitucionais, já citados no estudo em questão.

Outrossim, mister se faz destacar que as normas exonerativas também devem obediência, de maneira geral, ao princípio da legalidade estrita, com supedâneo no art. 97, II, do CTN[31]. Ademais, tal mandamento encontra-se explicitamente encartado na Constituição Federal, em seu art. 150, § 6º, in verbis:

“Art. 150. (…)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.”

De outro lado, é sabido que enrijecer de maneira absoluta os meios de incentivos fiscais, sujeitando-os à legalidade estrita, limitar-se-ia sobremaneira a função extrafiscal indutora das políticas concessivas de incentivos fiscais.

Dessa forma, algumas desonerações não se sujeitam à necessidade de criação de lei específica, dentre as quais merece destaque a alteração das alíquotas pelo Poder Executivo do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos e Valores Imobiliários (IOF), à luz do disposto no art. 153, § 1º, da CF.[32]

Tais alterações que podem ser realizadas pelo Poder Executivo mostram-se efetivas na consecução das políticas fiscais e extrafiscais, haja vista permitirem ampla liberdade do administrador para instituí-las, assim como facilitam a sua adequação ágil em função da reação obtida pelo setor econômico.

2.3. Crise de 2008 e o Histórico de Desoneração do IPI

No ano de 2008, os Estados Unidos (EUA) enfrentaram uma forte crise econômica, a qual teve repercussão mundial, devido à grande importância que o país possui no cenário internacional. A crise se deu em virtude do estouro da bolha imobiliária, que surgiu como consequência da política de incentivo à concessão de créditos para financiamento das hipotecas.

Os juros baixos praticados no mercado americano incentivaram o aumento desenfreado dos empréstimos concedidos às pessoas para adquirirem seu imóvel, muitas das vezes em valor superior à capacidade que possuíam de honrá-los. Ainda, o crescimento do mercado imobiliário deu origem a sucessivas valorizações e, consequentemente, das especulações financeiras.

Dessa forma, a crise econômica deflagrou-se dando causa à falência de grandes bancos americanos, como o Lehman Brothers, bem como ao desemprego de uma parcela significativa da população. Em razão da posição central que os EUA ocupa no cenário global, os efeitos da crise estenderam-se por todo o mundo, causando a recessão da economia de inúmeros países e a desconfiança sobre o mercado financeiro, esfriando indubitavelmente a economia internacional.

O Brasil, assim como os demais países, buscou efetivar medidas que diminuíssem os reflexos da crise econômica mundial sobre o mercado nacional, tentando manter a inflação e a retração econômica baixas, assim como o índice de desemprego, com o fito de atrair investidores e aumentar a confiança sobre o mercado financeiro brasileiro.

Inúmeras foram as reportagens e publicações sobre o assunto na imprensa nacional, as quais relataram os possíveis impactos que poderiam assolar a economia brasileira, bem como apontaram os sinais que a crise já havia afetado o Brasil.

De acordo com a reportagem publicada pelo jornal Folha de S. Paulo[33], em 04/02/09, apesar dos bancos e empresas de grande porte brasileiros não possuírem relação direta com a causa da crise, as hipotecas subprime, esses encontraram dificuldade para obtenção de crédito, visto que grande parte do setor dependia de financiamento externo, o qual se tornou escasso. Assim, vários projetos estagnaram com a contração do crédito, levando à queda de renda e de emprego, os quais, por sua vez, repercutem sobremaneira no mercado interno.

Como consequências da retração do mercado interno, destacam-se a redução do consumo familiar e o investimento no setor empresarial, o que deu origem a demissões em massa, em virtude da queda da demanda. Percebe-se, por conseguinte, que a causa e o efeito das repercussões internas da crise são cíclicos e um favorece o surgimento da outro, agravando-se.

Assim, o Governo Federal adotou políticas financeiras que estimulassem a obtenção de crédito e, com isso, a facilitação do consumo, evitando o crescimento da taxa de desemprego[34] e a retração das indústrias automobilísticas e de bens da linha branca[35], que são as que normalmente mais sofrem influência decorrente dos abalos econômicos. A intenção foi estabelecer, basicamente, políticas anticíclicas, as quais buscam aumentar o nível de liquidez da economia e a estrutura do setor bancário, bem como estimular as medidas fiscais.[36]

As primeiras medidas adotadas para tentar conter os efeitos da crise no Brasil foram atinentes ao mercado financeiro[37] no intuito de lhe conferir mais liquidez e confiabilidade, pelas quais o Banco Central (BC) promoveu: i) empréstimos às grandes instituições financeiras; ii) redução do recolhimento dos empréstimos compulsórios, o que beneficiou os bancos menores; iii) concessão de crédito para o setor agrícola; iv) criação de uma linha internacional de crédito; v) reforço da linha de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), dentre outras.

Aforas as medidas que buscaram estabilizar o mercado financeiro, ganharam destaque as políticas fiscais implantadas pelo Governo Federal, muitas das quais perduram até os dias de hoje, em razão de sua eficiência. É o que destaca Matheus Carneiro Assunção:

“Diante desse cenário temeroso, medidas de estímulo à demanda interna são remédios indispensáveis. Dentre os instrumentos possíveis, a concessão de incentivos fiscais destaca-se pela maleabilidade, pela celeridade e pela eficiência com que pode ser manejada pelo pelo Poder Executivo, visando à retomada do crescimento econômico.

A possibilidade de estímulos na demanda agregada sob a forma de incentivos fiscais serem vistos como fonte de recuperação econômica foi analisada extensivamente por economistas norte-americanos após a crise de 1929. Pesquisas realizadas na década de 1940 já apontavam que a política fiscal se revelou um efetivo instrumento na revigoração do fôlego da economia afetada pela crise.

Uma das recomendações do Fundo Monetário Internacional (FMI) no tocante ao contorno da crise deflagrada em 2008 foi a promoção de medidas de estímulo fiscal até determinada data (como a redução de impostos sobre o consumo durante um certo período). Instrumentos fiscais anticíclicos devem, a princípio, ter impacto transitório, sendo revistos tão logo a economia apresente os sinais de recuperação esperados. Foi esse o principal caminho adotado pelo Brasil por meio da redução das alíquotas de tributos com acento extrafiscal, notadamente o IPI e o IOF.”[38]

A primeira medida adotada foi a promulgação, pelo Presidente da República, da Medida Provisória nº 447[39], que postergou a data de pagamento tributos federais e contribuições previdenciárias, quais sejam, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF), a Contribuição Previdenciária (PIS/Cofins) e do Imposto sobre Produtos Industrializados.[40] Após essa postergação, o Governo Federal reduziu as alíquotas do IPI e do IOF, assim como alterou a tabela do IRPF. Para a compreensão do caso que proponho, cumpre-nos analisar as sucessivas alterações das alíquotas do IPI.

Em dezembro de 2008, o Governo editou o Decreto nº 6.687/08[41], o qual reduziu as alíquotas do referido imposto sobre os veículos automotores até mil cilindradas para a taxa de 0%, bem como diminuiu as alíquotas referentes aos veículos flex e aqueles com mais de mil cilindradas.

No ano seguinte, em 2009, os efeitos da crise econômica se agravaram, levando à prorrogação das medidas fiscais adotadas pelo Governo Federal, em especial das desonerações feitas do IPI. Em abril do referido ano, foi editado o Decreto nº 6.825/09[42], o qual reduziu significativamente as alíquotas do IPI incidente sobre os produtos de linha branca. Naquela ocasião, a alíquota da maioria dos produtos foi reduzida em 10%, enquanto os tanques e fogões tiveram suas alíquotas zeradas. Dessa forma, incentivar-se-ia sobremaneira o consumo das famílias, principalmente aquelas de baixa renda, facilitando o investimento de lojas de varejo e evitando mais demissões em massa.

No mês de abril, por ocasião da edição do Decreto nº 6.890/09[43], alterou-se a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) de alguns produtos destinados à construção, desonerando-os ainda mais, visto que no mês anterior, com os Decretos nº 6.809[44] e 6823[45], havia sido determinada alíquota 0% para cimento, tinta, etc.

No ano de 2010 foi editado o Decreto nº 7394/10[46], o qual prorrogou até 31 de Dezembro de 2011 a redução de alíquota do IPI incidente sobre veículos de transporte, bens de capital e materiais de construção, que havia sido concedida pelo Decreto nº 6.890/09.

Em 2011, foram editados 4 Decretos que, de alguma maneira, realizaram desonerações sobre o IPI. O primeiro foi o Decreto nº 7.567[47], o qual dispôs sobre a redução do IPI em favor da indústria automotiva, alterando a TIPI. O segundo foi do de nº 7.614[48], que reduziu a 0% as alíquotas incidentes sobre produtos utilizados por pessoas com deficiência. O terceiro, Decreto nº 7.619[49] regulamentou a concessão de crédito presumido do referido imposto na aquisição de resíduos sólidos. Por último, o Decreto nº 7.631[50] alterou as alíquotas atinentes aos eletrodomésticos da linha branca, bem como reduziu a 0% a alíquota referente a papel sintético destinado à impressão de livros e periódicos.

Em 2013, foram editados o Decreto nº 8.017[51], o qual reduziu as alíquotas do IPI incidente sobre extratos concentrados de sementes de guaraná, extrato de açaí e sucos de frutas destinados à elaboração de refrigerantes e refrescos, e o Decreto nº 8.070[52], que reduziu a 0% a alíquota incidente sobre outros açúcares de cana.

Posto isto, após apontar de maneira os decretos relacionados ao IPI desde 2008, conclui-se de maneira indubitável que muitas foram as desonerações realizadas pelo Governo Federal atinentes ao referido imposto, no intuito de rebater os efeitos da crise com políticas fiscais anticíclicas. Dessa forma, pode-se imaginar que as repercussões de tais medidas, que perduram até os dias de hoje, foram muitas, as quais pretendo analisar no capítulo subsequente.

3.Avaliação das Desonerações Tributárias do IPI e suas Repercussões

3.1. Aspectos Positivos

As desonerações realizadas pelo Governo Federal do IPI tiveram como escopo conter os efeitos da crise na economia interna. Os estudos relativos aos efeitos positivos foram escassos, principalmente em face da dificuldade de mensuração do que efetivamente se evitou com a adoção das medidas fiscais federais. Ademais, as políticas anticíclicas possuem o condão de surtir mais efeito logo após sua implementação, razão pela qual sua efetividade vem decaindo[53]. Porém, é evidente que, apesar de não terem impedido toda e qualquer repercussão interna, essa diminuiu.

Como repercussões positivas, estima-se que, no primeiro semestre de 2009, foram mantidos de 50 a 60 mil empregos diretos e indiretos[54]. As áreas afetadas pelas desonerações, apesar de registrarem queda no número de empregos, tiveram os índices de desemprego consideravelmente contidos quando da adoção das medidas adotadas pelo Governo Federal.

“Mesmo com a desoneração do IPI e a recuperação das vendas de automóveis, o emprego na cadeia automobilística manteve tendência de redução ao longo do primeiro semestre de 2009. Os dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados do Ministério do Trabalho e Emprego (Caged/MTE) revelam, entretanto, que houve desaceleração desse processo. Em janeiro e fevereiro, ocorreu redução de 22.688 empregos formais na cadeia automobilística; em maio e junho, a perda foi de 3.838 empregos. Contudo, é possível inferir que sem a redução das alíquotas do IPI, o desempenho do emprego na cadeia automobilística teria sido pior.” [55]

Ademais, as políticas de incentivo ao consumo geraram aumento nas vendas no setor automobilístico, bem como no de vendas de móveis e eletrodomésticos:

“As vendas internas de veículos (automóveis e comerciais leves) foram fortemente afetadas pela crise econômica e, segundo dados da Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores (Anfavea), sofreram redução de quase 49% entre julho e novembro de 2008. Em dezembro, quando as alíquotas do IPI de automóveis foram reduzidas, teve início um processo de recuperação que fez com que as vendas no primeiro semestre de 2009 superassem aquelas do mesmo período de 2008. Como apresentado no gráfico 1, houve intenso aumento das vendas nos meses de março e junho, quando a desoneração do IPI se encerraria, embora nas duas ocasiões tenha sido prorrogada. Isto sugere que, atraídos pelos preços mais baixos decorrentes do IPI reduzido, muitos consumidores decidiram antecipar a compra de veículos. Esta antecipação do consumo poderá se refletir em desaceleração das vendas quando as alíquotas do IPI voltarem ao patamar original.

(...)

Apesar das limitações do modelo em captar, por exemplo, o efeito do IPI reduzido sobre o aumento das vendas em março, os resultados apontam que a desoneração contribuiu com 13,4% dos veículos vendidos ao longo do primeiro semestre de 2009.”[56]

Ainda, no setor automotivo, em que as reduções foram mais sensíveis, a arrecadação ao longo dos 5 anos de desonerações aumentou. De acordo com o Instituto Brasileiro de Tributação e Planejamento (IBTP)[57], a União deixou de arrecadar R$ 6,1 bilhões relativos às desonerações do IPI sobre o setor automotivo, mas, por outro lado, houve um acréscimo de R$ 11,8 bilhões. Esse aumento deu-se em virtude do aumento de produção no setor, sobre o qual incide PIS e COFINS.

3.2. Controvérsias

Como qualquer intervenção estatal no domínio econômico, as medidas adotadas pelo Governo Federal geraram inúmeros descontentamentos e críticas, ainda mais levando em consideração o número elevado de desonerações, muitas das quais perduram até os dias atuais.

Apesar de as medidas federais buscarem conter o índice de desemprego, bem como a redução do consumo familiar, concretizando a função estabilizadora, pode-se dizer que aquelas não atenderam às suas funções extrafiscais alocativa e distributiva.[58] Isso, pois os setores beneficiados pelas desonerações pertencem a grandes empresários, de maneira que ao produzirem bens mais baratos e venderem mais, lucraram mais.

Sabe-se que a redução de alíquotas do IPI sobre os automóveis ou eletrodomésticos da linha branca, por exemplo, beneficia os consumidores. Contudo, a parcela da população brasileira que possui condições efetivas de trocar de veículo, eletrodomésticos ou até de realizar reformas (bens e serviços cujas obras primas foram beneficiadas pelas desonerações) anualmente é muito pequena e, indubitavelmente, pertencente à camada mais favorecida.

Nesse sentido, pode-se concluir que as medidas não foram devidamente usufruídas pela população de condição financeira mais baixa, a qual mais sente os efeitos da crise interna, pois apenas anteciparam o consumo daquelas pessoas que já possuíam condições e interesses em realizá-lo.

Contudo, a maior crítica destinada às medidas desoneradoras é atinente aos impactos sofridos pelo Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

O FPM é uma transferência constitucionalmente prevista dos recursos obtidos pela União aos Municípios, de maneira a reforçar as receitas obtidas pelo ente subnacional. Ou seja, é a repartição constitucional das receitas tributárias, por meio da qual a União entrega o produto da arrecadação do IR e do IPI ao ente federado, nos termos do art. 159, I, “b”, “d”, “e” e “f”, da Carta Maior, in verbis:

“Art. 159. A União entregará:   

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 50% (cinquenta por cento), da seguinte forma:

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;    

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;

e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano;

f) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de setembro de cada ano;  ”

Ou seja, dos 50% do produto da arrecadação do IPI, 25,5% são entregues pela União ao FPM, compondo significativa participação na renda dos municípios.

O Fundo de Participação dos Municípios pode ser considerado uma transferência redistributiva, de forma a possibilitar a concretização da forma federativa do Estado brasileiro, permitindo aos municípios, que são os entes federados com menor capacidade econômica, financiarem suas despesas.

Noutros termos, verifica-se que:

“Esse arranjo de partilhas de receitas tributárias é traço do modelo de federalismo fiscal cooperativo consagrado pela Constituição Federal de 1988. Nesse modelo, a repartição de receitas coloca-se como um canal de coordenação que viabiliza a coexistência entre a descentralização de encargos e a centralização de arrecadação tributária. Configura uma intrincada rede financeira que “cria para os entes políticos menores o direito a uma parcela de arrecadação do ente maior”. Essa parcela visa a reduzir o descompasso entre os meios de arrecadação disponíveis e as necessidades de gastos dos entes federados, chamado de “brecha fiscal vertical” (vertical fiscal gap), e representa um importante mecanismo de equilíbrio das finanças das unidades subnacionais.”[59]

Nesse diapasão, percebe-se que é transferência “de uso incondicional, obrigatória e sem contrapartida”[60], a qual permite uma maior autonomia subnacional, independentemente de qualquer fator político, pois é encartada como obrigatória na Carta Política.

Assim, após profunda análise das sucessivas desonerações do IPI realizadas pelo Governo Federal, depreende-se de maneira inquestionável que as desonerações afetaram o repasse constitucional aos municípios, visto que o produto da arrecadação do IPI que lhes seriam entregues, por intermédio do FPM, sofreu sensível redução.

De acordo com a Análise da Arrecadação e das Receitas[61] realizada pelo Tribunal de Contas da União, as desonerações tributárias líquidas sobre o IPI e o IR, entre o período de 2008 e 2013, perfizeram o montante de R$ 416,4 bilhões. Desse montante, 58% foram arcados pelos estados, Distrito Federal e municípios.

Apenas no ano de 2009, foi registrada uma queda de 22% na arrecadação líquida do IPI em relação ao ano anterior, o que corresponde aproximadamente R$ 7,7 bilhões. [62]Como consequência direta dessa diminuição encontra-se o comprometimento da prestação dos serviços públicos pelos municípios, haja vista que o repasse constitucional por intermédio do FPM também reduziu, dado ser produto da arrecadação líquida do referido imposto.

O montante repassado aos municípios sofreu substancial redução. A Confederação Nacional de Municípios (CNM), segundo reportagem publicada no sítio do Senado Federal[63], informou que as desonerações tributárias sobre o IPI para automóveis até o ano de 2013 implicaram na redução do FPM em R$ 1 bilhão.

Inúmeros foram os questionamentos na Justiça pelos municípios, os quais buscam pela compensação ou ressarcimento dos recursos não recebidos referentes aos mais de 5 anos de incentivos fiscais realizados pelo Governo Federal. O Recurso Extraordinário interposto pelo Município de Itabi/SE foi o primeiro a ter reconhecida a Repercussão Geral, sobre o qual irei tecer considerações no capítulo que se segue, haja vista sua relevância jurídica e econômica para o tema em discussão neste artigo.

4.O Comprometimento do Fundo de Participação dos Municípios e o RE 705.423/SE

4.1. Relatório da Caso

O Município de Itabi/SE, inconformado com as sucessivas desonerações feitas pelo Governo Federal que diminuíram o valor recebido a título de repasse constitucional, por intermédio do FPM, ajuizou ação ordinária em face da União, em 18/05/09. Pleiteou liminarmente que, para fins de cálculo do FPM, seja considerada a base de cálculo prevista constitucionalmente (23,5%) sobre o total do produto da arrecadação do IR e IPI, sem a exclusão dos valores concedidos a título de isenções fiscais, bem como o recebimento das diferenças repassadas a menor pelo FPM, nos últimos 5 anos.

Sustentou, em síntese, que, embora seja de competência da União a instituição dos tributos citados, bem como de suas isenções, deve-se preservar o montante que deveria ser repassado sem as respectivas desonerações, haja vista recair sobre parcela de receita constitucionalmente assegurada aos municípios, constituindo, assim, patente inconstitucionalidade, já pacificada pelo STF.

Por sua vez, a União asseverou a inaplicabilidade dos casos trazidos à baila pelo Município de Itabi, visto que encontram fundamento em artigo diverso do pertinente na Constituição Federal. Isso, porque a repartição das receitas tributárias está prevista nos arts. 158 e 159, da CF, sendo que a jurisprudência colacionada no pleito encontra fundamento no art. 158, enquanto o caso ora vergastado está previsto no art. 159. Dessa forma, pugna pela constitucionalidade das deduções realizadas pelo TCU ao compor o montante do FPM. Por fim, aduziu que, embora tenha reduzido as alíquotas do IPI, procurou de todas formas minimizar os impactos sofridos pelos municípios, transferindo-lhes valores do Tesouro Nacional, consoante o previsto na Medida Provisória nº 462/09.

Foi prolatada sentença julgando procedentes os pedidos contidos na inicial, a qual, basicamente, repisou os mesmos argumentos trazidos pela exordial.

Da apelação interposta pela União, sobreveio acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por meio do qual a sentença prolatada foi reformada de forma a conceder provimento à apelação.

Inconformado, o Município de Itabi interpôs Recurso Extraordinário, de nº 705.423, o qual trouxe como dispositivo violado o art. 159, I, b e d[64], da Carta Magna.

Apresentou os seguintes fundamentos como razões para a reforma do acórdão:

a)                                         Posicionamento pacífico do plenário do STF da não necessidade do efetivo ingresso do tributo para existir como receita pública: O Município de Itabi, ora recorrente, afirmou que a entrada do tributo, integrando-se ao patrimônio público independente de isenções/desonerações ou correspondência no passivo, caracteriza aumento da receita pública, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, relator do Recurso Extraordinário nº 572.762/SC. Ainda, asseverou que à luz do disposto no art. 158, da CF, pode-se perfazer idêntico raciocínio com o tributo em questão, pertencendo aos municípios a receita obtida com a arrecadação dos impostos e não ao ente dotado de competência para instituí-lo. Dessa forma, qualquer isenção concedida não pode incidir, também, sobre a parcela pertencente aos seus destinatários. Assim, não sendo necessário o efetivo ingresso do tributo no erário para que exista como receita pública, a União estaria abdicando não só de sua receita ao realizar isenções, mas também da dos municípios, visto que impede que os valores renunciados cheguem a compor o produto da arrecadação. Por fim, argumentou que as desonerações sobre os tributos somente podem incidir sobre o percentual da titularidade daquele que as instituiu, devendo-se preservar os valores a serem repassados para os Municípios, a título de FPM.

b)                                         Não violação ao princípio da competência tributária: Apesar de pugnar pela inconstitucionalidade das desonerações realizadas, o recorrente afirmou que não questiona a competência da União para criar ou instituir incentivos, benefícios, renúncias e isenções fiscais, inclusive afirma que é desta a titularidade para instituí-los. Contudo, asseverou que, ao fazê-lo, deve preservar a parcela dos municípios e renunciar valores da parcela que lhe compete, que são os 52% do IPI e do IR. A Constituição Federal, ao instituir o repasse para composição do FPM, disse expressamente ser dever da União arrecadar os referidos impostos e realizar a transferência financeira, sem mencionar a possibilidade desta realizar deduções da parte que faria parte do fundos dos municípios.

c)                                         Aplicabilidade do acórdão proferido no RE nº 572.762/SC (Tema 42) ao presente caso: O Município recorrente sustenta que o acórdão recorrido, equivocadamente, decidiu que o pleito da peça inaugural somente seria legítimo se os tributos em questão fossem efetivamente recolhidos e retidos, tal como ocorria no Estado de Santa Catarina, o que não ocorre no presente caso, tornando-se inaplicável o julgado do RE trazido no recurso. Traz como fundamento a manifestação do Ministro Cezar Peluso, nos autos do STA 451/PE, na qual assevera que há burla à sistemática constitucional de repartição tributária tanto na hipótese de recolhimento do ICMS e retenção de parcela para repasse ao programa de desenvolvimento e, sobre o saldo, proceder ao cálculo do devido ao município, quanto na hipótese de concessão de crédito presumido, evitando que os recursos cheguem aos cofres públicos, que é a hipótese do Recurso Extraordinário ora debatido. Ao debitar o crédito presumido do saldo devido aos entes subnacionais, altera-se ilegalmente a base de cálculo, não se podendo ignorar o fato de existirem valores não recolhidos mas efetivamente devidos, em virtude da ocorrência do fato gerador.

O Recurso Extraordinário, sob relatoria do Ministro Edson Fachin, teve a repercussão geral reconhecida por unanimidade, em 18/04/13.

4.2. Da Constitucionalidade das desonerações do IPI realizadas pelo Governo Federal

Como já salientado durante o estudo realizado, a competência para instituição do Imposto sobre Produtos Industrializados é atribuída à União, bem como para realizar qualquer isenção, desoneração, etc. Dessa forma, diante da crise econômica mundial no ano de 2008 e valendo-se dessa competência, o Governo Federal, com supedâneo no art. 153, § 1º, da CF, reduziu, às vezes até a 0%, as alíquotas do IPI incidente sobre diversos produtos para tentar evitar que o mercado interno se abalasse muito. Assim, foram adotadas políticas mercantis de indução na tributação visando a estimular os comportamentos necessários dos agentes econômicos.

Contudo, tais medidas econômicas impactaram de sobremaneira o Fundo de Participação dos Municípios, haja vista esse receber repasse constitucional de 23,5% do produto da arrecadação do IPI. Nessa esteira, o descontentamento dos entes subnacionais deu origem ao Recurso Extraordinário de nº 705.423, interposto pelo Município de Itabi, objetivando que o valor repassado a título de transferência constitucional ao FPM não sofra qualquer desconto por causa das desonerações, bem como a receber a diferença do montante repassado a menor nos últimos anos.

Da análise dos argumentos trazidos, verifica-se que não merecem prosperar, haja vista não encontrarem respaldo legal ou constitucional para legitimá-los, senão vejamos.

Pois bem, a ideia de transferência de receitas tributárias assegurada constitucionalmente guarda intrínseca relação com o princípio federativo. Por intermédio desse, busca-se que a repartição de competência perante os entes federativos garanta a eficácia do exercício do poder no plano interno e, com isso, sua legitimidade e eficiência. Nessa toada, a autonomia dos entes permite a sua integração, mantendo a unidade da ordem jurídica.

Deve-se destacar, contudo, que os entes federados são desiguais em inúmeros aspectos, tais como territorial, social, econômico, etc., o que certamente demanda tratamento diferenciado para que seja possível a manutenção de sua autonomia econômica. A Constituição Federal de 1988, quando da repartição das competências tributárias, concentrou-a de maneira exacerbada na esfera federal, tornando, portanto, a União responsável por 68% do total dos tributos. Os Estados e o DF arrecadam 26,3%, enquanto os Municípios tão somente 5,7%[65]. Percebe-se, assim, a grande discrepância entre os valores arrecadados pelos entes.

Uma das formas de autonomia do federalismo é a financeira, a qual pode se dar de duas maneiras, basicamente: atribuindo-se competência para instituição de tributos e as transferências governamentais. Como pode se depreender dos dados supracitados, os municípios encontram dificuldade em se autossustentar por meio da arrecadação dos próprios tributos, razão pela qual dependem das transferências das receitas tributárias de outros entes. Embora só arrecadem 5,7%, os Municípios apropriam-se de 17,4% do total dos tributos, evidenciando-se que a maior parte das receitas municipais possuem como fonte as transferências intergovernamentais. Daí decorre a preocupação existente com a as necessidades financeiras dos entes federativos subnacionais.

As transferências intergovernamentais, como cediço, são

“repasses de recursos financeiros entre os entes de um Estado, com base em determinações constitucionais, legais (são as transferências obrigatórias) ou mesmo em decisões discricionárias do órgão ou entidade concedente (são as transferências voluntárias). O seu objetivo pode ser genérico (por exemplo, a manutenção do equilíbrio entre encargos e renda ou do equilíbrio inter-regional) ou específico (por exemplo, a realização de determinado investimento ou a manutenção de padrões mínimos de qualidade em um determinado serviço público prestado).”[66]

Dessa forma, percebe-se que a repartição das receitas tributárias possui a relevante função de preservar o pacto federativo e a autonomia dos entes federados, reduzindo o desequilíbrio fiscal vertical já mencionado.

As transferências intergovernamentais subdividem-se em facultativas e obrigatórias. Aquelas, também denominadas de voluntárias, não guardam muita relação com a capacitação da autonomia financeira dos entes subnacionais, haja vista não serem uma fonte de renda contínua, e servem ao atendimento de objetivos específicos. A sua concessão não está prevista de forma expressa, seja na Constituição, seja em lei. Depende, portanto, de decisão administrativa. A Lei nº 101, Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 25, define os repasses voluntários, in verbis:

“Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.”

Por sua vez, as transferências obrigatórias são aquelas previstas na Constituição Federal ou em lei, de maneira que a sua realização é considerada vinculada, isto é, não está sujeita a juízo discricionário do administrador. Luiz Carlos Fróes Del Fiorentino, em sua tese de mestrado, define as transferências intergovernamentais obrigatórias como

“aquelas nas quais os critérios que definem a origem dos recursos e os montantes a serem distribuídos para cada governo estão especificados em lei ou na Constituição. Muitas vezes, até mesmo a forma de utilização do recurso é objeto de regulamentação legal ou constitucional, conforme será demonstrado mais adiante.

No tocante à discriminação de rendas tributárias, tem entendido a doutrina tratar-se de “uma questão crítica na organização federal”
previsão de recursos, suficientes e não sujeitos a condições, para que os Estados possam desempenhar suas atribuições”[67].

Nota-se que essa fonte de receita é, diferentemente daquela originária da atribuição de competência para instituição de tributos, discriminada pelo produto, na qual se confere ao ente subnacional o direito constitucionalmente previsto de auferir a receita arrecadada por outros entes federados[68].

As transferências obrigatórias previstas constitucionalmente, para fins do estudo aqui apresentado, podem se dividir, basicamente, em diretas ou indiretas. As diretas são aquelas que prevêem o repasse de forma direta e imediata ao ente subnacional beneficiário, seja por intermédio de repasse direto de recursos, seja por meio de transferências orçamentárias. Por sua vez, as indiretas são aquelas que se concretizam por força da participação em fundos.

Fundos são um conjunto de recursos cuja aplicação encontra-se determinada em leis ou na Constituição, com o fito de distribuição de receitas entre os entes federativos ou outro objetivo especificamente determinado. Consoante o disposto na Carta Magna, inúmeros foram os fundos criados pelo legislador constituinte, dentre os quais merece destaque para o presente caso o Fundo de Participação dos Municípios.

O FPM encontra-se disposto no art. 159, I, “b” e “d”, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 159. A União entregará:

I – do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma:

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano”.

Posto isso, cabe refutar, primeiramente, a alegação de que os repasses constitucionais feitos aos Municípios, por intermédio de fundo, não podem sofrer as deduções em razão das desonerações do IPI realizadas pelo Governo Federal, bem como a alegação de aplicabilidade do acórdão proferido no RE nº 572.762/SC (Tema 42) ao presente caso.

O Município de Itabi, ao sustentar a impossibilidade de dedução dos incentivos fiscais no repasse constitucional, valeu-se, basicamente, do que restou decidido no acórdão alhures mencionado, no qual o STF entendeu por inconstitucional a retenção, por parte do Estado de Santa Catarina, de parte da parcela pertencente aos Municípios do valor arrecadado a título de ICMS. Colaciono abaixo o aresto:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido. (RE 572762, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-167 DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-04 PP-00737)”

Da simples leitura do acórdão, conclui-se que a fundamentação constitucional utilizada não serve para o caso ora vergastado, haja vista versarem sobre transferências constitucionais intergovernamentais diversas, as quais possuem espeque em dispositivos constitucionais com teleologias completamente distintas.

Consoante o Ministro Ricardo Lewandowski assevera em seu voto, a parcela do ICMS, embora de competência de instituição do Estado, bem como de seu recolhimento, não constitui receita do Estado, pertencendo aos Municípios, à luz do art. 158, IV, da CF. Ainda, dispõe que

“É o caso da parcela do ICMS mencionada no art. 158, IV, da Carta Magna, que, embora arrecada pelo Estado, integra de jure o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor a seu talante, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo (...).”[69]

Dessa forma, evidencia-se que o caso acima encontra supedâneo no art. 158, IV, da CF, da Carta Política, o qual trata dos repasses intergovernamentais de recursos de forma direta. A participação direta encontra fundamento nos arts. 157 e 158, da CF, versando aquele sobre as participações dos Estados e do DF nas arrecadações da União e este sobre as participações dos Municípios nas arrecadações dos Estados e da União.

Pois bem, como se depreende da leitura dos arts. 157 e 158, realmente a retenção por parte dos Estados de receita, cuja parcela é direito dos Municípios, é inconstitucional, visto que pertence a estes entes federativos. Nos termos do lecionado pelo Doutrinador Hiyoshi Harada, as receitas previstas no arts. 157 e 158:

“(...) pertencem às entidades aí contempladas nos exatos limites da determinação constitucional. A Carta Magna utiliza a expressão pertencem aos. Nas hipóteses dos arts. 157, I, e art. 158, I, as entidades beneficiadas apropriam-se diretamente das verbas que lhe pertencem. Nas demais hipóteses, as entidades políticas tributantes devolvem o quantum respectivo às entidades beneficiadas porque a elas pertence de direito, e pode ser exigido judicialmente.”[70] (grifos no original)

Contudo, as desonerações feitas pelo Governo Federal, ora em debate, afetaram os repasses indiretos, realizados por intermédio dos fundos, nos termos do art. 159, I, “b” e “d”. Tais repasses e sua natureza jurídica não são os mesmos apresentados no RE e, portanto, são sustentados por regramento constitucional distinto.

Com base no teor do contido no referido artigo, a União entregará ao FPM um total de 23,5% do arrecadado a título de IPI, noutros termos, o Município somente possui direito ao valor líquido arrecadado pela União. É o que assevera Luiz Carlos Fróes Del Fiorentino, ao salientar que:

“O montante do FPM é constituído de 22,5% da arrecadação líquida (arrecadação bruta deduzida de restituições e incentivos discais) do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), além de mais 1% que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano (Emenda Constitucional nº 55/2007)”[71] (grifos nossos).

É evidente, portanto, que a utilização do termo “entregará”, contido no art. 159, ao invés de “pertence”, encontrado no art. 158, pelo legislador constituinte foi feita de maneira propositada a fim de demonstrar as diferenças supracitadas. Assim, haja vista a receita arrecadada a título de IPI não pertencer aos Municípios, mas sim o produto de sua arrecadação, isto é, o seu valor líquido, descontando-se qualquer tipo de isenções, reduções de alíquota, etc., forçoso concluir pela constitucionalidade das deduções feitas aos repasses constitucionais aos Municípios por intermédio do FMP, em razão das medidas desonerativas realizadas pelo Governo Federal.

Em consonância com os argumentos delineados acima, no voto condutor do Ministro Edson Fachin, foi destacado que “é topos da dogmática jurídica tributária a ideia de que o poder de isentar é decorrência lógica do poder de tributar, ou, metaforicamente, o verso e o anverso de uma mesma moeda”[72].

Nesse sentido, frisou-se que não há que se falar em direito subjetivo a uma participação considerando o potencial máximo da arrecadação, independentemente das renúncias fiscais, sob pena de se desconsiderar a intenção do Poder Constituinte originário a respeito do modelo de federalismo fiscal adotado no Brasil.

Ademais, o Ministro Edson Fachin frisou que “não há como se incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação”, pois, em consonância com o “Manual de Procedimentos de Receitas Públicas”, disponibilizado pelo Tesouro Nacional, os estágio que a receita pública perpassa até o ingresso nos cofres públicos evidenciam, à luz dos artigos 150, § 6º, da Constituição Federal e 14 da Lei Complementar nº 101/2000, que “a desoneração tributária regularmente concedida impossibilita a própria previsão da receita pública. Logo, torna-se incabível interpretar a expressão “produto da arrecadação” de modo que não se deduzam essas renúncias fiscais.” [73]

Constou, outrossim, que, a despeito de não se ignorar os impactos financeiros, em razão da assimetria existente, não competia ao Supremo Tribunal Federal desconsiderar as escolhas políticas realizadas pelo Poder Legislativo, notadamente em razão da previsão contida no art. 52, XV, da Constituição Federal, a qual estabelece que compete ao Senado Federal “avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes”.

Nessa toada, nota-se que as medidas de desonerações utilizadas guardaram respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Isso porque, como cediço, a utilização da tributação como maneira de indução da economia, com supedâneo no art. 153, § 1º, da CF, não pode ser realizada sem se atentar aos princípios encartados na Carta Magna, noutros termos, a função extrafiscal dos tributos deve ser utilizada balizando-se pelos interesses e valores encontrados em cada caso, limitando-se pelos princípios tributários.

Assim, verifica-se que, diante do cenário de grave crise econômica internacional que motivou a adoção das desonerações, o Governo Federal buscou minimizar os impactos na economia interna por intermédio de medidas fiscais anticíclicas. Ainda, em virtude da possibilidade de uma grande repercussão da crise sobre o mercado brasileiro, conclui-se que as medidas foram adequadas e necessárias  para a consecução do fim almejado – proteger a situação econômica do país, consoante à natureza jurídica especial do tributo utilizado, dotado de notória extrafiscalidade.

Por fim, mister se faz destacar que o Governo Federal não se olvidou dos possíveis impactos que as desonerações acarretariam sobre o orçamento dos municípios, tendo editado, conforme supracitado, a Medida Provisória nº 462/09, convertida na Lei nº 12.058/09, a qual versou sobre “a prestação de apoio financeiro pela União aos entes federados que recebem recursos do (...) FPM, no exercício de 2009, com o objetivo de superar dificuldades financeiras emergenciais decorrentes da crise financeira mundial (...).”[74]

Considerações Finais e o re 1.288.634/go

As intervenções do Estado na Economia, como cediço, somente são legítimas se possuírem como finalidade a consecução dos objetivos encartados na Constituição Federal. Com a crise econômica mundial de 2008, o Brasil foi forçado a adotar medidas anticíclicas de intervenção na economia com o fito de diminuir as repercussões negativas no mercado interno, como o aumento massivo do desemprego, a queda no consumo, a falência das indústrias, o aumento da inflação, dentre outras.

Dessa forma, tendo em vista a capacidade de indução por intermédio da tributação como mecanismo apto a influenciar os comportamentos dos agentes econômicos, o Governo Federal valeu-se de inúmeras medidas fiscais, dentre as quais merece destaque a redução das alíquotas de diversos produtos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). O referido imposto, além de sua função arrecadatória, possui notória capacidade extrafiscal, ou seja, de estimular ou coibir determinados comportamentos. Em relação ao IPI, o Governo adotou políticas de incentivos, principalmente no setor automobilístico e no setor dos bens de linha branca, pois possuem grande capacidade de estimular o consumo, o investimento industrial e, por conseguinte, evitar a recessão do mercado interno.

Nesse diapasão, valendo-se da competência prevista no art. 153, § 1º, da Constituição Federal, o qual relativiza o princípio da legalidade tributária, o governo reduziu as alíquotas do IPI incidente sobre diversos produtos, por intermédio de sucessivos Decretos, muito dos quais perduram até os dias atuais.

As repercussões negativas da crise, de fato, foram minimizadas. Contudo, como a arrecadação do imposto em debate compõe parcela significativa dos repasses constitucionais obrigatórios aos Municípios, a título de Fundo de Participação dos Municípios – FPM (23,5%), os entes subnacionais restaram prejudicados no tocante a sua autonomia financeira e, com isso, em lograr êxito na concretização de suas ações. Tal impacto verifica-se, principalmente, em virtude da má distribuição vertical das competências tributárias pelo legislador constituinte, tornando os Municípios extremamente dependentes dos repasses constitucionais obrigatórios.

Face a tal impasse, inúmeros Municípios recorreram à Justiça para impedir que os incentivos concedidos pelo Governo Federal incidissem sobre a parcela destinada a eles. Ganhou destaque o pleito do Município de Itabi/SE, o qual ajuizou ação ordinária em face da União, tendo interposto o Recurso Extraordinário nº 705.423, o primeiro a ter a Repercussão Geral reconhecida.

Após a análise dos argumentos trazidos pelo referido Município, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade das desonerações realizadas pela União. Isso ocorre porque, a despeito do alegado pelo ente subnacional, o FPM é instituto jurídico com regramento constitucional próprio, sendo decorrente de uma transferência constitucional obrigatória indireta, com supedâneo no art. 159, I, “b” e “d”, da Carta Magna.

Assim, os Municípios não possuem o direito líquido e certo a receberem o valor arrecadado bruto do IPI, mas sim ao produto de sua arrecadação, nos termos do previsto no artigo alhures mencionado. Tal redação implica, portanto, que o imposto ora vergastado não pertence direta e imediatamente aos Municípios, após a verificação do fato gerador, mas sim o seu produto, após o desconto de todos os incentivos fiscais, bem como de restituições.

Posteriormente ao RE objeto de análise no presente trabalho, o Supremo Tribunal Federal afetou o RE 1.288.634/GO ao Tema nº 1.172, o qual está pendente de julgamento para fins de definição dos “Efeitos da concessão de benefícios fiscais sobre o cálculo da quota devida aos municípios na repartição de receitas tributárias referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a depender do modelo de implantação, como nos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás”.

Como objeto da controvérsia, o Egrégio Tribunal analisará a aparente antinomia existente entre as teses firmadas nos Temas 42 e 653, pois naquela entendeu-se que “A retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”, enquanto nesta assentou-se que “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.

Em que pese os Temas versarem sobre impostos distintos, com regramentos constitucionais particulares de distribuição de receitas tributárias, o Supremo consignou que há julgados de ambas as Turmas que compõem o STF adotando posicionamentos contraditórios, de modo ter restado consignado no acordão que reconheceu a repercussão geral que:

“A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte conferir segurança jurídica no que respeita à aplicação de seus próprios precedentes (Tema 42, RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e Tema 653, RE 705.423, Rel. Min. Edson Fachin), notadamente quanto ao cálculo da quota pertencente aos municípios sobre o produto da arrecadação do ICMS (artigo 158, IV, da Constituição Federal), haja vista a competência conferida aos Estados para promover programas de incentivo fiscal - tais como o Fomentar e o Produzir - e o modo pelo qual tais benefícios são implantados.

(...)

Registre-se que, muito embora o RE no 705.423/SE trate de impostos diversos (IR e IPI) ao discutido neste processo (ICMS), a tese fixada naquele julgamento é no sentido de que a repartição das rendas tributárias previstas, entre outros, no artigo 158 inciso IV da Constituição Federal, deve levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais.

(...)

Com efeito, nenhuma entidade pode repassar o que não recebeu, de modo que, a meu sentir, a hipótese versada se amolda ao Tema 653 do STF, e não ao de no. 42 - que descreve a hipótese de retenção indevida pelo Estado de parte da parcela do tributo pertencente ao Município, pressupondo que o imposto foi recolhido (convertido em receita) mas não foi repartido - o que, repriso, não se constata no caso em estudo.

(...)

Em suma, no caso em apreço é aplicável o Tema 653 do STF, uma vez que os benefícios fiscais instituídos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operam antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, que lhe permite, inclusive, desonerar a carga tributária, enquanto o Tema 42 pressupõe que o benefício fiscal incida após o recolhimento do tributo (ou seja, após a conversão do tributo em receita), condicionando o repasse ao ente municipal do montante já integrado aos cofres públicos estaduais a determinado requisito previsto em benefício fiscal de âmbito estadual (o que não se verifica in casu). (Doc. 36, p. 60 e 63-65 - grifei)

Para melhor compreensão, ressalto que, no julgamento do RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2008, paradigma do Tema 42 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sofrer limitação, porquanto tal fato configuraria indevida interferência do Estado ou da União no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

Ante a divergência verificada entre as Turmas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.277.998-AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/6/2021, acolheu os embargos de divergência, a fim de afastar a aplicabilidade do Tema 653 da Repercussão Geral, considerando para tanto que os impostos discutidos são distintos, e deu provimento ao recurso extraordinário do Município, em consonância com a tese firmada no RE 572.762 (Tema 42 da Repercussão Geral). Transcrevo a ementa do referido julgado, in verbis:

(...)

Destaco que, por ocasião do julgamento supracitado, o Ministro Gilmar Mendes ressalvou a necessidade de esta Suprema Corte revisitar a temática e externou sua preocupação com a possibilidade de tratamento anti-isonômico entre os entes federados, in verbis:

Nada obstante, e aqui se situa minha pontual ressalva, a manifestação do eminente Ministro Marco Aurélio lança luzes a que o Tribunal, em futuro não distante, volte a apreciar a inter-relação entre dois temas já julgados sob a sistemática da repercussão geral em temática semelhante, qual seja: o rateio federativo de receitas tributárias.

É bem verdade, como registrou a eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia, que os tributos versados no Tema 42 (RE 572762) e no Tema 653 (RE 705423) são distintos.

Entretanto, as conclusões a que chegou este Tribunal no julgamento das mencionadas repercussões gerais poderão, possivelmente, conduzir a tratamento anti-isonômico entre os entes federados quanto à liberdade de exercício de sua plena competência tributária. Ressalvo, portanto, eventual amadurecimento e aprofundamento do meu entendimento neste assunto para deliberação futura. (Grifei)”.

Depreende-se, portanto, que a tendência atual da Corte Suprema é privilegiar a isonomia entre os entes federados, à luz do artigo 18 da Constituição Federal, como expressão do próprio federalismo fiscal e, notadamente, do exercício da competência constitucional tributária atribuída a cada ente.

Tal inclinação pode ser aferida, inclusive, na ocasião do julgamento no qual houve declaração de não recepção dos dispositivos anteriores à CF/88 que atribuíam à União preferência creditícia em face dos demais entes federados nas ações de execução fiscal, falência e recuperação judicial[75].

Nessa toada, a despeito das peculiaridades relacionadas a cada espécie tributária, bem como do momento em que instituída a renúncia fiscal, o STF debruçará-se sobre o Tema 1.172, a fim de conferir maior segurança jurídica ao debate, o que pressupõe, necessariamente, uma jurisprudência estável, íntegra e coerente.

Referências Bibliográficas

ANDRADE, Luana de Oliveira. Repartição das Receitas Tributárias. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/luanaandrade.pdf>. Acesso em: 25/11/22.

ASSALVE, Danielle. Entenda a crise econômica mundial. Disponível em: <http://economia.ig.com.br/criseeconomica/entenda-a-crise-economica-mundial/n1597248705930.html> Acesso em: 25/11/22.

ASSUNÇÃO, Matheus Carneiro. Incentivos fiscais e Desenvolvimento Econômico: a função das normas tributárias indutoras em tempos de crise. Disponível em < http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/Premio_TN/XVPremio/politica/MHpfceXVPTN/Tema_3_MH.pdf>. Acesso em: 25/11/22.

BORGES, Antônio de Moura (Org.). Intervenção do Estado no domínio econômico: temas atuais. 1. ed. São Paulo: Lex Editora, 2006. v. 1. 588 p.

BOTTALLO, Eduardo Domingos. IPI – Princípios e Estrutura. São Paulo: Dialética, 2009.

BRAGA, Gustavo Bastos; ABRANTES, Luiz Antonio; FERREIRA, Marco Aurélio Marques. Impactos da Desoneração do IPI nos Indicadores de Rentabilidade no Setor de Siderurgia e Mineração. Disponível em: <http://www.emapegs.ufv.br/docs/Artigo15.pdf> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 6.687, de 11 de Dezembro de 2008  Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Decretos/2008/dec6687.htm>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Medida Provisória nº 447, de 14 de Novembro de 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/mpv/447.htm>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 6.825, de 17 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Decretos/2009/dec6825.htm>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 6.890, de 29 de Junho de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6890.htm>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 6.809, de 30 de Março de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6809.htm. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 6.823, de 16 de Abril de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6823.htm Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 7.394, de 15 de Dezembro de 2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7394.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 7.567, de 15 de Setembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7567.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 7.614, de 17 de Novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7614.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 7.619, de 21 de Novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7619.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 7.631, de 1º de Dezembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7631.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 8.017, de 17 de Maio de 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8017.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Decreto nº 8.070, de 14 de Agosto de 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D8070.htm> Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 577.348/RS. Relator(a): Ricardo Lewandowski. Acórdão em 26/02/10. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 572.762/SC. Relator(a): Ricardo Lewandowski. Acórdão em 18/06/08. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.288.634/GO. Relator(a): Ministro Presidente. Acordão em 07/10/21. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25/11/22.

BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de Maio de 2000. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 25/11/22.

CARDOTE, Leonardo Fernandes Rodrigues. Crise Econômica de 2008: A Interdependência Econômica e as Mudanças no Regime Financeiro Internacional. Disponível em: <http://publicacoes.unigranrio.br/index.php/rdugr/article/viewFile/880/570> Acesso em: 25/11/22.

DALRI TIMM DO VALLE, Maurício. O Princípio da Seletividade do IPI. Disponível em <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_10475_10499.pdf>. Acesso em: 25/11/22.

DEL FIORENTINO, Luiz Carlos Fróes. As Transferências Intergovernamentais no Federalismo Fiscal Brasileiro. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-26082011-160728/en.php>. Acesso em: 25/11/22.

DRUMMOND TEIXEIRA, Humberto Gustavo. A Utilização do IPI enquanto Imposto Extrafiscal para Fins de Proteção do Mercado Nacional. Disponível em < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13769>. Acesso em: 25/11/22.

FEDERAL, Senado. Desonerações tributárias, como a redução de IPI, afetam municípios, pois diminuem os valores repassados pela União do FPM (Fundo de Participação dos Municípios). Disponível em < http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/contas-publicas/realidade-brasileira/desoneracoes-tributarias-reducao-de-ipi-afetam-municipios-pois-diminuiem-os-valores-repassados-pela-uniao-ao-fpm-fundo-de-participacao-dos-municipios.aspx>. Acesso em: 25/11/22.

GONÇALVES, Reinaldo. Crise econômica: Radiografia e soluções para o Brasil. Disponível em: <http://laurocampos.org.br/portal/images/arquivo/crisereinaldo.pdf> Acesso em: 25/11/22.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 22ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013.

MACROECONÔMICOS/DIMAC, Diretoria de Estudos. Impactos da Redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) de Automóveis. Disponível em: <http://ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/2009_nt015_agosto_dimac.pdf.> Acesso em: 25/11/22.

MARTINS, Alexandre Marques da Silva. Subsídios tributários e Organização Mundial do Comércio: uma relação difícil. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 9, n. 53, p. 99­ 142, set./out. 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

MENDES, Marcos; MIRANDA, Rogério Boueri; COSIO, Fernando Blanco. TRANFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS NO BRASIL: diagnóstico e proposta de reforma. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/id/882/4/R159-13.pdf. Acesso em: 25/11/22.

NACIONAL. Secretaria da Fazenda. O que você precisa saber sobre as transferências constitucionais e legais. Fundo de Participação dos Municípios – FPM. Disponível em:  http://www.tesouro.fazenda.gov.br/documents/10180/190777/CartilhaFPM.pdf. Acesso em: 25/11/22.

PAIVA. Clarissa Teixeira. A Repercussão Geral dos Recursos Extraordinários e a Objetivação do Controle Difuso de Constitucionalidade. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/521841. Acesso em: 25/11/22.

PAPADOPOL, Marcel Davidman. A Extrafiscalidade e os Controles da Proporcionalidade e da Igualdade. Disponível em < http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/16164/000698280.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25/11/22.

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 5ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 3ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

S.PAULO, Folha de. Entenda como a crise financeira global afeta o Brasil. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2009/02/498780-entenda-como-a-crise-financeira-global-afeta-o-brasil.shtml> Acesso em: 25/11/22.

S.PAULO, Folha de. Emprego com carteira registra pior resultado em dez anos em dezembro. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2009/01/491796-emprego-com-carteira-registra-pior-resultado-em-dez-anos-em-dezembro.shtml. Acesso em: 25/11/22

S.PAULO, Folha de. Produção industrial cai 12,4% em dezembro; no ano, alta é de 3,1%, diz IBGE. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2009/02/497886-producao-industrial-cai-124-em-dezembro-no-ano-alta-e-de-31-diz-ibge.shtml> Acesso em: 25/11/22.

S.PAULO, Folha de. Veja as medidas já anunciadas no Brasil para combater os efeitos da crise. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2009/09/464961-veja-as-medidas-ja-anunciadas-no-brasil-para-combater-os-efeitos-da-crise.shtml> Acesso em: 25/11/22.

S.PAULO, Folha de. Governo publica MP que altera prazo para empresa pagar tributos federais. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2008/11/468510-governo-publica-mp-que-altera-prazo-para-empresa-pagar-tributos-federais.shtml>. Acesso em: 25/11/22.

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

SPINOLA, A.L.F.H; PACCELI, W.C.S. A Função Extrafiscal do IPI à Luz da Crise Econômica de 2008 no Brasil. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12357>. Acesso em: 25/11/22.

TORQUATO, Camila. Limites Constitucionais à Extrafiscalidade como Meio de Intervenção no Domínio Econômico. Disponível em < http://www.oabrs.org.br/arquivos/file_527a3db13e2c1.pdf>. Acesso em: 25/11/22.

UNIÃO, Tribunal de Contas da. Impacto das Renúncias do IPI e do IP sobre os repasses da União. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/contas/contas_governo/Contas2013/fichas/4.3%20Impacto%20das%20Renúncias%20do%20IPI%20e%20do%20IR%20sobre%20os%20Repas.pdf . Acesso em: 25/11/22.