GRACIELA MARIA DA COSTA BARRO

(orientadora e coautora)[1]

RESUMO: Frequentemente se menciona que a ineficiência na Administração Pública estaria atrelada ao que se popularizou como direito administrativo do medo ou apagão das canetas, causado pelo ativismo controlador. Este artigo tem por objetivo propor uma reflexão acerca dessa discussão que vem sendo fomentada e ganhando cada vez mais espaço no âmbito dos estudos da Administração Pública e do Direito Administrativo. A proposição se faz a partir do método dedutivo de análise, com base em revisão bibliográfica de viés qualitativo, na qual a problemática reside na reflexão acerca das causas de ineficiência na Administração. Se essa ineficiência teria como causa, apenas o medo de responsabilização por parte dos gestores frente ao controle, o que vem sendo chamado de ativismo controlador, ou se também estaria relacionada ao deficit de governança e gestão pública.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo controlador; direito administrativo do medo; apagão das canetas; deficit de governança; eficiência.

Introdução

O presente artigo se propõe a levantar  questões relacionadas ao "direito administrativo do medo” e o consequente “apagão das canetas”, que em tese, estaria sendo ocasionado pela hipertrofia do controle da Administração Pública, desencadeada pelo “ativismo de contas”, ou “ativismo controlador”. A escolha do tema se justifica em razão de um crescente movimento de indagação sobre possível excesso de controle que estaria sendo realizado pelos órgãos controladores, em especial os Tribunais de Contas, mas não somente.

A problematização do fenômeno chamado de “ativismo de contas”, como se verá adiante, merece uma reconceituação, uma vez que, na atuação do controle se sobrepõe vários órgãos controladores, não apenas os Tribunais de Contas, como também os Ministérios Públicos e as Controladorias-Gerais, por exemplo. Até mesmo porque, aos Tribunais de Contas não compete apenas julgar processos de contas, mas também, atos de pessoal, denúncias e representações das mais variadas, incluídas as da lei de licitações, além de fazer auditorias operacionais de diversos assuntos ligados à Administração Pública.

Com efeito, essa atuação dita ativista dos órgãos controladores, invadiria indevidamente a esfera discricionária do administrador, e por vezes, ao aplicar pesadas sanções, geraria um receio na tomada de decisões e o temor de ser responsabilizado nas esferas administrativa, civil e criminal, com isso, criando uma crise decisória e consequente ineficiência na Administração Pública. E nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo geral analisar a discussão que vem sendo fomentada em sede de controle externo, qual seja o ativismo controlador como causa da paralisação e ineficiência administrativa, pelo que ficou conhecido como “apagão das canetas”. Identificar o que seria o ativismo controlador, sua caracterização e consequências, partindo do conceito de ativismo judicial, constituem objetivos específicos da pesquisa.

Para se alcançar os objetivos propostos, a metodologia a ser desenvolvida corresponde ao método dedutivo de análise, com base em revisão bibliográfica de viés qualitativo com a tradicional pesquisa bibliográfica, em livros, doutrinas, legislações, artigos e periódicos. Nesse escopo, o artigo está dividido em três partes. Na primeira parte, são tecidos breves comentários acerca do controle da Administração Pública, sua importância e finalidade. No segundo momento, partindo das dimensões do ativismo judicial, busca-se chegar ao que seria o “ativismo de contas”, sua caracterização, reconceituação e consequências. Na terceira e última parte, intitulada o deficit de governança e gestão como produtores da ineficiência e paralisação na Administração Pública, pretende-se demonstrar a partir de relatórios oficiais, que a paralisação da Administração não se dá exclusivamente em razão do medo do gestor, mas também em razão da falta de planejamento, gestão e qualificação desses gestores.

Por fim, em arremate, são trazidas as conclusões da presente pesquisa, que partindo das discussões sobre o ativismo controlador e direito administrativo do medo, busca demonstrar que não é o controle que vem causando disfuncionalidade na Administração, pelo contrário, sem o controle, as disfuncionalidades certamente estariam mais acentuadas. Dentro desse contexto, o presente trabalho busca trazer reflexões acerca das críticas que se vem fazendo ao controle da administração pública, bem como enfatizar o necessário equilíbrio que deve haver na relação entre controladores e controlados.

1. Breves considerações sobre o controle da Administração Pública

A ideia de controle remonta à gênese embrionária da noção de Estado, e vai sendo desenvolvida e aprimorada ao longo da história. A partir do que discorre Morris (2002), acerca dos grandes filósofos do Direito, considerando a ideia de Estado dos filósofos contratualistas, que desenvolveram suas teorias sobre a formação do Estado, podemos compreender que a noção de Estado em Thomas Hobbes, se dá a partir do seu entendimento de que o homem em seu estado natural é mau, e por conta dessa sua natureza vive em constante conflito com os demais.

Então, como forma de solucionar o problema, foi necessário firmar um contrato social, onde era necessário abrir mão de parte dos seus direitos primitivos em prol da efetividade de direitos civis a serem garantidos pelo Estado, onde todo o poder ficaria concentrado na mão de um único indivíduo que teria a obrigação de gerar segurança e proteção, configurando-se em um governo absolutista.

Para evitar a concentração de poder, desvios e arbitrariedades, os contratualistas desenvolveram como uma forma orgânica de controle, a teoria da separação dos poderes, que tem como expoente Montesquieu, mais modernamente como é chamada, teoria da separação das funções do poder, uma vez que, o poder é uno. Sendo também conhecida como sistema de freios e contrapesos. Assim, mediante esse sistema, um Poder está apto a conter os abusos do outro de forma que se equilibrem.

Essa tripartição clássica de poder, tal qual é expressa no art. 2º da Constituição Federal, se dá na maioria dos Estados e está consolidada pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que prevê ainda, em seu artigo 15, que a sociedade tem direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração. Conforme leciona Rafael Antonio Baldo (2022):

O controle do Poder Público é resultado de uma equação que combinou, ao longo da modernidade ocidental, dois fatores que sempre estiveram presentes na história da humanidade, o exercício do poder e a legitimação da ordem, encontrando seu denominador comum no Direito.

Essa legitimação pode se dar de várias formas como pode ser observada ao longo da história. Como o poder divino, traduzindo-se na teocracia; monarquia, onde o poder passa de geração em geração; aristocracia, o governo dos melhores; os direitos naturais, a representatividade do povo; e mais recentemente com a administração gerencial o desempenho do poder político, associada a governança e governabilidade. (BALDO, 2022).

Modernamente, no direito brasileiro, em apertada síntese, pode-se dizer que controle da administração é um conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos, tais como, reclamações, recursos, petições, auditorias, inspeções, destinados a verificar se as ações da Administração Pública em qualquer esfera de Poder, estão pautadas pela legalidade, juridicidade e pelo interesse público. Sendo que, o exercício do controle pode resultar na imposição de medidas punitivas, corretivas ou orientadoras.

A palavra controle pode ser entendida como verificação, vigilância, limitação, direção. E no âmbito da Administração Pública o controle é entendido como a vigilância sobre seus atos, podendo ser exercida por todos os Poderes. Partindo do princípio da autotutela, a Administração tem o poder-dever de controlar seus próprios atos. Conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Muitos são os critérios de classificação e as modalidades de controle, no entanto, existem alguns que são unânimes e constam sempre como referência entre os doutrinadores. Nesse ponto, o controle pode ser externo, interno; quanto ao sincronismo temporal, pode ser prévio, concomitante, posterior. Quanto ao órgão que executa, pode ser administrativo, legislativo, ou judiciário, envolvendo aspectos de legalidade ou mérito; quanto à iniciativa pode ser de ofício ou provocado.

Do ponto de vista técnico-jurídico, a atividade de controle envolve uma complexidade de atos, voltados à fiscalização, inspeção, verificação, registro e acompanhamento, exercido sobre as manifestações administrativas, de acordo com certos aspectos preestabelecidos, visando averiguar o cumprimento do que foi determinado ou evidenciar eventuais desvios a serem corrigidos, decidindo acerca da regularidade ou não do ato praticado. (GUERRA, 2012).

Além disso, controlar é uma das funções administrativas clássicas, juntamente com as funções de planejar, coordenar, supervisionar e executar. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (2018), leciona que “controle, em tema de Administração Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro”.

O controle, portanto, consiste em uma atividade na qual um ato administrativo, é avaliado à luz de um critério, ou parâmetro preestabelecido, que pode ser a Constituição, um ato hierarquicamente superior, uma norma infralegal, ou um princípio, por exemplo. Segundo Odete Medauar (2014), “controle da Administração Pública é a verificação da conformidade da atuação desta a um cânone, possibilitando ao agente controlador a adoção de medida ou proposta em decorrência do juízo formulado”.

De acordo com o Decreto-lei 200/67, em seu art. 6º, o controle, ao lado do planejamento, coordenação, descentralização e delegação de competência, é um dos cinco princípios fundamentais da Administração. Logo, é possível afirmar que o controle possui natureza jurídica de princípio fundamental da Administração Pública, sendo corolário direto do princípio da indisponibilidade do interesse público, tendo em vista que o Estado atua como gestor de coisa alheia, sem dela poder dispor.

Nesse sentido, a finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico, tais como a legalidade, moralidade, impessoalidade, finalidade pública, publicidade e motivação, a fim de atender aos interesses e necessidades da coletividade.

2. Caracterização e Consequências do Ativismo Controlador

É a partir da ideia de “ativismo judicial” que se buscará identificar o "ativismo controlador”. Prefacialmente, necessário pontuar que, não se desconhece que as discussões acerca do ativismo judicial, ainda encontram bastante controvérsias no âmbito político-jurídico, não se pretendendo aqui, no presente trabalho, o aprofundamento na temática, mas apenas estabelecer um ponto de partida para a conceituação do termo “ativismo de contas” ou “ativismo controlador”, uma vez que, como bem disserta Flávio Garcia Cabral (2021), “ativismo de contas, trata-se de uma variante cujo radical se encontra no ativismo judicial”.

Historicamente, é possível afirmar que o termo “ativismo judicial” surge após a Segunda Grande Guerra Mundial. Em razão das atrocidades cometidas naquele período, houve a necessidade de positivação de direitos fundamentais nas cartas constitucionais. Contudo, essas constituições tinham papel quase figurativo e pouco articulado, impondo uma distância significativa entre o texto da lei e sua aplicabilidade, o que consequentemente levou ao aumento das atribuições judiciais constitucionais.

Segundo Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016), a doutrina norte-americana reconhece que o primeiro uso público do termo “ativismo judicial” coube ao historiador estadunidense Arthur Schlesinger Jr. em um artigo intitulado The Supreme Court: 1947, publicado na Revista Fortune, vol. XXXV, nº 1, no mês de Janeiro de 1947, em um cenário particularizado pelas disputas entre a Suprema Corte Americana e o Presidente dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt, ocasionada pela crise de 1929.

Na concepção de Arthur Schlesinger Jr, havia, portanto, uma polaridade na Suprema Corte Americana. De um lado os ativistas, aqueles que acreditavam na supremacia judicial, e de outro, os autorrestritivos que consideravam a supremacia das leis, devendo agir com deferência a vontade do legislador. Com efeito, ao ativismo judicial é atribuída uma conotação tanto positiva, quanto negativa. Há aqueles que veem com bons olhos a atuação mais proativa do Judiciário em prol da efetivação de direitos sociais. Por outro lado, estão os que entendem o ativismo como uma usurpação de competência e inobservância ao princípio da separação dos poderes.

No Brasil, a doutrina majoritária entende, que é após a Constituição de 1988, que o tema recebe maior enfoque e disseminação. Como Letícia Ferreira Ramos, bem expõe:

(...) os estudiosos começaram a depreender que a intensificação do ativismo judicial pós Constituição de 1988 estaria alicerçada também na inércia do Poder Público, na consecução de políticas públicas e pelo “suposto desprestígio dos poderes políticos observado na ordem constitucional vigente”. Somatizado a isso, outra causa seria a “Síndrome da Inefetividade das Normas Constitucionais de eficácia limitada (RAMOS, 2021).

Nesse prisma, como mencionado alhures, o ativismo judicial assume uma significação multifacetada, podendo ser observado sob uma óptica positiva ou negativa. Para Barroso (2009), “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”. De outro lado, para Elival da Silva Ramos, apud ALVES (2016):

o ativismo judicial é o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Com efeito, trata-se de um conceito com nítido traço negativo, que sugere uma atuação irregular do Poder Judiciário, em detrimento dos Poderes Executivo e Legislativo. Assim, longe de esgotar os possíveis enfoques e conceitos aplicáveis ao termo “ativismo judicial”, a definição de ativismo aqui empregada pode ser sintetizada como a produção de decisões jurisdicionais expansivas, não necessariamente ilegítimas, que estendem a interpretação das leis e da Constituição a ponto de criar normas cuja positivação seria competência do Poder Legislativo.

Nesse contexto, é possível argumentar que a expressão “ativismo” comumente atrelada à atuação jurisdicional, também pode ser uma conduta existente em outros órgãos de controle. O designado “ativismo de contas”, na visão de André Sberze (2021), merece uma reconceituação a partir das mudanças introduzidas pela Lei n.13.655/2018, que passou a adotar o termo “decisão controladora”.

De acordo com Sberze, “se foi reconhecido que os Tribunais de Contas são órgãos controladores e emitem decisões controladoras, a consequência natural é que tudo que gire em torno das Cortes de controle externo deve ser considerado como atos controladores”. A partir daí, o autor fala em ativismo controlador, termo que também será utilizado neste trabalho. Assim, André Sberze, define o ativismo de contas ou ativismo controlador como sendo:

(...) a atividade decisória praticada pelos Tribunais de Contas que expande de maneira proativa a interpretação da Constituição Federal e das normas de direito público em favor do interesse social, impondo condutas e abstenções aos seus jurisdicionados, em se tratando de matérias de sua competência.

A par disso, apesar da nomenclatura ativismo de contas, os Tribunais de Contas não julgam apenas processos de contas, mas também, atos de pessoal, denúncias e representações das mais variadas, incluídos as das da lei de licitações, além de fazer auditorias operacionais de diversos assuntos ligados à Administração Pública.

Com efeito, existem outros órgãos de controle além dos Tribunais de Contas, como as Controladorias-Gerais, o Ministério Público, Ouvidorias, entre outros. Ou seja, são estruturas tanto internas, da própria Administração, quanto estruturas externas, que encontram amparo jurídico em diversas leis, tais como a Lei n. 8.429/92; Lei n.101/2001; Lei n. 13.869/2019; Lei n. 12.846/2013, entre outras. Havendo, por vezes, para quem defende essa atuação, sob uma dimensão não positiva, um controle que se dá de forma desordenada, com sobreposição de instituições atuando sobre um mesmo objeto, causando uma espécie de competição e conflitos entre os controladores.

Sob outro prisma, Flávio Garcia Cabral (2021), em oposição à concepção positiva do ativismo controlador, adota uma perspectiva crítica, ao firmar sua conceituação sobre a significação a ser conferida a nomenclatura “ativismo de contas”. Cabral enxerga o ativismo controlador como sendo:

O comportamento dos Tribunais de Contas que, a pretexto de se mostrarem proativos ou de serem encarregados como concretizadoras de direitos fundamentais ou controladores de políticas públicas, acabam por exercer suas atribuições em desconformidade com o que permite o texto constitucional e infraconstitucional, demonstrando a subjetividade na tomada de decisões por seus membros.

Nesse contexto, traçando um paralelo entre o ativismo judicial e o ativismo controlador, é possível argumentar que a expressão “ativismo controlador” também é carregada por uma dimensão tanto positiva, quanto negativa. Nesse sentido, Flávio Garcia Cabral (2021) se propôs a verificar a atuação ativista do Tribunal de Contas da União e arrolou casos nos quais o Tribunal de Contas da União (TCU) teria adotado uma postura ativista. Para fins de demonstração, convém apresentar um desses casos detalhados naquele trabalho.

Trata-se da análise de um procedimento licitatório realizado pela Fundação Nacional da Saúde (FUNASA), na modalidade pregão. No Acórdão n.2.637/2015 - Plenário, na tomada de contas n. 013.754/2015-7, o TCU entendeu que Fundação havia praticado irregularidades por não ter procedido a negociação com o licitante vencedor, a fim de se obter uma melhor oferta. De acordo com o Tribunal, no pregão, seria poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, §8º do Decreto n. 5.450/2005, que regulamentava o pregão eletrônico. O referido decreto que foi revogado em 2019, pelo Decreto n.° 10.024/19, continha a seguinte redação:

Art.24 Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances por meio do sistema eletrônico: (…) § 8º Após o encerramento das etapas de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado a proposta mais vantajosa, para que seja obtida a melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

A Funasa se manifestou no sentido de que não existiria a obrigatoriedade, desde que o preço estivesse abaixo do valor estimado para a contratação. Nesse caso, foi apurado que o TCU fundamentou sua decisão no art. art.24, §8º do Decreto n. 5.450/2005, sustentando que o aludido artigo traria uma obrigatoriedade de sempre ser realizada a tentativa de negociação.

Contudo, da leitura do dispositivo, visualiza-se que o § 8º vale-se do verbo “poder”, que no contexto normativo se refere a uma faculdade, e não uma obrigatoriedade como faz transparecer o TCU. Nesse aspecto, Flávio Garcia Cabral classifica como uma conduta ativista da Corte de Contas caracterizada pelo desrespeito ao texto normativo e ainda ressalta que esse não é um caso isolado do TCU. Em relação à interpretação da obrigatoriedade da negociação do pregoeiro, apesar dos termos legais, encontram-se diversas outras decisões da Corte, como os Acórdãos nº 3.307/2009 e 694/2014 – Plenário.

Portanto, o “ativismo de contas ou ativismo controlador, pode ser encarado como uma vertente do ativismo judicial dada a mesma faceta de indistinção e delimitação de fronteiras ao controle, com interferência na atuação do gestor público, só que agora de contas” (NOHARA, 2022). Assim, eventual ativismo de contas, como mencionado por José Ricardo Parreira de Castro (2015), pode ser caracterizado, como uma conduta proativa do controle externo, de maneira a interferir, com mais vigor, no âmbito da Administração Pública objeto de controle.

Nesse passo, o comportamento dito ativista, dos órgãos de controle, deu ensejo a uma tensão entre a esfera política e a esfera controladora, passando então a ser encampada por alguns estudiosos do Direito Administrativo, como Rodrigo Valgas dos Santos (2022), a tese do direito administrativo do medo, ocasionando o chamado “apagão das canetas”, neologismo que exprime o apatismo dos gestores públicos, ocasionado pelo medo da repressão e intransigência que predomina atualmente nos órgãos de controle.

Para Irene Patrícia Nohara (2022), esse termo designa a paralisação de decisões, pelo temor da responsabilização, tendo em vista decisões imprevisíveis e oriundas dos mais variados órgãos de controle, “os bons gestores acabam ficando com receio de decidir e futuramente ser responsabilizados por uma decisão justa, mas que possa eventualmente colidir com orientações de diversos órgãos de controle”. Sem fugir do mesmo entendimento, Rodrigo V. Santos (2022) conceitua o Direito Administrativo do Medo como:

a interpretação e aplicação das normas de Direito Administrativo e o próprio exercício da função administrativa pautadas pelo medo em decidir dos agentes públicos, em face do alto risco de responsabilização decorrente do controle externo disfuncional, priorizando a autoproteção decisória e a fuga da responsabilização em prejuízo do interesse público.

De acordo com entendimento acima referido, os gestores estariam desistindo de decidir para não correrem riscos diante do modelo de controle fortemente inibidor da liberdade e da autonomia do administrador público. Contudo, é possível enxergar um viés positivo nessa fuga da responsabilização, como a preocupação do gestor em pensar de modo consequencialista sua decisão, o que até certo ponto é salutar.

Do exposto, como pontua José Mário Vipievski Júnior e Maria Luiza Millani (2022), o direito administrativo do medo consiste no fato de que o administrador público da atualidade, muitas vezes atua com receio de ser responsabilizado, agindo assim, de forma a evitar quaisquer atos que possam acarretar riscos de responsabilização, afastando-se do princípio da eficiência, ocasionando uma disfunção no serviço público.

Assim, o “ativismo controlador”, pode ser encarado como uma vertente do ativismo judicial, e pode ser caracterizado como defende José Parreira de Castro (2015), como uma atuação mais proativa dos órgãos controladores que passaram a intervir com mais vigor no âmbito da Administração Pública objeto de controle. Ocasionando uma tensão entre os administradores públicos e as instâncias controladoras, o que posteriormente veio a desencadear o chamado “apagão das canetas”, que consiste em uma paralisia das decisões administrativas, frente à atuação mais vigorosa dos órgãos de controle.

3. O Deficit de Governança e Gestão Como Produtores da Ineficiência e Paralisação na Administração Pública

Nessa esteira de discussões que coloca o “ativismo controlador” como causa do direito administrativo do medo, e consequentemente do “apagão das canetas”, surgiram discussões legislativas que culminaram na promulgação da Lei n. 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), acrescentando artigos reconhecidamente voltados a conferir aos gestores públicos maior segurança jurídica a fim de desempenhar suas funções públicas, ante os alegados excessos dos órgãos de controle.

Decorrente da necessidade de maior segurança jurídica e de se promover uma interpretação rumo à eficiência na aplicação do direito público, houve o trâmite do projeto que deu ensejo à aprovação da nova legislação. Com as alterações promovidas pela Lei n. 13.655/2018, também chamada de “Nova LINDB”, foi enfatizada a necessidade de consequencialismo nas decisões, almejando reforçar a necessidade de ponderação de consequências práticas da decisão.

Ao inserir, por exemplo, os artigos 20, 21, 26 e 29, a nova norma demonstrou forte preocupação com as consequências práticas, jurídicas e administrativas, das decisões tomadas nas esferas controladora, administrativa e judicial. Além de estabelecer a busca pela solução consensual de conflito e o estímulo à realização de consultas públicas antes da edição de atos normativos.

Odilon Cavallari de Oliveira (2018), ao discorrer sobre a motivação da nova legislação, argumenta que, segundo os autores da referida lei, os principais problemas a serem resolvidos com sua entrada em vigor, seria a insegurança jurídica e a ineficiência na Administração Pública. Com base nesse diagnóstico, o autor apresenta que haveriam dois problemas na Administração Pública: (a) insegurança jurídica; e (b) ineficiência (com a paralisia gerada pelo apagão das canetas). E, a causa desses problemas estaria na atuação dos Tribunais de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário. A solução então, seria a criação da Lei nº 13.655/2018.

O mesmo autor, em tom de crítica, argumenta que nem as premissas nem as soluções propostas foram submetidas a uma discussão com a participação dos órgãos de controle, aduzindo assim, um deficit de legitimidade democrática: “Lamentavelmente, porém, os órgãos de controle não foram chamados a participar de nenhum desses debates, nem antes de sua chegada ao Congresso Nacional nem após” (OLIVEIRA, 2018). Nesse sentido é o parecer emitido no Processo TCU/CONJUR: TC-012.028/2018-5.

Argumenta ainda, a ausência de diagnósticos elaborados segundo a metodologia científica que embasem as premissas adotadas como fundamento da Lei nº 13.655/2018. Segundo Odilon (2018), em obra publicada[2] pelos autores da novel lei, os autores não se valeram de estudos mais aprofundados em pesquisas empíricas que demonstrassem de algum modo, que a causa dessa insegurança jurídica ou da ineficiência, tenha relação com a atuação dos Tribunais de Contas, do Ministério Público ou do Poder Judiciário.

Com efeito, conforme menciona o autor, o que houve foi apenas a análise pontual e subjetiva de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e do Tribunal de Contas da União, o que é absolutamente insuficiente para respaldar as premissas adotadas pelos autores da Lei nº 13.655/2018. Afirmar que o TCU, por exemplo, é ou não ativista, como disse Flávio Cabral, em pesquisa no qual buscava construir uma significação para o ativismo de contas, é por demais reducionista.

Mencione-se ainda que, “nenhuma instituição se conduz em todos os momentos de forma ativista. Para tantas decisões que possam receber essa qualificação, tantas outras, talvez mais, terão sido praticadas em plena conformidade com a ordem jurídica (não ativista)”. (CABRAL, 2021).

Necessário pontuar que, o dito medo decisório, em razão da atuação dos órgãos de controle, não deve ser apontado como uma das principais, senão a principal causa da ineficiência e disfuncionalidade na Administração Pública. Nesse sentido, convém mencionar o Relatório de Políticas e Programas de Governo, produzido pelo Tribunal de Contas da União, aprovado por meio do Acórdão n. 2.127/2017 - Plenário[3].

O relatório foi desenvolvido em cumprimento ao disposto no art. 123 da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 2018, que confere ao Tribunal de Contas da União (TCU) a responsabilidade por enviar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização (CMO) do Congresso Nacional um quadro resumo relativo à qualidade da implementação e ao alcance de metas e objetivos dos programas e ações governamentais do governo federal, objeto de auditorias operacionais realizadas, para subsidiar a discussão do Projeto de Lei Orçamentária Anual.

A partir daquele Relatório é possível constatar a existência de fortes deficit institucionais de governança e de gestão na Administração Pública Federal, que produzem ineficiências generalizadas. Vale mencionar: (a) ausência de plano a longo prazo; (b) fragilidade do Plano Plurianual;(c) ausências generalizadas de plano estratégico institucional; (d) ineficiência dos mecanismos de monitoramento e avaliação governamental de risco; (e) impropriedade na gestão orçamentária, que compromete a alocação de recursos de forma eficiente e efetiva (OLIVEIRA, 2018).

Oportuno mencionar ainda, que a partir de dados apresentados pelo TCU[4], em levantamento, utilizando a metodologia de autoavaliação realizado em mais de quatrocentas organizações, incluindo autarquias, bancos, conselhos profissionais, estatais, fundações, fundos, instituições de ensino, ministérios, tribunais, entre outros, foi constatado um baixo nível de maturidade em relação à governança pública, que pode ser compreendida como uma série de práticas e sistemas que demonstram a capacidade de um Estado em formular, planejar, programar e cumprir suas funções visando ao bem-estar da sociedade (OLIVEIRA, 2018).

A análise dos dados apresentado leva a concluir que a maioria das instituições federais não possui capacidade de entregar à sociedade o que se espera, seja por deficiência em liderança, seja por carências na gestão de operações (planejamento, execução e controle), estratégia ou accountability[5], termo que encontra sua essência no art.70 da Constituição Federal, e significa de modo sintetizado, uma obrigação constante de prestação de contas e responsabilidade.

Cabe mencionar ainda, estudo da Confederação Nacional da Indústria[6] sobre o atraso nas obras de infraestrutura, o referido estudo, aponta como causas que atrasam a conclusão de obras ou elevam seus gastos: (a) a falta de qualificação técnica e experiência das equipes que preparam, gerem e acompanham os projetos; (b) o viés da decisão política em detrimento dos critérios técnicos que levam à má fixação de prioridades e prazos; (c) viés otimista na fixação de prazos, desconsiderando a realidade.

Quanto às obras públicas, não é novidade a prática de atribuir responsabilidades às Cortes de Contas, por ineficiências e disfuncionalidades da própria Administração Pública. Contudo, nesse estudo da Confederação Nacional da Indústria, que representa o setor privado, aponta que um conjunto de iniciativas poderia ser utilizado, como a auditoria prévia pelo TCU para os grandes projetos, inclusive treinando os gestores públicos para eles mesmos fazerem uma pré-auditoria; a obrigatoriedade de seguros contra erros diversos, o que ajudaria a engajar as seguradoras na análise das ações; e até a exigência que investidores privados participem do financiamento, de forma a criar um terceiro tipo de checagem sobre a sua qualidade. Como se observa, do Parecer sobre o PL 7448/2017, que originou a Lei n.13655/2018[7]:

Insegurança jurídica, ineficiência e paralisia são problemas cujas soluções, ao que tudo indica, estão dentro da própria Administração Pública e não nos órgãos de controle, nem muito menos no afastamento do controle ou no afrouxamento das regras de responsabilização de agentes públicos.

Nesse passo, ao discorrer sobre o apontado excesso de controle, Júlio Marcelo de Oliveira (2018), Procurador junto ao TCU, acertadamente afirma que não há organização, pública ou privada, que possa prescindir do controle, e segue:

Engana-se quem imagina que as grandes corporações não tenham fortes estruturas de controle. Ocorre, porém, que quando um gestor privado é flagrado transgredindo regras da corporação, sua demissão é imediata e o caso tratado, via de regra, com muita discrição para não expor a imagem pública de empresa. O setor público, com muito mais razão, já que os recursos envolvidos pertencem a toda a coletividade, há que haver controle para garantir a boa gestão dos recursos e esse controle não pode ser figurativo, retórico, “para inglês ver”, tem de ser efetivo.

Assim, não parece crível que a falta de eficiência e a paralisação da Administração pela ausência de tomada de decisão, seja causada apenas pelo medo dos gestores em decidir, o problema também, consiste na falta de planejamento e mesmo de priorização e qualificação dos gestores. Nesse sentido, a nova lei de licitações e contratos administrativos, em seu art. 173 determina que os Tribunais de Contas promovam, por meio de suas escolas, a capacitação de servidores públicos. Essa iniciativa da lei, demonstra uma falta de política sistematizada da própria administração pública em capacitar seus servidores, independente da ação do Tribunal de Contas.

Nesse aspecto, para o aperfeiçoamento da governança, isto é, de uma condução responsável dos assuntos do Estado, além da capacitação e aperfeiçoamento dos agentes públicos, é também necessário o reforço do controle interno, pois é ele que tem maior potencial de identificar procedimentos e rotinas administrativas que precisam de aprimoramento, com vista a melhoria da gestão Pública (SPINELLI, 2016), promovendo assim a gestão de risco e privilegiando ações estratégicas de prevenção, antes dos processos sancionadores, causadores do medo e paralisia na Administração Pública.

 Considerações finais

Como analisado no presente artigo, a ideia de controle está ligada à gênese da própria construção do Estado, formulada pelas teorias dos filósofos contratualistas. O controle se mostra necessário para evitar arbítrios e excessos dos Poderes, e do seu exercício pode resultar a imposição de medidas corretivas, orientadoras, ou punitivas.

Não é possível falar em Administração Pública, em um Estado Democrático de Direito que prescinda da atuação de controle, tido como um dos princípios fundamentais da Administração Pública, cuja finalidade é assegurar que a Administração atue em consonância com as regras e princípios que lhes são impostas pelo ordenamento jurídico.

Com efeito, embora seja entendimento consolidado que o controle é essencial, o tema vem adquirindo proeminência nos últimos tempos, em razão dos alegados excessos dos órgãos controladores, que ficou conhecido como ativismo de contas ou controlador. Entendido como uma atuação mais proativa desses órgãos, essencialmente burocrática, que imprime um clima de insegurança no ambiente da atuação estatal e prejudica o bom gestor.

Essa atuação dita ativista vem sendo encarada por um viés negativo, reclamada por muitos gestores, seja em razão da superposição dessas instituições, seja pelas punições nas esferas administrativa, civil e criminal, o que tem gerado nos administradores ou gestores públicos o medo da responsabilização, que por isso, muitas vezes deixam de agir, dando causa a ineficiência na Administração Pública.

Contudo, como foi demonstrado ao longo do trabalho, a ineficiência na Administração não pode ser atribuída somente ao alegado excesso de controle. Pesquisas demonstram deficit de gestão e governança que contribuem significativamente para a ineficiência no setor público. Nesse ponto, é necessário destacar a necessidade de qualificação técnica dos gestores e servidores de um modo geral.

Evidente que, as instituições controladoras podem errar na sua atuação, embora via de regra, contem com profissionais altamente qualificados e fortes regras de governança, por isso se faz necessário ressaltar que relação entre agentes controladores e controlados deve ser pautada pelo equilíbrio e sujeita aos limites constitucionais, pois o controle fora dos padrões do Direito é pernicioso para a administração. Do exposto, conclui-se que, é necessário que o controle, seja ele interno ou externo, atue de modo integrado, com a administração, de modo a produzir resultados expressivos no campo da eficiência, contribuindo para o direito fundamental à boa administração.

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