RESUMO: A pesquisa científica tem a pretensão de abordar e analisar que a elaboração do Termo de Referência é uma forma multissetorial, que sugere a criação de um processo licitatório. A licitação oportuniza à aquisição ou realização de uma obra ou serviço, e exige a elaboração de um Termo de Referência. O objetivo central deste artigo é demonstrar que o TR é o documento que contém os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento, considerando os preços praticados no mercado. Assim, questiona-se o seguinte ítem: A elaboração do TR, mais precisamente a especificação correta do objeto e itens a serem adquiridos pela Administração Pública, são fundamentais para o sucesso das aquisições públicas? Isso remete ao grande desafio da administração Pública num processo licitatório, em que o TR é o reflexo da Licitação, sendo o documento da fase interna, em que o requisitante esclarece o que realmente precisa, a definição do objeto e os demais elementos necessários à sua perfeita contratação e execução. Apesar da discricionariedade atribuída ao administrador para especificar o objeto de um processo licitatório, é fundamental que o responsável pelo detalhamento técnico conheça o tema em questão, sob pena de inviabilizar a aquisição ou gerar uma contratação que não atinja os objetivos desejados. Portanto, é aquele ponto crucial com informações levantadas em torno de um determinado objeto que, traduzido num documento servirá de fonte para guiar a aquisição pública.

Palavras Chave: Licitação. Termo de Referência. Administração Pública.

1 INTRODUÇÃO

Ao efetuar uma compra ou contratar um serviço, os envolvidos das empresas privadas e físicas, procuram e estudam o melhor preço, as melhores condições, a qualidade do produto ou serviço, a garantia, entre outros aspectos.

Tal fato, ocorre também com a Administração Pública, e não poderia ser diferente por gerenciar recursos públicos e ainda possuir o dever de prestar contas perante a sociedade. Se para as pessoas físicas e empresas privadas tal postura é optativo, para a Administração Pública é um dever, considerando que esta possui a obrigação de vigiar determinados Princípios e Leis que exercem as condições para efetuar compras e contratar serviços, pois é previsto na legislação a dispensa de licitação, a inexigibilidade e até a mesmo a sua proibição.

Para que seja fielmente cumprido o interesse público, o gestor público deve estar inteirado das leis que norteiam as compras perante a Administração Pública. Apesar da discricionariedade conferida ao administrador para especificar o objeto de um processo licitatório, é necessário que o responsável pelo esboço técnico conheça o tema em questão, sob pena de inexequível a aquisição ou gerar uma contratação que não atinja os objetivos desejados.

Consequentemente o Termo de Referência é de suma importância para se iniciar o processo licitatório e ao final obter o resultado esperado ao adquirir algum bem ou contratar um serviço. O referido trabalho questiona o seguinte ítem: Até que ponto a elaboração do Termo de Referência, mais precisamente a especificação correta do objeto e itens a serem adquiridos pela Administração Pública, são fundamentais para o sucesso das aquisições públicas?

O problema acima em estudo remete ao grande desafio da administração Pública num processo licitatório, em que o Termo de Referência é o reflexo da Licitação, sendo o documento da fase interna, em que se tem a real necessidade do que precisa, trazendo os demais elementos para a contratação e execução.

Nesta perspectiva, este artigo científico tem por objetivo geral é demonstrar que o Termo de Referência é o documento que contém os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento, considerando os preços praticados no mercado.

Para atingir esse objetivo geral, essa pesquisa elencou três objetivos específicos: 1) Analisar a importância do Termo de Referência para a efetividade nas aquisições públicas; 2) Entender que o Termo de Referência é um documento que deve ser elaborado na fase de planejamento das compras de qualquer entidade pública, quando esta desejar adquirir bens e serviços comuns; e 3) Reconhecer que o Termo de Referência é uma ferramenta de apoio ao procedimento licitatório.

Portanto, o Termo de Referência, é o aquele ponto crucial com informações diversas levantadas em torno de um determinado objeto que, traduzido num documento servirá de fonte para guiar a aquisição pública.

2 DO PROCESSO LICITATÓRIO

O Brasil, após a promulgação da Carta Política de 1988, principiou sua escalada para exercitar melhorias da Administração Pública, trazendo expressamente em seu art. 37, caput, diversos princípios, quais sejam o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência, todos, objetivando incutir na mentalidade do administrador público, a seriedade com que deve ser tratado o erário. Encontra-se a licitação prevista no art. 37, XXI da Carta Política, que assim dispõe:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 2000, p. 48)

Desta forma, a Carta Política de 1988, no art. 37, XXI, citado acima, dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados e municípios deverá obter e adquirir bens e serviços mediante processo de licitação pública que proporcione igualdade de condições a todos os concorrentes.

Pereira Junior ainda pontua que:

O regime republicano implica especial atenção na execução da despesa pública. O exato equilíbrio entre o dever de tratar todos de forma isonômica, assegurar a proposta mais vantajosa para o Poder Público e garantir a exequibilidade do futuro contrato são pontos que ainda desafiam juristas e legisladores. (JUNIOR, 2019, p. 299)

A Lei de Licitações - Lei nº 8.666/1993, era clara e foi elaborada logo após o primeiro processo de impeachment, portanto foi um grande avanço na padronização e moralização das compras públicas, chegou com o elevado propósito de reparar distorções, normatizando as licitações e contratos da Administração Pública, cuja Lei mencionada, elenca as modalidades de acordo com o objeto, como a: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso, Leilão.

Em seu artigo 3º a Lei nº 8.666/1993 definia:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, Lei 8.666/1993).

Pereira Junior (2015, p. 310) afirma que “pela Licitação, a Administração abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta”.

No mesmo sentido o processo licitatório é conceituado nas palavras de Meirelles, como:

O procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2014, p. 271 e 272).

A busca da Administração pela proposta mais vantajosa por meio do processo licitatório causa uma postura de competição por parte dos licitantes, conforme pontua Bandeira de Mello:

Licitação, em síntese é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (MELLO, 2018, p. 517).

Ocorre atualmente em nosso país, notícias em várias tipos de comunicação, rádio, televisão e midia social, que há uma grande ineficiência nas compras públicas e os fatores são diversos, como falta de planejamento adequado, não selecionado a proposta mais vantajosa, e etc. Segundo Paulo Soares:

Quando os meios de comunicações noticiam uma prolongada falta de remédios nos hospitais e postos de saúde públicos, quando informam a queda de obra em pouco tempo de uso ou quando colocam que uma universidade está sucateada, isso alimenta ainda mais o sentimento negativo da população acerca dos serviços ofertados pelo poder público, o que denota que há um carecimento de planejamento nas aquisições de produtos e/ou serviços na área governamental. (SOARES, 2021)

É necessário impedir ou destituir esse lado desconhecido e sombrio da Administração Pública, oportunizando um trabalho voltado a resultados concretos num real planejamento, execução de aquisição de bens e serviços abarcados na qualidade do produto.

Assim, é de suma importância planejar as compras da Adminstração Pública, pois o gestor ao conseguir os objetos e serviços essenciais para o processo licitatório, irá definir as condições básicas que nortearão o procedimento desde o seu início até o seu término. A licitação, portanto, aplica uma nova política administrativa, sem ausência de dúvidas, e dispõe sobre um dos principais instrumentos de aplicação do dinheiro público, à medida que possibilita à Administração a escolha, para fins de contratação, como explica Pereira Junior (2019, p. 312).

Sendo assim, é possível apresentar um conceito objetivo de licitação nos seguintes termos:

É um procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (MELLO, 2017, p. 519)

Para Mello (2017, p. 496) as tratativas devem ser efetuadas pela Administração e formalizadas mediante contrato administrativo: aquisição de bens, contratação de serviços, ou seja, sempre que a Administração pretender efetuar uma contratação (de qualquer espécie), em regra deve realizar o procedimento licitatório. Desta feita, para o sucesso das compras públicas, um dos documentos mais utilizados, quanto ao objeto que se pretende adquirir, é o Termo de Referância que foi conceituado pelo art. 8º, II do Decreto nº. 3.555/2000:

Decreto nº. 3.555/2000:

Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

II - O Termo de Referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. (BRASIl , 2021)

Em relação a citação acima, nota-se que é o documento, cujas informações contidas nele, serão o ponto final para nortear os procedimentos da aquisição pública.

2.1 NORMATIZAÇÃO DA LICITAÇÃO

O termo normatização e amplamente conceituado como uniformizar, vem agindo em alguns Estados e Municípios sobre as normas gerais de licitação, descaracterizando o processo licitatório; em relação as alterações de fases, no seguinte sentido, como esclarece Leila Almeida:

Avaliação prévia da proposta, para depois examinar a documentação, é procedimento restrito a bens e serviços comuns, sendo inadmissível para os demais casos, sob pena de transformar o processo licitatório em avaliação exclusiva de preços sem qualquer zelo ou apego à qualificação técnica do licitante. (2021)

É relevante também esclarecer que as mudanças das regras e procedimentos em licitações e contratos administrativos, já definidos e consumidos pelas normas gerais, só aceitam alterações por meio de Lei Federal em razão da competência privativa da União. Aos regulamentos Estaduais, Municipais e do Distrito Federal, caberá a complementação daquilo que não foi definido ou delimitado pela norma geral. Almeida defini os conceitos de competência legislativa privativa, concorrente e suplementar:

- Privativa: é a competência plena, direta e reservada a uma determinada entidade do Poder Público.

- Concorrente: é a possibilidade de legislar sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa, mas obedecendo a primazia da União quanto às normas gerais.

- Suplementar: é uma subespécie da competência concorrente; é aquela que preenche os vazios da norma geral; para alguns ela é "complementar". (ALMEIDA, 2021)

Perante o art. 22, XXVII da Constituição Federal, é de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

A Carta Magna defini como competência privativa da União legislar certas matérias, in casu, normas gerais de licitação e contratação, permitiu aos Estados legislarem - não concorrentemente, mas, conforme § 2º do art. 24 da Constituição: § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. (ALMEIDA, 2021)

Detalhe relevante é da competência concorrente (aquela em que os Estados também poderiam legislar) não se aplica ao tema de "licitações e contratos administrativos", uma vez que a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal não abrange "normas gerais"; dessa forma, como bem preceitua o art. 24, §§ 1º e 4º, da CF/88, a competência legislativa limitar-se-ia a adaptação das normas federais no que se refere às suas particularidades locais. Dessa forma, aquilo que for proibido, explícita ou implicitamente pela Constituição Federal, não será objeto de normatização por parte dos Estados: Art. 25, § 1º - São reservadas aos Estados às competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

A competência legislativa plena dos Estados somente pode ser exercitada se não houver as normas gerais de licitação definidas na Lei nº 14.133/2021. Portanto, os Estados não podem legislar sobre normas gerais de licitação, em face da competência privativa da União sobre essa matéria.

Da mesma forma, aos Municípios é dado o direito de suplementar a norma federal, naquilo que couber e lhe for possível: Art. 30. Compete aos Municípios: (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Propriamente as regras criadas pela Lei Federal nº 14.133/2021 não podem ser modificadas; mas, sim, complementadas, ou suplementadas, o que é muito diferente.

Atualmente já existe jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que atribui a inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em matéria cuja competência seja concorrente, justificadas as hipóteses em que a norma se adapta às particularidades locais; sem alteração da lei federal. O que dirá então o STF, quando a competência para legislar sobre "normas gerais" de licitação e contratos administrativos é privativa?

Segundo o sistema concebido pelos §1º e 4º do art. 24 da Constituição, em tema de competência concorrente, à União incumbe o estabelecimento de normas gerais, restando aos Estados à atribuição de complementar às lacunas da normatização federal, consideradas as situações regionais específicas. Assim, salvo em caso de ausência de lei editada pela União, não podem os Estados disciplinar matérias revestidas de generalidade tal que importe invasão das atribuições reservadas apenas à União - CF/88, art. 24, §1º.

Portanto, é importante frisar: a) a União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades - art. 22, XXVII, CF/88; b) Estados e Municípios somente legislam sobre matéria passível de complementação. No início de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais acerca dos procedimentos licitatórios e de contratações para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais. A lei regulamenta o art. 37, XXI, da CF/1988, e abrange todos os entes federativos e os Poderes Executivos, Legislativos e Judiciário.

A legislação decorre de longas discussões acerca do regime de licitação criado pela Lei nº 8.666/93, que se tornou obsoleto, especialmente diante do cenário de pandemia da Covid-19. A pandemia demandou maior celeridade, eficácia e transparência nas contratações da Administração Pública, ensejando, como medidas excepcionais para enfrentamento da emergência de saúde pública, a edição das Leis nº 13.979/20, 14.035/20 e 14.121/21 e da Medida Provisória nº 926/20 antes mesmo do texto legal ora em análise. (MARÇAL, 2021, p. 197)

Apesar de popularmente chamada de Nova Lei de Licitações, a lei vai além da simples atualização dos procedimentos licitatórios, mesclando normas gerais e específicas, unificando a Lei nº 10.520/02, que instituiu a licitação na modalidade pregão, e a Lei nº 12.462/11, que criou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), bem como positivando inúmeros entendimentos oriundos de julgados dos Tribunais de Contas e ensinamentos da doutrina.

De imediato, o legislador infraconstitucional revogou os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, remetendo para o Código Penal (art. 337-E ao art. 337-O) os tipos penais e sanções em caso de descumprimento da lei, ficando para 2/4/2022 a revogação dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), da integralidade da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações "antiga") e da Lei nº 10.520/02 (pregão eletrônico), passando a valer a legislação ora analisada. (MARÇAL, 2021, p. 199)

2.1.1 Licitação é um procedimento administrativo

A licitação é processo ou procedimento? A análise deste tópico requer a prévia distinção entre processo e procedimento, vez que a caracterização da licitação dentro deste ou daquele instituto é tema de acirrados debates doutrinários.

Dentre as várias posições acerca desta diferenciação, será adotada a estabelecida por Tolosa Filho (2014, p. 199), segundo a qual, processo e procedimento se resumem em forma de explicitação de competência através de sequência encadeada de atos dirigidos a um resultado final. Sendo que, a diferença entre ambos reside no fato de o primeiro ser qualificado pela participação de interessados em contraditório, necessária diante da possibilidade de o ato administrativo gerar alteração na esfera jurídica dos particulares.

De procedimentos administrativos podem resultar processos administrativos, desde que caracterizada situação demandante de compartilhação de interessados em impugnação, ou seja, quando os procedimentos se tornam revisivos, sancionatórios disciplinares, ou litigiosos se faz necessária a existência de participantes em contraditório, transformando-se assim o procedimento em processo. Tolosa Filho entende que licitação é processo, assim argumenta que:

Processo é espécie do gênero procedimento. O próprio art. 38 da Lei nº. 8.666/93 demonstra isso, realçando a relação gênero/espécie e caracterizando a licitação como processo, devido a sua inerente beligerância. Assim, sem dúvida, a licitação é processo, pois nasce marcada por uma conflagração, uma verdadeira disputa de interesses. (FILHO, 2014, p. 200)

Data máxima vênia ao posicionamento de Tolosa Filho, a princípio parece mais correto a licitação ser materializada como procedimento administrativo, o conflito de interesses inerente à licitação não configura uma lide, razão pela qual, não é caracterizada pela existência de contraditório.

2.1.2 Procedimento licitatório disciplinado em lei

Em razão do Princípio da Legalidade, em regra, todo o procedimento licitatório deve ser pautado pelos termos da lei.

A competência legislativa em matéria de licitação é concorrente. Competem a União estabelecer normas gerais, impositivas às Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público. Aos Estados, Distrito Federal e Municípios compete estabelecer normas específicas, adequadas às peculiaridades locais. Na ausência destas, aplica-se a legislação federal.

As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias ao editar sobre o estatuto juridico próprio, previsto na Lei 13.303/2016, contém  normas especificas de exigência de licitação e casos de dispensa e inexigibilidade.

A Lei nº 14.133/2021 vigorou em conjunto com a Lei nº 8.666/1993, com a Lei nº 10.520/2002 e com Lei nº 12.462/2011, de modo que competirá à Administração Pública optar, discricionariamente, a cada licitação ou contratação direta, por aquela lei ou por estas, de acordo com o artigo 191 da nova Lei de Licitações e de Contratos Públicos.

De todo modo, os contratos administrativos disciplinados por lei diversa da Lei nº 14.133/2021 serão regidos por essas leis durante toda a sua vigência, mesmo em caso de prorrogação contratual após 04.4.2023, em acordo com os artigos 190 e 191, § único, da nova Lei de Licitações e de Contratos Públicos. Manifesta-se, então, o fenômeno da ultratividade da lei revogada, de acordo com o qual a lei revogada produz efeitos, isto é, vigora, ainda que não vija. Assim, tem-se que:

i) a nova Lei de Licitações vige e vigora desde 1º de abril de 2021 (art. 194); 

ii) revogaram-se em 1º de abril de 2021 os artigos 89 a 108 da Lei n.º 8.666/1993 (art. 193, I); 

iii) as Leis n.º 8.666/1993, n.º 10.520/2002 e n.º 12.462/2011 (arts. 1º a 47-A) serão revogadas em 4 de abril de 2023 (arts 193, II); 

iv) de 1º de abril de 2021 a 4 de abril de 2023, compete à Administração Pública optar expressamente, no instrumento convocatório, pela nova Lei de Licitações e de Contratos Públicos ou pelas Leis n.º 8.666/1993, n.º 10.520/2002 e n.º 12.462/2011 (art. 191); 

v) após a revogação das Leis n.º 8.666/1993, n.º 10.520/2002 e n.º 12.462/2011, em 4 de abril de 2023, os contratos que tenham sido assinados enquanto elas estavam vigentes permanecerão regidos por elas, em vigor póstumo à sua vigência, por incidência do fenômeno da ultratividade. (MARÇAL, 2021, p. 199)

Assim, importa saber desde quando a Lei nº 14.133/2021 está vigente, e quando deixarão de ter vigência e vigor as normas substituídas. Assim prescreve a Lei:

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

2.1.3 A licitação é realizada pela administração pública

Em regra, toda Administração Pública está obrigada a licitar, inclui-se aí, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias, Fundos Especiais, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas Subsidiárias. Entretanto, em virtude da alteração constitucional promovida no art. 173, pela Emenda Constitucional nº. 19/1998 tem-se, que as Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica, submetem-se a regime especial, fiel aos princípios gerais de licitação, mas regulado por estatuto jurídico próprio, estabelecido em lei, que disporá sobre licitações e contratações administrativas (CF/88. art. 173 § 1º, III). (JUSTEN FILHO, 2016, p. 124)

A alteração constitucional tem nexo, pois se o Estado cria entidades para atuar no mercado, deve garantir a estas possibilidades de concorrer com as empresas privadas, de modo a cumprir a finalidade pública para qual foram criadas.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que as Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica estão dispensadas de licitar nas contratações diretamente relacionadas ao desempenho de sua atividade final. Bandeira de Mello, incorpora-se com a posição adotada pelo TCU, que:

Nas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades especificas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao próprio objetivo a que a pessoa está preposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o quê haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade. (MELLO, 2017, p. 492)

Por fim, cabe analisar o regime de contratação das entidades de apoio, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e os serviços sociais autônomos.

Situação distinta se configura quando estas entidades recorrem ao mercado, estabelecendo relações comerciais. Se por um lado, são pessoas jurídicas alheias ao Estado, o que as afasta do regime de direito público, por outro recebem recursos estatais, o que impede a caracterização de um regime estritamente privado. (MELLO, 2017, p. 492)

Já quanto aos serviços sociais autônomos, foi elaborado regulamento próprio, o qual após aprovado pelo Tribunal de Contas da União, desobrigou tais entidades da aplicação da Lei de Licitações. É oportuno esclarecer que o rol positivado no caput do art. 2° da Lei de nas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das atividades especificas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao próprio objetivo a que a pessoa está preposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade. (MELLO, 2017, p. 493)

2.1.4. Beneficiar particular por meio de ato administrativo

Gasparini esclarece, com propriedade, que o fundamento da obrigatoriedade de licitação não é a realização de uma contratação administrativa, mas sim, a confere a um interessado de uma vantagem que não poderá ser oferecida a todos os que a desejarem. Neste sentido é sua lição:

Realmente a exigência do certame não se justifica pelo fato de travar-se contrato, mas sim porque a administração vai conferir a alguém um benefício singular insuscetível de extensão a todos os interessados aptos. (GASPARINI, 2016, p. 390)

Celso Ribeiro Bastos (2016, p. 117) apresenta raciocínio que conduz ao fundamento de tal obrigatoriedade, segundo o autor “em um Estado de Direito a igualdade de todos diante da Lei reflete-se tanto na igualdade diante dos ônus que a Administração passa a impor, como diante dos privilégios que possa proporcionar”. Em suma, o que ocorre na licitação é que o vínculo do objeto licitado ao licitante vencedor, ao menos por um período de tempo, torna inviável a repetibilidade da mesma oportunidade aos demais interessados.

2.1.5 A licitação visa a contratação mais vantajosa

Conforme se depreende da leitura do art. 11 da Lei nº 14.133/2021, a realização do procedimento licitatório possui escopos primordiais, quais sejam, a escolha da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, bem com incentivar a inovação e o desenvolvimento sustentável. Do mesmo modo, Mello elucida que:

A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. (MELLO, 2017, p. 495)

Estes objetivos estão diretamente relacionados. Quando abre oportunidade para todos os possíveis interessados participarem em igualdade da disputa pelo objeto licitado a administração garante a isonomia, mas também possibilita que o maior número de propostas de contratação seja apresentado. Contudo, para o alcance da maior vantajosidade é necessário que a isonomia esteja presente tanto na fase externa, quanto na fase interna da licitação. Não é correto extrair destas afirmações que a isonomia é mero instrumento para o alcance da vantajosidade. Nesta linha é o pensamento de Nobrega:

Quanto à proposta a ser obtida, não basta que seja a mais vantajosa. Isso porque o objetivo buscado pela Administração não é a vantagem pela vantagem obtida a qualquer preço, a qualquer custo, por quaisquer meios. Se assim fossem deixar-se-ia de atender a outro dos objetivos da licitação: a escolha do vencedor mediante regramento uniforme, que afaste discriminações arbitrárias e enseje oportunidade de disputa igualitária entre os participantes. (NOBREGA, 2018, p. 59)

Enfim, isonomia e vantajosidade constituem duas finalidades legais, que devem ser interpretadas e cumpridas de modo harmônico e complementar.

2.2 FASES DA LICITAÇÃO

Tratando, então, especificamente, da dispensa de licitação, a restrição quanto à utilização da legislação e procedimentos que serão adotados na contratação é mesma: ou se utiliza as regras da Lei nº 8.666/93 ou se utiliza as regras da Lei nº 14.133/2021. Nesse ponto, então, é fundamental conhecer os impactos da opção, porque, deles, decorrem limites diferenciados, fundamentação diferenciada, procedimentos diferenciados, como assim explica Marçal & Oliveira:

Optando-se pelas regras, já conhecidas, da Lei nº 8.666/93, onde, em seu art. 24, há as possibilidades do gestor dispensar a licitação, temos trinta e cinco incisos nos quais o gestor pode se fundamentar para dispensar a licitação. E, tratando-se da dispensa de licitação em razão de valor, temos os limites constantes nos incisos I e II, do art. 24, respectivamente: R$ 33.000,00, para obras e serviços de engenharia, e R$ 17.600,00, para demais serviços e compras. (MARÇAL & OLIVEIRA, 2021, p. 206)

Sem constar, na Lei nº 8.666/93, o procedimento detalhado a ser seguido para a contratação por dispensa de licitação, inclusive, quanto ao planejamento da contratação, a pesquisa de preços, o gerenciamento de risco e a escolha do fornecedor, o que pode destacar é o texto final da redação do art. 24, I e II quando a lei possibilita a dispensa de licitação pelos referidos valores desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, no caso do inciso I, ou desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. (MARÇAL & OLIVEIRA, 2021, p. 208/209)

Nesse ponto, a lei, de certa forma, traz que o gestor deverá planejar suas contratações para se evitar o fracionamento da despesa. Na Lei nº 14.133/2021, o art. 75 traz as possibilidades de que o gestor dispõe para dispensar a licitação, seja em razão de valor, seja de acordo com o objeto, seja no caso de licitação deserta ou fracassada. Especificamente, quanto à dispensa de licitação:

O art. 75, I e II trazem a previsão de que, respectivamente, para contratações de obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores, poderá ser dispensa a licitação para contratações com valor inferior a R$ 100.000,00; e, para contratações de demais serviços e compras, esse valor limite é de R$ 50.000,00. Sendo os referidos valores duplicados nos casos de contratos firmados por consórcio público, ou por autarquia ou fundação qualificada, como agências executivas definidas em lei. (MARÇAL & OLIVEIRA, 2021, p. 207)

Um detalhe importante é que, enquanto a Lei nº 8.666/93 prevê que a possibilidade de contratação por dispensa de licitação deve observar se a contratação não pode ser realizada em conjunto, por meio de licitação, na nova lei, foram trazidas regras para aferição dos valores, para observância dos novos limites, que estão no § 1º, do art. 75. Para a contratação por dispensa de licitação, deve-se observar se:

O somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora não atingiu os limites e se o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, sendo aqueles considerados do mesmo ramo de atividade. Não sendo necessário se observar referidas regras de aferição nas contratações com valor até R$ 8.000,00 para serviços de manutenção de veículos automotores. (CARVALHO, 2021, p. 186)

Também, especificamente, para as contratações em razão de valor, preferencialmente, deverá haver divulgação do aviso da dispensa de licitação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

Algo que vem no Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão eletrônico na esfera federal, onde é prevista a dispensa eletrônica, para bens e serviços comuns, inclusive, serviços comuns de engenharia. Relembrando que essa legislação não se aplica à nova lei de licitações. (CARVALHO, 2021, p. 187)

Em relação, a fase interna para a contratação por dispensa de licitação, uma fase de planejamento, até se chegar no Termo de Referência ou no Projeto Básico ou no Projeto Executivo, é semelhante ao de um procedimento licitatório. Importante entender que as normas infra legais, atualmente vigentes, como o caso da IN SEGES nº 73/2020, que trata da pesquisa de preços, a IN nº 40/2020, que trata do ETP, não se aplicam às novas regras da nova lei de licitações. Essa consciência deve ter absorvida por quem atua na área. Mas que, agora, o estudo da melhor solução para contratação, mesmo por dispensa de licitação, deverá existir e ser materializado no processo, no documento que resulta do Estudo Técnico Preliminar. (CARVALHO, 2021, p. 199)

Acerca da formalização do contrato, a lei, em seu artigo 95, também flexibiliza a exigência do instrumento de contrato na dispensa de licitação em razão de valor, prevendo a possibilidade de o instrumento ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Dessa forma, temos, nessa breve análise das novas regras de contratação por dispensa de licitação, trazidas pela Lei nº 14.133/2021, que não basta o gestor escolher utilizar a nova lei, animado pelos novos limites.

Assim, a opção por utilizar os novos limites da dispensa de licitação, trazidas pela Lei nº14.133/2021, não torna o processo mais simples. Não basta, apenas, querer usar os limites, tem-se que capacitar a equipe para aprender a planejar, analisar os riscos, para, então, realizado todo esse procedimento constante no art. 72, se chegar na contratação. De forma resumida, todo cuidado é pouco nesse momento de discussões sobre a nova lei, inclusive, sobre a eficácia das contratações, mesmo as que são realizadas por dispensa de licitação.

Não basta, apenas, se preocupar com os limites, não basta, apenas, se preocupar com as discussões em torno do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Afinal, a lei prevê, em seu art. 73, que, na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Vale lembrar também que a Lei nº. 14.133/21, há 4 modos de disputa para a etapa de julgamento da proposta. São eles: o modo aberto, o modo fechado, o modo aberto e fechado e o modo fechado e aberto.

a) No modo aberto, os licitantes deverão fazer a apresentação de suas propostas, cabendo a adoção de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. Todos os lances são públicos e sucessivos, com prorrogações que variam conforme o definido no edital. b) No modo fechado, por outro lado, as propostas feitas ficarão em sigilo até a data e hora designadas para que sejam divulgadas. c) No modo aberto e fechado, os licitantes, em um período fixo de tempo, dão os seus lances publicamente. Em seguida, há um outro período de tempo aleatório adicional sem prorrogação para que os licitantes ajustem suas propostas. Depois disso, nos minutos seguintes, os melhores lances, isto é, os até 10% superiores ao menor lance, terão a oportunidade de ofertar um último valor ou lance de modo fechado, ou seja, sigiloso. Nesse modo de disputa, a previsão de intervalo mínimo de diferença entre os valores ou percentuais entre os lances é facultativa no edital. Após o fim da etapa de lances, o sistema ordena os melhores valores por ordem de vantajosidade para que apresentem seus últimos lances finais fechados. Ao fim do processo, as propostas fechadas são conhecidas, apurando-se qual delas é mais vantajosa para a administração. d) No modo fechado e aberto, por fim, acontece o contrário do modo aberto e fechado. Ou seja, há uma primeira etapa de envio de lances que é fechada, isto é, os lances não são públicos. (CARVALHO, 2021, p. 210)

Essa etapa, por sua vez, é seguida por uma etapa aberta com os licitantes que ofereceram lances até 10% superiores ao menor lance tem a oportunidade de fazer ofertas de forma aberta, ou seja, publicamente.

3 TERMO DE REFERÊNCIA

O termo de referência é o instrumento confeccionado pela Administração Pública para tornar explícito o conjunto de informações essenciais à aquisição/contratação que deseja realizar.

O Termo de Referência perdura entre a Contratação e o Planejamento existente, expondo o alinhamento da contratação à estratégia do negócio. O dever de planejar é constituído no princípio da eficiência (art. 37 da CF/88), como pontua Menezes Niebuhr:

Faz-se necessário, no Termo de Referência, em primeiro lugar, especificar o objeto a ser licitado, ainda que possa haver alguma complementação posterior. Deve-se no mínimo definir o que a Administração Pública necessita o que pretende com a futura contratação. E, também, já se deve determinar como o objeto da licitação deve ser executado, com a definição de métodos, estratégias de suprimentos e prazo de execução. (NIEBUHR, 2018, p.30)

Em relação a citação acima, nota-se que o Termo de Referência contém os códigos genéticos da Licitação e do contrato a que vier a ser lavrado. Eduardo Santana (2019, p.21) o conceitua como “ o documento de natureza essencial, o que se pode verificar da sua própria definição, cabendo enfatizar que deverá estabelecer os elementos indispensáveis à formulação das propostas pelos interessados em participar da disputa”.

Bittencourt, conceitua o Termo de Referência da seguinte forma:

O Termo de Referência é o documento que condensa as principais informações da fase interna da licitação e, por isso, deve ser construído com cuidado e atenção, já que seus dados servem de espelho para elaboração do edital e contrato administrativo. (BITTENCOURT , 2017, p. 34/35)

Desta feita, o Termo de Referência, serve de diretriz para a confecção do edital e sua confecção é considerda obrigatória, como pontua Camarão:

O Termo de Referência destina-se à caracterização do objeto em todas as suas dimensões, servindo à um só tempo, tanto para atender as necessidades da Administração Pública, quanto aos interesses dos particulares, especialmente no que toca à elaboração de suas propostas. (CAMARÃO, 2019, p. 49/50)

Em relação aos conceitos acima apresentados pelos doutrinadores, Bittencourt e Camarão, pode-se dizer que o Termo de Referência tem a finalidade única e fundamental de especificar o objeto ou serviço fruto da aquisição a ser contratado em todos os seus aspectos, devendo conter detalhes que norteará o julgamento durante o certame, bem como a fase contratual. A doutrina ressalta que há muitos projetos básicos e termo de referência inadequados e que não são fundamentados com a necessidade da Administração Pública, assim Camarão adverte que:

O instrumento é confeccionado como mais um documento formal que tem de constar no processo licitatório, mas, na realidade, não explicita o que se deseja contratar, as condições técnicas exigidas e os resultados esperados. (CAMARÃO, 2019, p. 50)

Assim, por ser um documento que se expõe na fase interna da licitação, norteando todo o processo licitatório, é viável que seja espelho do compromisso de interesse público com os agentes públicos na sua efetividade ou seja na sua produção e consequentemente com o setor responsável pelo processo licitatório. No direito brasileiro, Meirelles tratou, da tese da eficiência como dever de seus agentes públicos, frente à Administração:

Dever da eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (MEIRELLES, 2018, p. 328)

Assim, Lopes Torres ressalta o comprometimento:

A confecção do Termo de Referência dependerá de vários setores envolvidos na realização de uma licitação, desde o requisitante, o setor de Compras e Comissões de Licitação, uma vez que diversos são seus conteúdos, passando pela descrição do objeto, contratação, fiscalização e fase de execução do contrato. (TORRES, 2016, p. 163)

Ressalte-se, ainda, que além de obrigatória a elaboração do Termo de Referência, também é sujeito a sua aprovação, e deve ser cerceada da respectiva motivação, princípio essencial da Administração Pública.

Portanto, para que o Termo de Referência tenha o resultado adequado, objetivando a sua função no processo licitatório, deve ser promovido por uma equipe comprometida, que irá sintetizar os principais elementos que darão suporte à futura aquisição, assim, Tatiana Camarão, menciona os 10 (dez) conteúdos que devem nortear um Termo de Referência:

1)       definição do objeto,

2)       justificativa,

3)       orçamento detalhado,

4)       critério de avaliação das propostas,

5)       cronograma físico-financeiro (quando for o caso),

6)       critério de aceitação do objeto,

7)       deveres das partes,

8)       gerenciamento do ajuste,

9)       prazo de execução, e

10)   sanções. (CAMARÃO, 2019, p. 58)

Entender o o detalhamento dos conteúdos acima mencionados, é consagrado ao todo gestor, pois ele servirá de norte para se concretizar ações em busca do melhor desempenho possível visando atender os anseios da população com qualidade e efetividade. Luciano de Souza tem o seguinte posicionamento:

Ao definir que o Termo de Referência é a forma existente para auxílio na elaboração do edital de licitação, deve-se atentar que este é um fator multidisciplinar, ou seja, o departamento de licitação não é capaz de definir o objeto e ser licitado considerando todos seus fatores esta é uma responsabilidade da área envolvida na aquisição. Por exemplo, se há necessidade da aquisição de um trator agrícola, técnicos ligados a agricultura e mecânica, devem mensurar o que se deseja com relação à usabilidade deste bem, definindo claramente critérios mínimos para atender esta finalidade.(SOUZA, 2021)

O objeto que se quer licitado tem, no Termo de Teferência, a representação da realidade que se intenta a partir de um propósito. Assim posto, há de zelar-se pela produção deste documento, já que, o Termo de Referência contém o código genético da licitação e do contrato que venha a ser concebido daí, conforme pontua Camarão:

Como na administração pública o gestor só pode fazer aquilo que está expresso na lei, o mesmo deve buscar o embasamento dentro dos preceitos legais, na jurisprudência e na doutrina e usar do seu papel de líder para demonstrar que o trabalho em equipe, entre todas as áreas, é um fator imprescindível para confecção de um Termo de Referência eficiente. (CAMARÃO, 2019, p. 63)

Isso contribui para procedimentos licitatórios céleres e aquisições bem sucedidas, tanto economicamente como qualitativamente. Conhecer o impacto de suas ações junto à sociedade faz com que o agente público, investido em um cargo de gestão, almeje sempre a melhor aplicabilidade dos recursos, uma vez que nos dias de hoje há uma maior cobrança por resultados e por serviços de qualidade.

A partir de uma confecção de qualidade do Termo de Referência, que deve estar em sintonia entre o corpo técnico das áreas demandantes e da área de compras, poderá demonstrar a real capacidade daquilo que se pretende adquirir ou contratar, mensurando sua importância e características, bem como seu valor intrínseco, como explica Torres (2016, p. 165).

Ao proceder desta forma o gestor público estará dando sua parcela de contribuição para que o Termo de Referência seja realmente uma ferramenta de apoio no setor público para a área de compras públicas, principalmente quando se tratar de aquisições de bens e serviços considerados comuns. Assim, é oportuno ao Termo de Referência permitir a real pretensão do Poder Público, e a simplificação da elaboração de uma eventual proposta cabível de ser feita pelo fornecedor.

Entretanto, a realidade que nos circunda no Poder Público é de que a grande maioria dos servidores ou das áreas que elaboram as solicitações de compras e serviços, que segundo (CAMARÃO, 2016) desvaloriza a importância do Termo de Referência, fazendo requisições superficiais aos setores de licitações.

O Termo de Referência, é um dos primeiros documentos a ser elaborado na etapa interna do pregão e exige um trabalho complexo, como explica Camarão (2019, p. 74), além de oportunizar avaliação do custo da compra ou contratação, tem outras funções, quais sejam:

1 - Demonstrar as necessidades da Administração;

2 - Permite a correta elaboração da proposta pelo licitante;

3 - Viabiliza a execução do objeto, já determina as diretrizes;

4 - Viabiliza a competitividade e privilegia o princípio da isonomia;

5 - Evita aquisições irracionais, desperdiçadas, desnecessárias, uma vez que circunscreve limitadamente um objeto. (CAMARÃO, 2019, p. 74)

Portanto, vale ainda ressaltar que o processo licitatório não deve ser cenário para licitantes aventureiros ou desonestos, descompromissados com as necessidades da sociedade, tampouco deve ser tratada como mero ato de expediente por parte dos servidores públicos, devendo estes especialmente observar os princípios norteadores da Administração Pública.

Abrindo um parentêses neste artigo científico, vale mencionar que o ano 2020, trouxe ao mundo de forma geral, uma devastadora crise na saúde pública, em face da Pandemia de Covid-19, e tal fato colocou os gestores públicos frente a inúmeros e diversos desafios, que por ventura tiveram que trabalhar contra o tempo, no enfrentamento da pandemia.

Tal circuntância chocou a economia brasileira e mundial e as relações sociais, inclusive, é claro, no Brasil, e os agentes públicos tiveram grande influência nas atribuições das decisões, para o enfrentamento eficaz dos problemas decorrentes da rápida expansão do vírus. Sob a coordenação de Tatiana Camarão (2021), no Fórum on-line sobre os impactos da pandemia, a autora pontou que:

O Decreto Legislativo nº 06/2020 reconhece o estado de calamidade pública, com isso, ficam suspensas algumas disposições e dispensados certos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, como em relação às despesas com pessoal (arts23 e 70) e à necessária redução da dívida consolidada do ente da federação, prevista no art. 31 da LRF. (2021)

Nesse cenário, Camarão ressalta que uma das importantes questões que abrangem as contratações públicas, é a necessidade de os governantes atuarem com rapidez para atender os anseios da população. Desta feita, para arcarem com a situação de emergência da Pandemia de Covid-19, os gestores da Administração Pública careciam da contratação de serviços e adquirirem produtos, assim Camarão declara que:

A Lei nº 13.979/2020, despontou com a missão principal de indicar algumas medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, que as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre elas a requisição de bens e serviços.

A requisição administrativa representa um ato de intervenção do Estado na propriedade privada e consiste na utilização de bens ou de serviços particulares pela Administração, para atender necessidades coletivas em tempo de guerra ou em caso de perigo público iminente, mediante pagamento de indenização a posteriori. (CAMARÃO, 2021)

É essencial, por parte dos gestores públicos, uma reflexão clara e sucinta para este procedimento de intervenção estatal, sobre as repercussões econômicas dela derivadas, em se tratando de requisição administrativa de bens e insumos produzidos ou fornecidos pelo mercado, em uma situação de necessidade continuada.

Tatiana Camarão (2021) ainda alerta que a Lei nº 13.979/2020, inserida na competência privativa da União para criar normas gerais sobre licitações e contratos, outras medidas como nos termos do art. 22, XXVII, da Carta Política de 1988, gerou uma nova hipótese de dispensa de licitação tão somente para o período de combate do vírus, como ocorreu com a Pandemia de Covid-19.

Não se pode deixar e nem despercebida da sociedade brasileira, que a criação de uma nova operação de dispensa de licitação e a flexibilização do pregão, sem embargo de outras medidas definidas como astutas para o enfrentamento da crise em razão da pandemia.

A despeito do olhar visionário naquele momento de crise na saúde em face Pandemia de Covid-19 e, logo, influenciados pela luta contra o tempo, as novas regras indicaram mais que a simples inadequação temporária das medidas tradicionais, fomos orientados a refletir sobre os aspectos do ciclo da contratação pública, chamados a proteger o interesse público. (CAMARÃO, 2021)

Para Tatiana Camarão, a Pandemia de Covid-19 manifestou a dissociação entre a cautela com o interesse público e a burocracia exagerada, afinal, todas as medidas adotadas para atenderem à situação pandêmica deveriam ser examinadas e analisadas como ensinamentos que, bem observadas, possibilitaram que as contratações pudessem expressar ou manifestar dessa crise mais céleres e alinhadas com a necessidade e realidade dos órgãos públicos:

Não pode deixar de reconhecer que a pandemia impactou outros aspectos das contratações públicas, que levaram inevitavelmente a muitas reflexões e mudanças. Por isso, é fundamental buscarmos alternativas que possam se adequar a essa crise, pois não temos perspectiva do retorno à normalidade.

Dentro dessa perspectiva de uma espiral de apreensão e incerteza gerada pela crise, são indispensáveis estudos técnicos buscando verificar soluções que melhor se adequem a essa situação singular e sensível. (CAMARÃO, 2021)

Nesse passo, normatizado pela Lei nº 13.979/2020 que instituiu uma a modalidade de contratação direta: a dispensa de licitação para aquisição de bens, insumos e serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Novo Coronavírus (art. 4º). (CAMARÃO, 2021)

Com base neste dispositivo, qualquer ente do Poder Público ficou outorgado a dispensar a elaboração do procedimento licitatório quando, exclusivamente em função da emergência de saúde pública a Pandemia de Covid-19, buscando adquirir bens/insumos ou contratar serviços, inclusive de engenharia. Também com a intenção de acelerar a contratação, outras importantes disposições legais foram disponibilizadas, como enumerou Camarão:

a) excepcionalmente, será possível a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando comprovadamente se tratar da única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (§ 3º); e

b) a aquisição de bens não se restringirá a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento (art. 4º-A); e

c) excepcionalmente e mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a dispensa parcial de documentação habilitatória, quando houver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço. Contudo, ainda sim, a comprovação da regularidade relativa à seguridade social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF serão necessários (Art. 4º-F). (CAMARÃO, 2021)

Portanto, em relação a citação acima, nota-se que o Termo de Referência é o documento que consagra todos os elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento minucioso, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor aproximado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

O Tribunal de Contas da União traz importante esclarecimento a respeito do assunto, na sua publicação Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, de 2010, ao tratar da fase interna da licitação:

Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte sequência de atos preparatórios: [...] - Elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em projeto básico ou em termo de referência apresentado; - Elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite; - Elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão. (GUIMARÃES, & NIEBUHR, 2021, p. 149)

De acordo com a Lei nº 14.133/2021 o Termo de Referência, documento necessário para a contratação de bens e serviços, deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

XXIV - anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos:

a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;

b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade;

c) prazo de entrega;

d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;

e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade;

f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;

g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta;

h) levantamento topográfico e cadastral;

i) pareceres de sondagem;

j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação. (GUIMARÃES, & NIEBUHR, 2021, p. 159)

Assim, o art. 6º, XX da nova lei trouxe um conceito muito semelhante ao adotado pelo Decreto nº. 10.024/2019. Outra consequência da análise acurada realizada quando da elaboração do Termo de Referência é, uma vez identificada a necessidade, a possibilidade de unir objetos de mesma natureza, que possam ser licitados conjuntamente, cumprindo assim um planejamento estratégico eficaz para a economicidade buscada no instituto licitatório.

Em sentido amplo é possível afirmar que, segundo os doutrinadores Guimarães e Niebuhriv:

Planejamento é um processo que visa determinar a direção ser seguida para se alcançar determinado resultado. A sua utilização possibilita a percepção da realidade fática de certa situação, a avaliação das alternativas e dos possíveis caminhos a serem trilhados. Trata-se de um processo de avaliação e deliberação prévia que organiza e racionaliza ações, antevendo resultados, e que tem por escopo atingir, da melhor forma possível, os objetivos predefinidos. (GUIMARÃES, & NIEBUHR, 2021, p. 159)

Pode-se concluir que o Termo de Referência é a especificação técnica do objeto que será licitado por meio da modalidade de licitação Pregão, modalidade de licitação utilizada para contratação de bens e serviços comuns.

Abaixo, um resumo dos requisitos básicos do Termo de Referência, conforme os ensinamentos de Furtado (2020, p. 58):

a) Definição do objeto - é um dos itens mais importantes do documento, senão o mais importante. Trata da identificação da demanda, a definição da necessidade pela área demandante.

A definição deve ser precisa, suficiente e clara. Precisa e clara, no sentido de ser inteligível para qualquer pessoa que dela tenha conhecimento e suficiente, no sentido de não trazer especificações demasiadas e desnecessárias, que possam levar ao direcionamento da escolha.

Independente da modalidade de licitação escolhida, deve ser buscado o “menor melhor preço”, e sempre que o julgamento das propostas, dirigida pelo menor melhor preço, é tarefa que demanda a qualificação prévia do objeto. Tal qualificação do objeto é chamada de classificação. É dizer somente se permite que sejam admitidas à disputa aquelas ofertas (propostas) cujos elementos se mostrem conforme às exigências (objetivas) do edital.

Noutras palavras, se pode dizer que na dinâmica do processamento de um pregão, a verificação de conformidade do objeto antecede à disputa. E, sendo assim, a qualidade, a eficiência, os caracteres intrínsecos e extrínsecos do objeto são alvo de avaliação preliminar. O preço (o menor) é postergado para a disputa.

b) Justificativa - A justificativa contém a motivação do procedimento administrativo. É ela que demonstra que a licitação (bem como sua dispensa ou inexigibilidade) ocorrerão em razão do atendimento de uma necessidade.

A justificativa bem fundamentada e registrada nos autos do processo é a segurança do gestor público. Ela assegura que a assunção do múnus público de realizar uma licitação ou uma contratação direta atende ao interesse público, finalidade maior da Administração Pública.

c) Pesquisa de preços - É por meio da pesquisa de preços que se tem o dimensionamento econômico do objeto, chegando-se à estimativa do valor da contratação, o que fundamenta a escolha da modalidade de licitação. A estimativa do valor do objeto tem grande relevância ainda para a verificação da disponibilidade orçamentária do órgão/instituição para a cobertura da despesa com a contratação, além de servir de parâmetro para o julgamento das propostas de preços.

d) Dotação orçamentária - A área demandante deve indicar no Termo de Referência de qual conta orçamentária sairão os recursos orçamentários necessários para custear as despesas com a aquisição de materiais ou contratação dos serviços.

e) Condições de habilitação - Trata-se dos documentos que serão exigidos dos interessados para participarem da licitação. O rol de documentos de habilitação regulamentar ou estatutariamente exigido é taxativo.

Além desses, a exigência de demais documentos deverá ser devidamente justificada. Assim, poderão ser exigidos os documentos que comprovem regularidade jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal.

e) Forma de apresentação das propostas - O licitante deverá encaminhar proposta de preços com a descrição do objeto e do preço, apresentando o valor unitário ou global do item ou lote de acordo com o determinado no Termo de Referência. Deve estar ainda expresso na proposta que o preço ofertado inclui tributos, fretes, tarifas e todas as despesas decorrentes da execução contratual. Não deverão ser aceitas ofertas de objeto com especificações diferentes do Termo de Referência, bem como as propostas devem conter prazo de validade, que vinculam o proponente, pelo período de duração.

f) Prazo de entrega e forma de pagamento – É uma importante regra a ser preestabelecida no Termo de Referência, visto que pode refletir nas propostas de preços a serem apresentadas pelas licitantes.

A depender do prazo de entrega, a empresa demandará mais ou menos empregados, maior ou menor estrutura, isso tudo pode influenciar diretamente sua margem de lucros, e, por consequência, a proposta a ser apresentada.

É importante a licitante saber de antemão a que regras ela irá se submeter, de modo a analisar e decidir, sem futuras alegações de desconhecimento, se participa do certame. Quanto à forma de pagamento, igualmente, pode haver reflexo direto nas propostas a serem apresentadas, de modo que deve ser regra previamente estabelecida.

g) Condição de recebimento do objeto - Deverão estar estabelecidas no Termo de Referência todas as condições de recebimento do objeto (ou de prestação dos serviços), como local, horário, pessoa responsável pelo acompanhamento da entrega, dentre outros.

Além disso, interessante estarem estabelecidas as condições de recebimento provisório (que ocorre com o ato de entrega propriamente dito) e o recebimento definitivo (que ocorre após o Gestor do contrato atestar que foram cumpridos os termos do contrato).

h) Fiscalização – gerência responsável - A fiscalização, geralmente e logicamente, será realizada pela área demandante, já que ela que tem interesse e conhecimento técnico para conduzir a contratação.

i) Obrigações da contratante e da contratada - Tais como os prazos de entrega e de pagamento, trata-se de regras que podem ter impacto nas propostas a serem apresentadas. Quanto mais obrigações forem imputadas à Contratada, em regra, mais ônus ela terá.

Assim, é importante que a licitante saiba previamente das regras que permearão a licitação e a contratação, decidindo, de acordo com suas possibilidades, se participa do certame.

j) Sanções Administrativas - O prévio estabelecimento das sanções porventura aplicáveis à contratada cumpre, dentre outros, o princípio da segurança jurídica, na medida em que não serão criadas sanções ao longo da execução contratual.

l) Garantia contratual - A garantia contratual não é uma regra em toda contratação pública, ela decorre da avaliação do Gestor, de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, considerando, dentre outros, o vulto e complexidade do objeto da licitação.

m) Amostras (quando for o caso) - A depender do objeto da licitação, pode ser conveniente estabelecer a apresentação de amostras (estabelecendo-se prazo para tanto). A determinação de apresentação de amostras pode ser útil para evitar o recebimento provisório do objeto a descontento, evitando-se o descumprimento de prazo e a consequente aplicação de sanções ao contratado.

n) Data, local e assinatura - Posto possa parecer requisito dispensável, é importante que o Termo de Referência esteja datado e assinado pelo responsável pela sua elaboração, ficando esse condicionado aos motivos determinantes ali dispostos.

Tratando ainda do termo de referência, o assunto é de tão alta seriedade que o assunto foi sumulado pelo TCU, conforme abaixo:

Súmula 177 -TCU: A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão. (FURTADO, 2020, p. 78/79)

Ocorre que a Administração deve também respeitar limites legais na definição do projeto Os principais aspectos de tais limitações são relacionados a garantir um tratamento isonômico aos interessados no processo licitatório como também buscar uma maior competição das empresas permitindo assim a busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Exatamente neste ponto que a importância do projeto ou termo de referência ganha destaca, pois eles serão a base para avaliação das propostas em relação ao atendimento dos fins que a Administração busca como também da sua vantajosidade.

Conforme verifica-se acima, a lei de liberdade econômica trouxe mais uma limitação, não basta agora a Administração fazer a especificação técnica, tem que mostrar como as exigências feitas relacionam-se com o objetivo a ser alcançado na contratação.

Feitas estas observações, pode-se entender que o Projeto e o Termo de Referência guardam uma correlação direta, sendo os dois os direcionadores principais para a contratação pública adequadas. Para tanto, estes devem ser a definição do objetivo deve ser precisa, clara e suficiente sendo requisito indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes e consecução da proposta mais vantajosa para a Administração.

CONCLUSÃO

Com a elaboração da pesquisa científica, nota-se que o sucesso de um Termo de Referência quando for partilhada por responsabilidades e tenha zelo dos diversos setores da unidade administrativa abrangidas, atribuindo que pelo fato de o Termo de Referência ser um documento interligado e estruturado por várias partes, como sejam o objeto, a justificativa, a pesquisa mercadológica, o elenco de obrigações entre as partes, sua composição vai depender, sobretudo, da metodologia do órgão que o vai executar.

O ano de 2021, trouxe uma nova roupagem em relação as Licitações, cuja Lei nº. 14.133/21 trouxe a Administração Pública inúmeras inovações que impactaram algumas esferas relacionadas aos contratos administrativos. E esse desafio fica ainda maior quando a própria Lei 14.133/21 permite que a Administração Pública continue a utilizar das leis já existentes pelo prazo de até 2 anos da publicação da nova Lei, quando aquelas serão finalmente revogadas.

Em relação ao tema proposto para esta dissertação, teve como foco o Termo de Referência, que é um documento interligado e estruturado por várias partes, como sejam o objeto, a justificativa, a pesquisa mercadológica, o elenco de obrigações entre as partes, sua composição vai depender, sobretudo, da metodologia do órgão que o vai executar.

É fundamental entender que convém ao Termo de Referência na Lei nº 14.133/21, trouxe considerações fundamentais na qualidade dos procedimentos da sua elaboração.

Ao gestor público, pessoa fundamental, cabe uma especial atenção em face a elaboração do Termo de Referência, para alcançar uma licitação igualitária e perfeita, e que o Poder Público possa executar o papel que a lei lhe oferta, a vontade dos interessadosVale ainda mencionar que num Termo de Referência é essencial que as ideias aplicadas no Projeto, tais como: O Que Fazer? Por Que Fazer? Como Fazer? Onde Fazer? Quando Fazer? Com Quem Fazer? Com Quanto Fazer? Caso tais itens não estejam de acordo e cronologicamente encartados, a Administração Pública está inserida em prejuízo ao erário.

Para que não ocorra tal prejuízo ao erário público, deve-se atentar que o Termo de Referência não é somente essencial, também é indispensável, tal a sua importância.

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