RESUMO: O presente artigo tem o escopo de investigar a possibilidade de o servidor público aposentado pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), após a jubilação, vincular-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e recolher contribuições, na qualidade de segurado facultativo desse regime, para obtenção de novo benefício previdenciário, tendo em vista a previsão contida no artigo 201, §5º, da Constituição Federal, fruto da Emenda Constitucional 20/1998 (“É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência”).

1. INTRODUÇÃO

Conforme artigo 194 da Constituição Federal, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A previdência social, por sua vez, é o ramo contributivo da seguridade social que tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente (artigo 1º da Lei 8.213/1991).

Gustavo Filipe Barbosa Garcia[1] destaca que a previdência social é composta do Regime Geral de Previdência Social (cujas prestações são concedidas pelo INSS), dos Regimes Próprios de Previdência Social (aplicáveis aos servidores públicos estatutários e militares das Forças Armadas) e dos Regimes de Previdência Complementar (previdência privada, de adesão facultativa).

Conforme artigo 11 da Lei 8.213/1991, são segurados obrigatórios do RGPS as seguintes pessoas físicas: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial.

Em regra, para os segurados obrigatórios, a filiação (vínculo jurídico do segurado junto ao regime de previdência) se dá de modo automático, com o exercício da atividade remunerada. A inscrição do segurado obrigatório (cadastramento mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários a sua caracterização) ocorre em momento posterior, com o lançamento das informações no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)[2].

O segurado facultativo, por sua vez, é aquele que não exerce nenhuma atividade remunerada, encontrando-se fora das hipóteses de filiação obrigatória e opta por verter contribuições ao RGPS para garantir a cobertura previdenciária (artigo 13 da Lei 8.213/1991), em homenagem ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento.

A filiação do segurado facultativo junto à Previdência Social decorre de ato de vontade, gerando efeitos somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento. A filiação pressupõe prévia inscrição e pagamento da primeira contribuição previdenciária[3], de sorte que a proteção previdenciária para si e para seus dependentes passa a ser assegurada a partir da efetiva comprovação do recolhimento das contribuições.

O artigo 107 da Instrução Normativa PRES/INSS Nº 128/2022[4] traz um rol (exemplificativo) de pessoas que podem se filiar como seguradas facultativas:

“Art. 107. A filiação na qualidade de segurado facultativo gera efeito somente a partir da inscrição e do primeiro recolhimento sem atraso, não podendo retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição.

§1º Após a inscrição, o segurado facultativo somente poderá recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado, conforme o disposto no inciso VI do art. 13 do RPS.

§2º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I- a pessoa que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência;

II- o síndico de condomínio, desde que não remunerado;

III- o estudante;

IV- o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V- aquele que deixou de ser segurado obrigatório da Previdência Social;

VI- o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 1990, quando não remunerado e desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

VII- o estagiário que presta serviços a empresa de acordo com a Lei nº 11.788, de 2008;

VIII- o bolsista que se dedica em tempo integral à pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

IX- o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

X- o brasileiro residente ou domiciliado no exterior;

XI- o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria;

XII- o beneficiário de auxílio-acidente ou de auxílio-suplementar, desde que simultaneamente não esteja exercendo atividade que o filie obrigatoriamente ao RGPS;

XIII- o atleta beneficiário do Bolsa-Atleta que não seja filiado a regime próprio de previdência social ou que não esteja enquadrado em uma das hipóteses do art. 9º do RPS; e

XIV- o segurado sem renda própria de que trata a alínea "b" do inciso II do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 1991, que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda, com pagamento de contribuição na alíquota de 5% (cinco por cento), observado que:

a) para fins específicos de enquadramento nesta condição e recolhimento na alíquota de 5% (cinco por cento), não será considerada como renda aquela, exclusivamente, proveniente de auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária e de valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

b) conforme disposto no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 1991, considera-se de baixa renda a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico, cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos;

c) o conceito de renda própria deve ser interpretado de forma a abranger quaisquer rendas auferidas pela pessoa que exerce trabalho doméstico no âmbito de sua residência e não apenas as rendas provenientes de trabalho; e

d) as informações do CadÚnico devem ser atualizadas sempre que houver mudança na situação da família ou, no máximo, a cada 2 (dois) anos.”

O artigo 107, §5º, da Instrução Normativa PRES/INSS Nº 128/2022, elenca as hipóteses em que a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, é vedada:

“§5º É vedada a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo:

I- dentro do mesmo mês em que iniciar ou cessar o exercício da atividade sujeita à filiação obrigatória, tanto no RGPS como no RPPS, ou pagamento de benefício previdenciário, ressalvadas as hipóteses de benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão;

II- para o servidor público aposentado, qualquer que seja o regime de previdência social a que esteja vinculado; e

III- para os participantes do RPPS, não podendo ser consideradas, para qualquer efeito, as contribuições vertidas para o RGPS do:

a) servidor público civil ou militar da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, sujeito a regime próprio de previdência social, inclusive aquele que sofreu alteração de regime jurídico, no período de 6 de março de 1997, data da publicação do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 1997, até 15 de dezembro de 1998, véspera da vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, exceto o que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

b) servidor público civil da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio, a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998; e

c) servidor público efetivo civil da União, de suas respectivas Autarquias ou Fundações, participante de RPPS, inclusive na hipótese de afastamento sem vencimentos, a partir de 15 de maio de 2003, data da publicação da Lei nº 10.667, de 14 de maio de 2003.”

Como se observa, a despeito da ausência de previsão legal expressa, a norma infralegal veda incisivamente a possibilidade de o servidor público aposentado pelo RPPS vincular-se ao RGPS e recolher contribuições, na qualidade de segurado facultativo desse regime.

Por tais razões, imprescindível o exame da atividade jurisprudencial nos últimos anos, para que se possa compreender empiricamente a maneira como o Judiciário brasileiro vem solucionando a questão.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 da corrente majoritária

Na jurisprudência pátria, o entendimento amplamente majoritário é no sentido de que somente se admite a filiação do servidor público participante de RPPS no RGPS se exercer atividade que o enquadre como segurado obrigatório. É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência (art. 201, §5º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998).

A norma constitucional teria o escopo de impedir que o servidor público faça do RGPS uma espécie de "previdência complementar", para fins de complementação de renda. O fato de encontrar-se aposentado pelo RPPS em nada alteraria a interpretação proibitiva, uma vez que o servidor aposentado permanece na condição de pessoa participante de regime próprio de previdência. O próprio artigo 40, §18, da Constituição Federal, prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo RPPS que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral.

É o que se verifica nos seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. SEGURADO FACULTATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXERCICIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO COM ERRO DE CÓDIGO.POSSIBILIDADE CORREÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS ATENDIDOS.SENTENÇA IMPROCEDENTE PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A concessão do benefício pleiteado pela parte autora exige a demonstração da idade de 60 anos, para a mulher, 65 anos,para o homem (art. 48 c/c art. 25, ambos da Lei 8.213/1991). Quanto a este aspecto, a parte autora, nascida em 03.12.1959, já contava com mais de 60 anos de idade à época do requerimento administrativo. 2. De acordo com o conjunto de informações constantes dos autos,a requerente aposentou-se em fevereiro/1992 pelo RPPS. A partir de março/1992 passou a exercer o cargo comissionado de inspetora escolar, situação em que permaneceu até janeiro/2008, cujo tempo de serviço fora devidamente averbado junto ao INSS, num total de 153contribuições recolhidas ao RGPS. Após a exoneração do cargo comissionado, a requerente recolheu mais 32 contribuições no código 1406 (contribuinte facultativo ). 3. A filiação da requerente ao RGPS se deu depois de 24 de julho de 1991, de forma que a regra de transição do art. 142, da Lei 8.213/91 não lhe aproveita, devendo cumprir a carência integral de 180 meses (15anos), nos termos do art. 25, II, da Lei 8.213/91. 4. Quanto ao aproveitamento das contribuições vertidas na condição de contribuinte facultativo, o art. 201, § 5º da CF/88, é muito claro: "É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência". 5. O ponto central da controvérsia está em saber se a filiação da requerente ao RGPS, mediante recolhimentos de contribuições previdenciárias no código 1406 ( segurado facultativo), correspondentes ao período de agosto/2008 a fevereiro/2011, pode ou não ser considerada no código 1007 (contribuinte individual) para o cumprimento da carência legal. (...) Apelação parcialmente provida (TRF1, Processo 0017828-31.2016.4.01.3800, 1ª Câmara Previdenciária de Minas Gerais, DJE 09/07/2021).

PREVIDENCIÁRIO: APOSENTADORIA POR IDADE. SEGURADA APOSENTADA PORREGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. FILIAÇÃO AO REGIME GERAL. PERÍODO COMOSEGURADA FACULTATIVA. VEDAÇÃO. ART. 201, § 5º DA CF. PERÍODO DE CARÊNCIA NÃOCUMPRIDO. BENEFÍCIO INDEVIDO. I - A partir de 16/12/1998, data da publicação da EC nº 20, foi vedada a filiação ao RGPS, na condição de segurado facultativo, de pessoa participante de RPPS, salvo na hipótese de afastamento sem vencimentos e desde que, nesta condição, não for permitida contribuição ao respectivo regime, o que não é a hipótese dos autos. II - Nos termos da legislação em vigor, a autora filiou-se na condição de segurada facultativa perante o RGPS a partir da primeira contribuição, em fevereiro de 2006. III - Caso a autora tivesse exercido, no período de 02/2006 a 05/2012, atividade remunerada estando,dessa forma, inscrita como segurada obrigatória da Previdência Social, tais contribuições seriam computadas como tempo de contribuição para fins de aposentadoria por idade. IV - Para a autora, aposentada pelo Regime Próprio de Previdência Social desde 05/03/1987 (fl. 24), é vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social na condição de segurada facultativa,conforme simples leitura do comando constitucional inserto no artigo 201, § 5º, da Constituição Federal. V - Compulsando os recolhimentos efetuados pela parte autora, os recolhimentos foram vertidos de02/2006 a 02/2007 com o código 1406 - Facultativo Mensal e, no período de 03/2007 a 05/2012, as contribuições foram vertidas com o código 1473 - Facultativo - Opção apenas aposentadoria por idade e não há nada nos autos que indique a parte autora tenha exercido a atividade como contribuinte individual que justifique a alteração do código de recolhimento das contribuições previdenciárias. VI - Por conseguinte, tendo a parte autora comprovado o recolhimento de 105 contribuições, o que fica aquém das 120 contribuições necessárias, para quem implementou o requisito idade no ano de 2001, a improcedência da ação era de rigor. VII - Recurso desprovido. (TRF3, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002012-35.2013.4.03.6103/SP, Relatora: Desembargadora Federal Inês Virgínia, DJE: 12/03/2019).

A pretensão recursal, de ver considerados, para fins de carência, os recolhimentos efetuados na condição de segurada facultativa, encontra óbice em expressa vedação constitucional, consoante o § 5º, do art. 201. A inclusão de referido dispositivo no Texto Constitucional visou a impedir que o servidor público fizesse do Regime Geral de Previdência Social uma espécie de "Previdência Complementar", inconfundível com o cenário no qual o servidor a exercer outra atividade profissional que o enquadre como segurado obrigatório, quando então nenhuma violação haverá ao verter contribuições ao RGPS, ao contrário, assim a dever o fazer por obrigação do sistema. (...) Ao servidor público participante de RPPS somente admitida a participação no RGPS se exercer atividade que o enquadre como segurado obrigatório, situação esta não experimentada pela apelante”. (TRF3, Processo n. 0002695-97.2013.4.03.6127, 9ª Turma, Relator: Juiz Convocado Silva Neto, DJE: 16/08/2016).

PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO EM REGIME PRÓPRIO DEPREVIDÊNCIA. FILIAÇÃO AO RGPS COMO SEGURADO FACULTATIVO. VEDAÇÃOEXPRESSA DA CF/88. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO JUNTO AO RGPS.AUXÍLIO-DOENÇA INDEFERIDO.1. Ao servidor aposentado em Regime Próprio de Previdência é vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social na condição de segurado facultativo por vedação expressa contida no §5º do art. 201 da Constituição Federal. 2. Hipótese em que o autor por não estar filiado ao RGPS na data de início da incapacidade não faz jus à concessão de auxílio-doença previsto neste sistema previdenciário (TRF4, Processo 5001190-05.2018.4.04.7122, Quarta Turma Recursal do RS, DJE 08/11/2018).

Quanto ao período em que a autora recolheu como segurada facultativa, deve-se destacar que o servidor público não pode contribuir com o INSS nessa qualidade de segurado, havendo vedação expressa do §5º, do art. 201 da Constituição Federal” (TRF5, Processo n. 0508403-43.2017.4.05.840, Primeira Turma Recursal do RN, Relator: Carlos Wagner Dias Ferreira, Data de Julgamento: 15/08/2018).

2.2 da corrente minoritária

O artigo 11, §2º do Decreto 3.048/1999 repetiu a redação do referido dispositivo constitucional, mas reconheceu uma exceção: “É vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência social, salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio”.

No mesmo sentido é o disposto na IN 75/2015, que explicitou que a vedação se estende ao servidor público aposentado:

“Art. 55. Podem filiar-se na qualidade de facultativo os maiores de dezesseis anos, mediante contribuição, desde que não estejam exercendo atividade remunerada que os enquadre como filiados obrigatórios do RGPS.

(...)

§ 4º A filiação como segurado facultativo não poderá ocorrer:

I- dentro do mesmo mês em que iniciar ou cessar o exercício da atividade sujeita à filiação obrigatória, tanto no RGPS como no RPPS, ou pagamento de benefício previdenciário, ressalvadas as hipóteses de benefícios de pensão por morte, auxílio reclusão, e salário maternidade quando iniciar ou cessar em fração de mês; ou

II- para o servidor público aposentado, qualquer que seja o regime de previdência social a que esteja vinculado.

§5º É vedada a filiação como segurado facultativo no RGPS para os participantes do RPPS, não podendo ser consideradas, para qualquer efeito, as contribuições vertidas para o RGPS do:

(...)

II- servidor público civil da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998”

Frederico Amado[5] assim leciona: “A única possibilidade de o servidor efetivo amparado por RPPS recolher como segurado facultativo do RGPS é se ele estiver afastado sem a percepção de vencimentos, desde que a lei de regulação do RPPS não permita, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio, o que deve ser aferido caso a caso”.

Porém, no bojo do processo 0515768-09.2016.4.05.8200[6], a Primeira Turma Recursal da Paraíba entendeu ser possível a filiação do aposentado pelo RPPS como segurado facultativo do RGPS, nos termos seguintes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. FILIAÇÃO DE PARTICIPANTE DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS) COMO SEGURADO FACULTATIVO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO PERÍODO DESDE QUE POSTERIOR À APOSENTAÇÃO NO RPPS. AUSÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA PLEITEADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO.

1. Sentença improcedente. A parte autora recorre alegando que a sentença deve ser anulada pela ausência de citação da União, e, no mérito, requer o reconhecimento das contribuições vertidas após a sua aposentadoria no RPPS, na condição de segurado facultativo.

(...)

3. A parte autora estava vinculada ao Regime Próprio de Previdência Social quando se filiou como segurado facultativo, incorrendo na vedação do art. 201, § 5º, da Constituição Federal: “É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência”.

5. Todavia, fazendo uma interpretação finalística da norma constitucional, qual seja, a de não permitir que o servidor público se utilize do RGPS como uma previdência complementar, tem-se que não existe óbice ao segurado facultativo, já aposentado no RPPS, continuar vertendo contribuições para fins de complementação do período de carência, já que não houve averbação no RPPS de tempo de contribuição do RGPS.

6. No caso dos autos, o autor verteu contribuições na condição de autônomo, ou seja, segurado obrigatório, nos seguintes períodos: 01/1976 a 02/77; 07/77 a 08/77; 10/77; 12/77 a 01/78; 04/78 a 12/78; 04/79 a 09/79; 01/02/1991 a 31/03/1992, conforme extratos do CNIS. Acerca desse período, não há divergências, tendo em conta que se trata de períodos em que é obrigatório o recolhimento de contribuições.

7. Posteriormente, manteve vínculo com a Prefeitura de João Pessoa, no intervalo de 15/04/1997 a 31/08/2001. E contribuiu como facultativo, verteu contribuições no período de 05/2008 a 31/12/2015. No período em que o autor contribuiu como facultativo, já se encontrava aposentado junto ao RPPS, ou seja, não houve concomitância de contribuições.

8. Desse modo, é devido o cômputo do período posterior à aposentação do autor no RPPS, de 15/04/1997 a 31/08/2001 e de 05/2008 a 31/12/2015, para fins preenchimento da carência do benefício de aposentadoria por idade, tendo em conta a inexistência de concomitância das contribuições com o tempo de contribuição vertido ao regime próprio.

(...)

9. Súmula do julgamento: A Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária da Paraíba, reunida em sessão de julgamento ocorrida na data constante da aba “Sessões Recursais” destes autos virtuais, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso da parte autora, para conceder a aposentadoria por idade (NB 169.669.471-7), desde a DER (22/10/2015). Juros e correção monetária, nos termos do Manual de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, conforme precedentes desta Turma Recursal nos Procs. nºs 0503667-71.2015.4.05.8200 e 0500333-29.2015.4.05.8200, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97.

Igual raciocínio foi aplicado pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco no julgamento do processo 0501051-12.2018.4.05.8300S[7]:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. CARÊNCIA CUMPRIDA. RECOLHIMENTO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE FACULTATIVO POSTERIOR AO ENCERRAMENTO DO VÍNCULO DO RPPS. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. RECURSO INOMINADO PROVIDO. (...) “Todavia, observo que a recorrente possuía dois vínculos empregatícios no período de14/01/2004 a 28/01/2013, sendo num deles filiada ao RGPS na condição de segurado obrigatório, a totalizando 144 contribuições para o RGPS, o que fora inclusive reconhecido pela autarquia (anexo 13 e anexo 14, fl. 7) e somente após encerrado o outro vínculo, com o Estado de Pernambuco, é que filiou-se como facultativa, em 01/2013 (anexo 12 e anexo 23). Assim, data maxima venia, nada impede que sejam utilizadas as contribuições vertidas pela autora ao RGPS a partir de 01/2013, para fins de aposentadoria previdenciária, já que as referidas contribuições não foram utilizadas no cálculo da aposentadoria no RPPS, de acordo com a declaração emitida pelo FUNAPE (anexo 10).”

Em sentença proferida no bojo do processo 0001660-81.2018.4.03.6336[8] (Juizado Especial Federal Cível Jaú/SP), o magistrado sentenciante teceu as seguintes considerações:

“A Constituição Federal, no §5º do art. 201, com redação dada pela EC 20/98, proibiu a filiação dos servidores públicos participantes de regime próprio como segurados facultativos em regime geral. A inclusão de referido dispositivo no Texto Constitucional visou a impedir que o servidor público fizesse do Regime Geral de Previdência Social uma espécie de "Previdência Complementar", inconfundível com o cenário no qual o servidor a exercer outra atividade profissional que o enquadre como segurado obrigatório, quando então nenhuma violação haverá ao verter contribuições ao RGPS, ao contrário, há a obrigação de contribuir para o sistema. Por outro lado, como se sabe, o segurado facultativo, como a própria nomenclatura não deixa dúvida, a ser aquele que não exerce atividade remunerada, enquadrando-se em tais situações a dona de casa, o bolsista, o estudante, o encarcerado sem vínculo com o RGPS e que não exerça atividade profissional no presídio, além de outros. Ao servidor público participante de RPPS somente admitida a participação no RGPS se exercer atividade que o enquadre como segurado obrigatório.

Nessa esteira, prescreve o §2º do art. 11 do Regulamento da Previdência Social que “é vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência social, salvo na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio.

Dispõe o art. 55, §4º, inciso II, da IN nº 77/2015 que a filiação como segurado facultativo não pode ocorrer para o servidor público aposentado, qualquer que seja o regime de previdência social a que esteja vinculado.

Entendo que a restrição contida no artigo susomencionado extrapolou o limite do poder normativo regulamentar, inovando na ordem jurídica, uma vez que, consoante dicção do art. 201, §5º da CR/88 e do art. 13 da Lei nº 8.213/91, regulamentado pelo art. 11 do Decreto nº 3.048/99, a vedação da filiação de servidor público como segurado facultativo somente se dá quando o servidor público estiver na ativa, vinculado a regime jurídico próprio.

(...)

Entrementes, no caso em comento, a parte autora aposentou-se por tempo de serviço, no regime jurídico próprio dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, em 05/09/2014, sendo que começou a verter contribuições para o custeio do RGPS, na condição de segurado facultativo, desde a época em que se encontrava filiada em regime estatutário.

Dessarte, somente devem ser computadas as contribuições vertidas a partir de 06/09/2014. Somando-se os intervalos de 29/01/1975 a 09/10/1983 e de 06/09/2014 a 30/06/2018, nos quais se enquadrava, respectivamente, nas categorias de segurado obrigatório empregado e segurado facultativo, atinge-se o total de 12 anos, 06 meses e 06 dias de tempo de contribuição e 152 contribuições, para fins de carência, razão pela qual não faz jus a autora à obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria por idade urbana.”

Além disso, no bojo do processo 0803715-69.2020.4.05.8300[9], a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região admitiu a possibilidade de contagem recíproca após a vacância do cargo público e filiação no RGPS, na qualidade de segurado facultativo:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO RESISTIDA JUDICIALMENTE. DIB NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM RECÍPROCA. REQUISITOS PREENCHIDOS.

(...)

13. O direito à contagem recíproca nos regimes próprio de previdência social com o regime geral está previsto nos art. 94 da Lei 8.213/91: "Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente". Note-se que, nos termos do §1º, "a compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento".

14. In casu, consta nos autos que, para fins de concessão do benefício no RGPS, o segurado averbou CTC, emitida pelo Ministério da Fazenda, referente ao período em que esteve vinculado ao referido órgão, de 20/04/1981 a 06/06/2019 (data de sua vacância), totalizando 38 anos, 01 mês e 27 dias de contribuição. Posteriormente, com a finalidade de voltar a se filiar no regime geral, o autor recolheu 01 contribuição referente à competência 07/2019, como segurado facultativo do RGPS.

15. Ressalte-se que a legislação previdenciária apenas exige, para fins de contagem recíproca, que o segurado pleiteie a aposentadoria no regime em que se encontra vinculado. Assim, tendo o Autor voltado a se filiar no RGPS, na qualidade de segurado facultativo, após a vacância do cargo público, inexiste óbice à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição no RGPS, com a contagem recíproca do período trabalhado no Ministério da Fazenda, ante o preenchimento de todos os requisitos (35 anos de contribuição - direito adquirido antes da reforma prevista na EC103/2019).

16. Apelação do INSS parcialmente provida, para desconsiderar da contagem de tempo de contribuição os períodos de 23/10/1974 a 06/11/1977; de 17/06/1976 a 18/05/1977; de 02/02/1978 a 30/06/1978; de 01/07/1978 a 30/06/1979; e de 01/07/1979 a 31/03/1981, permanecendo hígido, contudo, o direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na data do ajuizamento da ação (12/02/2020). Remessa necessária não conhecida.

3. CONCLUSÃO

A previdência social é uma espécie de seguro social compulsório, de caráter contributivo, que tem o escopo de assegurar aos seus beneficiários, exercentes de atividade remunerada, os meios indispensáveis de subsistência, nas hipóteses legalmente previstas (idade avançada, incapacidade laborativa, morte, maternidade, reclusão, desemprego, dentre outras)[10].

O segurado facultativo, por sua vez, é aquele que não exerce nenhuma atividade remunerada, encontrando-se fora das hipóteses de filiação obrigatória e opta por verter contribuições ao RGPS, para garantir a cobertura previdenciária, em homenagem ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento.

Conforme o disposto no artigo 12, §1º, da Lei 8.213/1991, o servidor aposentado pelo RPPS que vier a exercer atividade remunerada na esfera privada torna-se segurado obrigatório do RGPS em relação a essa atividade.

Porém, é vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência (artigo 201, §5º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998).

Com base na literalidade do dispositivo constitucional, a jurisprudência majoritária entende que ao servidor aposentado no RPPS é vedada a filiação ao RGPS na condição de segurado facultativo.

Sem embargo, a norma em discussão, se interpretada de forma ampla e irrestrita (“pessoa participante de regime próprio”), alcançaria até mesmo a esfera jurídica dos dependentes previdenciários, além de não diferenciar o aposentado comum (participante passivo não contribuinte), o aposentado contribuinte (conforme artigo 40, §18, da Constituição Federal) e o servidor na ativa (participante ativo). Também, do ponto de vista temporal, não haveria clareza quanto ao período em que a filiação como segurado facultativo é vedada (se anterior, concomitante ou posterior ao regime próprio), de sorte que poderia ser questionada a própria validade de eventuais contribuições vertidas como segurado facultativo antes do ingresso no RPPS, em aparente confronto com a garantia do ato jurídico perfeito (artigo 5º, XXXVI, da Constituição).

Todavia, fazendo uma interpretação teleológica da norma constitucional, qual seja, a de não permitir que o servidor público se utilize do RGPS como uma previdência complementar, parcela minoritária da jurisprudência entende que não haveria óbice ao segurado facultativo, já aposentado no RPPS, verter contribuições para fins de cumprimento da carência no RGPS.

De acordo com a corrente minoritária, a restrição contida na norma do INSS extrapolou o limite do poder normativo regulamentar, inovando a ordem jurídica, uma vez que, consoante dicção do artigo 201, §5º da Constituição Federal e do artigo 13 da Lei 8.213/1991, a vedação da filiação de servidor público como segurado facultativo somente se daria quando o servidor estivesse na ativa, vinculado a regime jurídico próprio. As contribuições são vertidas para sistemas previdenciários distintos, sem concomitância das contribuições como segurado facultativo com o tempo de contribuição ao regime próprio, afastando a vedação contida na Constituição Federal.

De igual maneira, o recolhimento de contribuição pelo servidor público aposentado pelo RPPS, na qualidade de segurado facultativo do RGPS, representa nova fonte de arrecadação aos cofres previdenciários, de modo que também não haveria violação ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.

Porém, é importante destacar que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem estiver em gozo de benefício previdenciário, de maneira que o servidor aposentado pelo regime próprio não se desvincula do regime de origem. Com ainda mais razão, se o valor da aposentadoria no RPPS for superior ao teto do RGPS, o aposentado continua vertendo contribuições ao sistema previdenciário que originou o benefício, por ser obrigatória, nesta condição, a contribuição ao respectivo regime próprio (artigo 40, §18º, da Constituição Federal).

Como se observa, o tema é deveras complexo, admitindo teses favoráveis e contrárias em dois campos de argumentação. A redação do artigo 201, §5º, da Constituição Federal, do ponto de vista previdenciário, não foi suficientemente técnica, de sorte que a edição de lei em sentido estrito poderia dirimir a controvérsia, com estabelecimento dos casos em que há vedação à filiação do segurado facultativo no regime geral, garantindo segurança jurídica e isonomia na prestação jurisdicional.

REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 10ª Ed., Salvador: Juspodivm, 2018.

AMADO, Frederico. Manual de Direito Previdenciário. 2ª Ed., São Paulo: Juspodivm, 2022.

BRASIL. Instrução Normativa PRES/INSS Nº 128/2022. Diário Oficial da União, Brasília/DF, Publicado em: 29/03/2022, Edição 60, Seção 1, Página 132, Disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-pres/inss-n-128-de-28-de-marco-de-2022-389275446> Acesso em: 28 fev. 2023.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Processo 0001660-81.2018.4.03.6336, Juizado Especial Federal Cível Jaú/SP, Juiz Federal: Samuel de Castro Barbosa Melo, Julgamento: 06/02/2019.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo 0515768-09.2016.4.05.8200, 1ª Turma Recursal/PB, Relator: Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, Julgamento: 08/02/2018.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo 0803715-69.2020.4.05.8300, 2ª Turma, Relator: Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, Julgamento: 14/06/2021

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Processo 0501051-12.2018.4.05.8300S, 2ª Turma Recursal/PE, Relator: Juiz Federal Jorge André de Carvalho Mendonça, Julgamento: 19/02/2019.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito Previdenciário. 5ª Edição.  Salvador: Juspodivm, 2021.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 13ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2018.