RESUMO: A complexidade da vida contemporânea traz consigo um enorme desafio que é a manutenção da paz social diante de conflitos inevitáveis. Para a sociedade moderna, o Estado ainda representa a única forma confiável de solucionar um conflito existente, mantendo-se viva a cultura que vê o poder estatal como o único capaz de dar, por meio de um juiz, uma decisão justa, adequada e com valor para sanar uma controvérsia. Contudo, esse poder estatal não tem sido capaz de atender e de solucionar todas as demandas. Todos os dias, o Judiciário, principalmente o trabalhista, recebe milhares de ações, o que faz com que um sistema, que já é moroso, inchado e abarrotado de processos e conflitos, não consiga dar conta de tantas demandas. Em face disso, torna-se praticamente impossível, por mais esforço que se desempenhe, para o Estado fazer a entrega da prestação jurisdicional. Desse modo, os métodos alternativos de solução de controvérsia podem ser uma alternativa, pois apresentam aos litigantes um resultado rápido, prático e, em muitos casos, efetivo, sanando os conflitos existentes. Os chamados MARS, por alguns juristas, tem-se mostrado um excelente caminho para uma entrega rápida e satisfatória da prestação jurisdicional. Entretanto, no âmbito trabalhista, esses caminhos, desde o seu surgimento, ainda encontram entraves para a sua efetivação, apesar de toda a legislação vigente. O presente trabalho visa demonstrar quais são esses entraves, em especial na arbitragem trabalhista, e a importância da utilização desses métodos, como um caminho para garantir a efetiva e confiável solução de conflitos sociais para os litigantes.

Palavras-chave: Conflito, Poder do Estado, Litigantes, Métodos Alternativos, Arbitragem Trabalhista.

ABSTRACT: The complexity of the contemporary life brings along an enormous challenge, which is the maintenance of social peace upon inevitable conflicts. For the modern society, the State still represents the only trustable means of resolving an existing conflict, keeping alive the culture that sees the state power as the only capable to give, through a judge, a fair and just decision and with value to remedy a controversy. Nevertheless, this state power has not been capable to attend and solve all its demands. Every day, the judiciary, especially the labor one, receives millions of lawsuits, making an already slow system even more bloated and crammed with processes and conflicts, consequently unable to account for so many demands. Therefore, it is practically impossible, as much effort it is given, for the state to deliver the adjudication. This way, the “Alternative Methods of Controversy Solution” can be a solution, as they present the litigants a fast, practical, and in many cases effective results, resolving existing conflicts. The so called “MARS”, for some jurists, has shown itself as an excellent path for the delivery of adjudication. However, in the labor law, these paths, since its beginning, still encounter setbacks for its effectuation, despite all the current legislation. The present work aims to demonstrate which are those setbacks, especially in labor arbitration, and the importance of using these methods to guarantee the effective and reliable solution of social conflicts for the litigants.

Keywords: Conflict, State Power, Litigants, Alternative Methods, Labor Arbitration

1.INTRODUÇÃO

Com o advento da Reforma Trabalhista, (Lei nº 13.467/2017), passou-se a permitir a arbitragem em dissídios individuais. Antes, somente era possível sua utilização nos casos de dissídios coletivos, nos termos do artigo 114, §1o da Constituição Federal de 1988.

O artigo 507-A da CLT autoriza a utilização da arbitragem mediante cláusula compromissória nos contratos de trabalho para a solução de demandas individuais de empregados, condicionando seu uso ao valor salarial mínimo de duas vezes o teto previsto para o Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Além disso, a arbitragem, ao lado da mediação e da conciliação, é instrumento legalmente reconhecido de pacificação social que se caracteriza pela celeridade, especialidade, sigilo e segurança jurídica.

Os métodos alternativos de resolução de controvérsia, dos quais fazem parte a conciliação, a mediação, a negociação e a arbitragem, estão inseridos no que podemos chamar de movimento universal de acesso à justiça, que visa primordialmente compatibilizar a complexidade das relações da modernidade com os mecanismos tradicionais de solução de conflitos que são inevitáveis na vida em sociedade. A prestação jurisdicional nunca foi o único meio de compor litígios. Sempre se conheceram outras formas alternativas ao lado do processo judicial. Entretanto, a demora da entrega da prestação jurisdicional, em razão do enorme acúmulo de demandas, foi motivo constante de estudo e preocupação.

Conforme Frederico Ludwing (2012) afirma:

Desde 1950, com a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, existe uma preocupação com a duração excessiva dos litígios. O Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos – 1969), já determinava que toda pessoa teria o direito de ser ouvida dentro de um prazo razoável. Nesse sentido, também havia disposições na Constituição da Itália, na Constituição Portuguesa, no Código Processual Português e no Bill of Rights americano.[1]

Não bastasse isso, a referida Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5° da Constituição Federal, dispondo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”. 

Contudo, em que pesem todas essas mudanças legislativas que veremos ao longo deste artigo, o conflito entre celeridade processual e segurança jurídica cresceu nos últimos anos, tendo em vista as constantes modificações processuais. O equacionamento do tempo e a manutenção da segurança jurídica são o grande desafio do processo contemporâneo, conforme aponta Cleiva Dummel (2018), em seu artigo:

Conforme prevê o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988, representante primaz do princípio da inafastabilidade do poder judiciário, o direito de acesso à Justiça é de todos aqueles [que] buscam a efetividade da tutela jurisdicional do Estado, em seu aspecto efetivo, eficaz e legal.

Contudo, há muitos anos, o sistema judiciário brasileiro vivencia uma crise de ordem estrutural, pragmática, paradigmática e tecnológica, que culmina consequentemente em um atravancamento das demandas judiciais, o que, atualmente, segundo os dados do Conselho Nacional de Justiça, ultrapassa a ordem de 10 milhões de demandas judiciais em tramitação[2].

O Poder Judiciário é um instrumento democrático de defesa do cidadão e da sociedade. Todavia, necessita de uma maior aproximação com os seus destinatários, a fim de possibilitar um efetivo acesso à justiça.

Para Maria Tereza Sadek (2014):

acesso à justiça é um direito primordial. Sem ele nenhum dos demais direitos se realiza. Assim, qualquer ameaça ao acesso à justiça impõe sérios danos aos preceitos da igualdade e à prevalência da lei. A Constituição Federal de 1988 consagrou o acesso à justiça como um direito em seu art. 5º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.[3]

Da mesma forma, é imprescindível a colaboração das partes, estabelecendo-se um diálogo entre os sujeitos processuais. Logo, conjugando-se esses fatores, o objetivo é alcançar uma justiça célere e efetiva.

Sob outra ótica, o aumento das injustiças sociais e a maior conscientização da população em relação aos seus direitos têm gerado uma explosão de demandas judiciais. Essa situação não se restringe ao Brasil, mas ocorre em todo o mundo, provocando uma crise no sistema judicial universal.

É nesse contexto que os métodos alternativos de resolução de controvérsia surgem como um caminho a ser buscado para a crise na prestação jurisdicional pelo Estado, resultado do enorme acúmulo de demanda e que evidencia a necessidade da busca por novas formas de resolução de conflitos, por instrumentos mais céleres e menos onerosos, de modo a permitir que se obtenha a solução do conflito sem passar, obrigatoriamente, pelas vias do Poder Judiciário.

2.POLÍTICAS INSTITUCIONAIS E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS BRASILEIRAS PERTINENTES AOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA

O papel do Estado na solução dos conflitos tem mudado: seja por meio de políticas institucionais, seja por meio de alterações legislativas. Tais mudanças foram imprescindíveis para fomentar o acesso à justiça e, consequentemente, a entrega da prestação jurisdicional.

Abaixo, temos as últimas alterações legislativas e as políticas que tinham em seu cerne os métodos alternativos de resolução de controvérsia.

A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, previu, em suas Seções II e VIII, os métodos autocompositivos e heterocompositivos.

A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispôs sobre arbitragem, previu, em seu art. 3º, o método heterocompositivo de solução de conflitos.

A Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, alterou e acrescentou dispositivos à Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia (arts. 625-A a H). Por meio dessa nova normatização, estabeleceu-se que os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia se constituem como título executivo extrajudicial na Justiça do Trabalho (art. 876 da CLT). Tais alterações legislativas tiveram por escopo o método autocompositivo de solução de conflito.

A Emenda Constitucional nº 45 amplia a competência da Justiça do Trabalho. Antes dessa Emenda, o direito positivo previa a possibilidade de métodos de resolução de controvérsia apenas para litígios de natureza coletiva. 

A Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 29 de novembro de 2010, dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, instituiu em seu artigo 1º que:

Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020). Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Código de Processo Civil de 2015, combinado com o art. 27 da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei de Mediação), antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. (Redação dada pela Resolução nº 326, de 26.6.2020).  

A Resolução 174, de 30 de setembro de 2016 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT, dispõe sobre a política judiciária nacional de tratamento adequado das disputas de interesses no âmbito do Poder Judiciário Trabalhista e dá outras providências.

Tal Resolução dispõe que:

a conciliação é o meio adequado de resolução de disputas em que as partes confiam a uma terceira pessoa – magistrado ou servidor público por ele supervisionado – a função de aproximá-las, empoderá-las e orientá-las na construção de um acordo quando o processo já está instaurado, com a apresentação de opções para composição do litígio. Na mediação, a terceira pessoa que participa do processo não cria nem propõe opções de resolução, apenas conduz as partes a uma solução consensual. Nos dois casos, são procedimentos em que empregado e empregador decidem, conjuntamente, a melhor forma de resolver seu conflito.[4]

A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, dispõe sobre o Código de Processo Civil, prevendo expressamente princípios fomentadores da solução consensual de conflitos e regras conceituais sobre os métodos autocompositivos, conforme dispõe o artigo 3º, § 2º, do Código de Processo Civil.

A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, altera a Lei 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o parágrafo 2º do artigo 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Os dispositivos legais e as alterações tratam das formas de autocomposição judicial e extrajudicial.

A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou a Consolidação das Leis de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nº. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.035, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

A Reforma Trabalhista previu a autocomposição extrajudicial e a heterocomposição por meio da arbitragem, de acordo com o artigo “ Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996” . (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

 Nesse contexto, a Reforma Trabalhista teve um papel muito importante, pois trouxe uma reflexão profícua que deve ser aprofundada quanto aos três pilares que sustentam o tradicional Direito do Trabalho por muitos anos: a indisponibilidade dos direitos dos trabalhistas, a intervenção máxima do Estado nas relações de emprego e o princípio da proteção ao empregado.

Por meio da Reforma Trabalhista, que para muitos se tornou o novo direito do trabalho[5], modificou-se um desses pilares, ao reconhecer-se que é possível a prevalência do negociado pelo legislado, excetuando-se as matérias vedadas pelo artigo 611-B da CLT. Diante disso, reduziu-se de alguma forma a margem de intervenção do Estado sobre as relações individuais e coletivas do trabalho[6].

3. OS PRINCIPAIS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO

3.1 Conciliação

Os procedimentos de mediação e de conciliação têm previsão no Código de Processo Civil e são classificados como métodos de solução consensual de conflitos. A característica principal é a atuação de uma terceira pessoa que participa de forma a incentivar as partes à busca da solução consensual, analisando apenas aspectos objetivos do conflito, limitando-se a manter e auxiliar no diálogo entre as partes, sem forçar a vontade destas, mas sempre supervisionando e estimulando a busca de um denominador comum entre os sujeitos.

 Para Maria Helena Diniz (2005), a conciliação no direito processual civil e processual penal é definida nos seguintes termos:

a) encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio da autocomposição e heterocomposição daquela; b) é o método de composição em que um especialista em conflito faz sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo[7].

A Conciliação, como esclarece, Ada Pellegrini (2015), é uma forma de solução não adversarial, na qual um terceiro busca e aponta soluções possíveis para o conflito. Para a autora:

Esta forma já é velha conhecida e comumente aplicada, porém sozinha ela não tem forças para ajudar o cenário atual, e deve ser mais bem aproveitada, aplicada e difundida, com profissionais que se empenhem e busquem sempre seu aperfeiçoamento nas técnicas de intermediação, bem como nos meios para abordar e conduzir os litigantes, para assim melhor desempenharem suas funções[8].

Mas uma ressalva se faz necessária, uma vez que não podemos abarcar todo e qualquer conflito com os métodos consensuais. Como ensina Pelegrini, somente os conflitos transacionáveis podem ser submetidos à justiça conciliativa, “já que nos conflitos complexos, cujo tratamento dependa, por exemplo, de perícia ou de um exame mais aprofundado da matéria de direito, dificilmente poderemos renunciar ao processo estatal” (2015, p.3). Isso ocorre porque em sua visão, para cada tipo de conflito há um meio adequado de solução.

3.2 Conciliação na Justiça do Trabalho

Na Justiça do Trabalho a conciliação tem caráter obrigatório. Para Maurício Godinho Delgado (2002, p.665)[9], “a conciliação judicial trabalhista é ato judicial por meio do qual as partes litigantes, sob a interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre matéria objeto do processo judicial”.

Nosso ordenamento jurídico trabalhista sempre concedeu enorme importância à conciliação. O artigo 846, da CLT, impõe a propositura da conciliação como ato inicial do Juiz, antes de receber a defesa, e ao término o artigo 850. Já o artigo 852-E, inserido na nova Seção II-A, acrescentada pela Lei no 9.957/2000, dispõe que, aberta a sessão o juiz esclarecerá às partes sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão par a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase da audiência. Por fim, também apresenta disposições que privilegiam a conciliação, tais como os artigos 514, alínea c, 649, 682, V, 764, 847 e 860.

Conforme afirma o Ministro Vieira de Mello Filho, Vice-presidente do TST e do CSJT e coordenador da Comissão Nacional de Promoção à Conciliação (Conaproc):

Os Tribunais e as Varas do Trabalho de todo o país estão qualificados e preparados tecnicamente para realizar essas demandas [...]. Por isso, recomendamos que as empresas e os sindicatos das categorias nos procurem para firmar as alterações que podem vir a ser feitas nos contratos e para a celebração de acordos de trabalho[10].

De acordo com o Relatório Justiça em Números 2019 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Justiça do Trabalho é o ramo do Poder Judiciário que mais concilia, com 24% do total de casos solucionados por meio de acordo. Em 2019, a conciliação nas Varas do Trabalho foi de 42,9%, com mais de 853 mil acordos que resultaram no pagamento de mais de R$ 14,4 bilhões aos trabalhadores. De janeiro a julho de 2020, o índice de conciliação geral da Justiça do Trabalho foi de 39,5% (270,8 mil conciliações), com mais de R$ 6 bilhões pagos por acordo no primeiro grau[11].

Com isto, resta evidente qual método e eficaz, trazendo paz social e desafogamento ao judiciário trabalhista.

4. A MEDIAÇÃO

A mediação é um procedimento de resolução informal, porém, estruturado e intermediado por terceiro imparcial que favorece e organiza a comunicação entre os envolvidos no conflito.

De acordo com o Código de Processo Civil, o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados na compreensão das questões e dos interesses em conflito, de modo que possam, por si próprios, mediante o restabelecimento da comunicação, identificar soluções consensiais que gerem benefícios mútuos (BRITO, 2018, p.71).[12]

A mediação é um processo cooperativo, que leva em conta também o estado psicológico dos sujeitos, bem como a forma em que está a comunicação entre estes, tendo em vista que as diferenças são sempre existentes e não podem ser “atropeladas”, pois terão total influência no que diz respeito ao cumprimento futuro e comprometimento da parte em adimplir o que ficou acordado (SILVA, 2018) [13]. Nesse caso, o diálogo é fundamental, porque as partes devem administrar seus problemas na busca de um consenso, o que resulta numa solução mais vantajosa para todos.

Dessa forma, necessário é que os participantes sejam plenamente capazes de decidir, tendo sua manifestação da vontade de forma livre, pautada na boa-fé, bem como na livre escolha do mediador, no respeito, na cooperação, no tratamento do problema e na confidencialidade.

No Brasil, a mediação foi disciplinada pela Lei nº 13.140, de 16 de junho de 2015, e colocada em situação de evidência com o advento do Novo Código de Processo Civil. Embora tenha sido pouco utilizada, o que mais chamou a atenção foi a ausência de disciplinamento legal quanto à esfera trabalhista.

Lei nº 13140/15, no seu art. 1º, parágrafo único, pelo qual:

Art.1º: [...]

Parágrafo único: Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Entretanto, embora ausente de disciplinamento, e com o objetivo de fomentar métodos de soluções de controvérsia na Justiça do Trabalho, o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho editou o Ato nº168/TST/GP, de 4 de abril de 2016[14], nos artigos 1º ao 5º, que instituiu o procedimento de mediação e conciliação pré-processual em dissídios coletivos, estabelecendo a competência da Vice-Presidência do TST para processar e conduzir os procedimentos.

5.A NEGOCIAÇÃO E A NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Negociação é um método de solução de conflitos que visa à obtenção da autocomposição, tendo, como característica principal, o diálogo direto entre as partes envolvidas sem qualquer intervenção de terceiro, seja como auxiliar ou facilitador. Contudo, embora não seja necessário a intervenção de um terceiro, nada impede que se eleja uma pessoa para auxiliar as partes na busca de uma solução para o problema instalado. Neste caso estaremos diante da chamada Negociação Assistida.

Outro ponto relevante a ser destacado é a necessidade de ambas as partes apresentem propostas que sejam satisfatórias para todos os envolvidos, de modo que nenhuma das partes saia prejudicada após a composição do acordo, e consequente resolução da lide.

A negociação coletiva corresponde às tratativas negociadas destinadas à autocomposição de interesses entre representantes de trabalhadores e empregadores, destinadas à conclusão de convenções ou acordos coletivos para fixar as condições de trabalho aplicáveis à categoria profissional.

Segundo Agra Belmonte (2018, p.492), a Constituição Federal consagrou a negociação coletiva como a forma apropriada de solução dos conflitos coletivos de trabalho, sobrepondo-se assim à solução jurisdicional, que se tornou facultativa a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004. (parágrafo 2º do artigo 114)[15].

A partir da Reforma passa a se verificar, no plano coletivo, a supremacia do negociado em face do legislado, excetuado o núcleo duro de direitos trabalhistas constitucionalizados, previstos no rol do artigo 611-B, em relação aos quais caracterizará objeto ilícito a supressão ou redução. Já no plano individual, inexistindo ajuste em sentido contrário, aplica-se a CLT, com as pontuais possibilidades previstas em lei de ajustes individuais, excetuada a possibilidade do empregado chamado de “hiperssuficiente” negociar diretamente com o empregador condições de trabalho com força de norma coletiva (art.444, parágrafo único, da CLT), o que demonstra uma mudança radical e paradigma.

Aloisio Correia da Veiga (2018, p. 504)[16] orienta da seguinte maneira:

A negociação coletiva é o instrumento democrático mais relevante e eficaz para solucionar os conflitos decorrentes das relações de trabalho e, também, aquele que representa maturidade dos atores sociais, representados pelas categorias profissional econômica, cujo dirigentes legitimamente investidos promovem a defesa dos interesses da categoria que representam com um contingente cada vez maior de integrantes que participam como associados do movimento sindical.

6. ARBITRAGEM

A arbitragem, como forma alternativa de solução de conflitos, tem fundamento
legal na Lei nº 9.307/96 – Lei de Arbitragem e Lei nº 13.467/2017, que passou a permitir sua utilização nas demandas individuais de empregados. Antes disso, seu emprego restringia-se aos casos de dissídios coletivos, nos termos do artigo 114, §1o da Constituição Federal de 1988. O artigo 507-A da CLT, nos termos da Reforma Trabalhista de 2017, autoriza a utilização da arbitragem mediante cláusula compromissória nos contratos de trabalho das demandas individuais de empregados, condicionando seu emprego ao valor salarial mínimo de duas vezes o teto previsto para o RGPS.

Com uma maior flexibilidade em seus procedimentos, a arbitragem possibilita uma fluidez na resolução do conflito. Algumas vantagens podem ser percebidas na utilização da arbitragem como método de solução de controvérsia. A primeira delas é a economia de tempo. A confidencialidade é outro fator importante, pois há demandas que requererem um certo sigilo devido a identidade das partes evolvidas. E a terceira é a ausência de formalismos muito presentes nas ações judiciais e que na maioria das vezes só fazem aumentar o número de processos, dificultando assim a entrega da prestação judicial.

O exercício da autonomia da vontade é outra característica da arbitragem pois possibilita maior participação ativa e direta dos envolvidos na resolução. Com a chegada do Novo Código de Processo Civil, o princípio da autonomia da vontade, ganha um direcionamento processual. Assim nos ensina o caput artigo 190 do citado diploma legal.

Art. 190 - Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Nesse sentido, temos que as partes possuem maior participação ativa nesse tipo de resolução dando a elas responsabilidade por seus atos e autonomia, visando assim a solução do conflito, pois são elas que possuem compreensão sobre o conflito, possibilitando a elas um melhor entendimento se deve haver concessões mútuas, para a obtenção do resultado desejado.

 Sobre o assunto, podemos concluir no sentido que leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003)[17], pelo qual temos que:

A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral.

A sentença arbitral pode ser passível de anulação, por meio de ação anulatória, a ser ajuizada em 90 ( noventa) dias; no entanto, essa ação não visa modificar o mérito e sim a anulação nos seguintes hipóteses:   I - for nula a convenção de arbitragem; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.[18]

7. ARBITRAGEM EM LITÍGIOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS

Antes da Lei nº 13.467/2017, conforme já dito anteriormente, o direito positivo previa a possibilidade de arbitragem trabalhista apenas para os litígios de natureza coletiva, segundo o artigo 114, parágrafo 1º, da Constituição Federal, e algumas leis esparsas, diferentemente do que vemos em outros países.

No campo dos litígios individuais, era controvertida a legalidade de sua utilização, como podemos ver em julgado do Tribunal Superior do Trabalho.

Ação civil pública. Prática de arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas. Período posterior à dissolução dos contratos de trabalho. Inaplicabilidade. Arts. 114, §§ 1º e 2º, da CF, e 1º da Lei nº 9.307/1996. Imposição de obrigação de se abster. O instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas, seja sob a ótica do art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, seja à luz do art. 1º da Lei nº 9.307/1996, pois a intermediação da câmara de arbitragem (pessoa jurídica de direito privado) não é compatível com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. Quando se trata de Direito Individual do Trabalho, o princípio tuitivo do emprego inviabiliza qualquer tentativa de se promover a arbitragem, alcançando, inclusive, o período pós-contratual, ou seja, a homologação da rescisão, a percepção das verbas daí decorrentes e até mesmo eventual celebração de acordo. Com esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pelo Ministério Público do Trabalho, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para, reformando a decisão que chancelara a atividade de arbitragem em relação ao período posterior à dissolução do contrato de trabalho, desde que respeitada a livre manifestação de vontade do ex-empregado e garantido o acesso irrestrito ao Poder Judiciário, condenar a reclamada a se abster de promover amplamente a arbitragem envolvendo direitos individuais trabalhistas, inclusive após a cessação do contrato de trabalho e no que tange à tentativa e/ou à efetiva formalização de acordos entre empregados, ou ex-empregados, e empregadores. Vencido o Ministro Ives Gandra Martins Filho. TST-E-ED-RR-25900-67.2008.5.03.0075, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 16.4.2015

Com a Lei nº 13.467/2017, passa-se admitir o seu cabimento no artigo 507-A introduzido na CLT:

Art. 507-A.

Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Cumpre salientar que, bastando que os pressupostos legais se encontrem presentes, a cláusula compromissória pode ser estabelecida, a qualquer momento, inclusive durante a vigência do contrato. Ausência inicial de manifestação de vontade não obsta negociação posterior.

Como se pode observar, foi utilizado pelo legislador o critério econômico ao conferir a arbitragem trabalhista individual, e não da natureza em si. Também deixou de considerar aspectos ligados à pessoa do trabalhador, algo que rende duras críticas, como veremos a seguir.

De acordo com o critério econômico os empregados que recebam salário igual ou superior a dobra do limite máximo da Previdência, têm uma maior capacidade de negociar as melhores condições contratuais de trabalho. Ou seja, remuneração mais elevada leva a maior capacidade negocial. E mesmo que estes empregados não tenham conhecimento técnico necessário, possuem condições de contratar uma assistência jurídica e ou contábil para desempenhar tal papel.

Alguns Doutrinadores[19] criticam esse critério econômico e o embasam na forma acelerada com que a Reforma Trabalhista foi aprovada. Para eles o legislador não ter utilizado os mesmos parâmetros de definição do trabalhador hiperssuficiente, previstos nos artigos 444, parágrafo único e 507-A da CLT causa estranheza. Pois no artigo 444, da CLT o legislador estabelece hipótese de fixação de conteúdo contratual, exige-se curso superior e para a estipulação de cláusula compromissória de arbitragem, não.

 Superadas essas observações, o fato é que a arbitragem trabalhista, advinda com a Reforma Trabalhista se mostra um avanço nesta esfera, sobretudo pela sua característica de celeridade e de assertividade, proporcionando às partes uma maneira mais rápida e segura na solução de um conflito.

8. DOS ENTRAVES NA EFETIVAÇÃO DA ARBITRAGEM TRABALHISTA

8.1 Cultura da litigância como entrave na efetivação da arbitragem trabalhista

O Brasil sempre possuiu uma cultura conciliatória. De acordo com Zangrando (2018, p.225)[20], remonta dos tempos imperiais essa cultura de adoção de métodos de mecanismos extrajudiciais de solução de litígios. Com o passar dos tempos, o Judiciário foi ficando abarrotado de demandas e a cultura conciliatória deu lugar à “cultura da litigância”. É muito comum ao perguntar a alguém o que acha da Justiça brasileira, a reposta ser: morosa, dispendiosa e na maioria as decisões são inadequadas ao caso concreto. De outro lado, temos uma justiça inacessível a uma parcela considerável da população, seja por desconhecimento, seja por dificuldade em usufruir das garantias de um processo judicial.

Contudo, mesmo diante de respostas tão negativas, temos que a cultura da litigância no Brasil ainda é a regra e não a exceção. O que vale dizer que mesmo diante de tanta morosidade, inadequação e insatisfação, a preferência ainda é a de buscar a justiça por meio de um processo judicial, pois se entende ser esse o único meio para encontrar a satisfação de uma controvérsia de forma justa e segura.

A cultura de um povo se mede pela soma de seus usos e costumes, e o conjunto de crenças e hábitos. Na cultura brasileira, há nas entranhas o pensamento de que somente o Judiciário é capaz de fazer a entrega da prestação judicial, por meio do Poder Estatal.

Somente um juiz tem o “poder” de dizer o Direito. Pensando assim, somente por meio de um processo, o Poder Judiciário tem a capacidade de solucionar os conflitos existes na sociedade. E o resultado disso já é conhecido: um Judiciário lento, abarrotado, incapaz de solucionar os conflitos e gerando enorme insegurança e insatisfação.

Percebe-se que quando as partes preferem resolver na Justiça uma controvérsia é porque não se sentem seguras, seja pela falta de conhecimento, em resolver a demanda de outra maneira, como por exemplo, por meio de um método alternativo de solução de controvérsia, seja pelo fato de que não reconhecem em si e na outra parte a capacidade de dialogar e assim solucionar o problema e alcançar uma solução favorável a todos os envolvidos. Preferem uma decisão demorada, muitas vezes inadequada, mas com a sensação de Justiça.

Sendo assim, entendemos que a falta de informação é um entrave na efetivação da arbitragem trabalhista como método alternativo de solução de controvérsia. Somente com mais esclarecimentos e clareza nas informações acerca deles é que a cultura da litigância deixará de existir. Quanto mais informação estiver à disposição do indivíduo, mais seguro e capaz ele se sentirá de ir de encontro a mecanismos mais rápidos e com igual eficiência que a legislação brasileira coloca à disposição da sociedade.

8.2 Custo como entrave na efetivação da arbitragem trabalhista.

Tratamos nesse artigo sobre as vantagens da arbitragem em especial na esfera trabalhista. Maior flexibilidade, fluidez, economia de tempo, confidencialidade, ausência de formalismos e sigilo são algumas das vantagens da arbitragem. Todavia, existe uma crença de que a arbitragem pode não ser vantajosa para os litigantes em razão do alto custo em buscar uma solução para um conflito por meio de uma Câmara de Arbitragem em comparação aos custos da Justiça do Trabalho.

Contudo, se levarmos em conta alguns fatores que envolvem uma decisão por intermédio do Poder Estatal, como por exemplo, perícia, custas proporcionais e honorários advocatícios, verificaremos que a Justiça do Trabalho, até certa ordem, tornou-se mais onerosa do que a arbitragem.

Em matéria publicada em 12 de agosto de 2018, a Folha de S. Paulo[21] trata sobre aa criação de novas Câmaras de Arbitragem no Brasil e seu custo médio para casos específicos. A matéria informa que a Amcham-Brasil (Câmara Americana de Comércio) criou em sua câmara de arbitragem um regulamento específico, com custos e ritos próprios, com um período de sete meses para o tempo de duração entre a instauração da arbitragem e a sentença.

Já na Câmara Nacional de Arbitragem Trabalhista (CANATRA), criada em maio e sediada em Curitiba, para a uma demanda avaliada em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), os interessados terão que pagar: a) R$ 200,00( duzentos reais) a título de taxa de registro; b) R$ 6.000,00 (seis mil reais)  de taxa de administração; c) R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) de honorários por hora do árbitro, limitado ao mínimo de 4 (quatro) e ao máximo de 50 (cinquenta) horas, ou seja, entre R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) e R$ 17.500,00 (dezessete e quinhentos reais)[22]. Valores esses que podem ser considerados inferiores aos da Justiça do Trabalho.

Algumas Câmaras de Arbitragem isentam o trabalhador de custas administrativas e honorários dos árbitros, o que pode vir a ser uma solução a ser enfrentada no que se refere ao custo da solução de controvérsia por meio da arbitragem trabalhista, de acordo com o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), em seu item 7, do Norteador das Boas Práticas da Arbitragem Trabalhista, (2019)[23].

Portanto, o entrave financeiro, que impede a efetivação da arbitragem trabalhista como um método alternativo, está mais associado à desinformação do que propriamente ao custo com uma câmara arbitral. Nesse caso, as vantagens se sobrepõem ao custo, levando em consideração a rapidez e o sigilo como as características mais instantes da arbitragem trabalhista.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inegável que os métodos alternativos de resolução de controvérsia soam como um norte, um caminho a ser percorrido por aqueles que buscam uma solução mais rápida, menos formal, segura e eficaz para solucionar um conflito. Para cada conflito há um método alternativo à disposição e que se adequa à sua necessidade.

A arbitragem trabalhista, como método alternativo de solução de controvérsia, encontra amparo desde que respeitados os seus requisitos possíveis e legais, sem ferir qualquer direito do trabalhador, ainda que este não seja hipersuficiente e não tenha curso superior e nem mesmo o princípio acesso à justiça, pois este compreende a composição de conflitos na esfera extrajudicial.

Reconhecidamente, a arbitragem trabalhista se mostra um meio eficaz de solução de controvérsia e seus entraves se mostram solucionáveis à medida que o conhecimento e a clareza e informações acerca do instituto possam auxiliar na sua efetivação.

Quanto mais informações, estudos e incentivos, por parte dos operadores do direito, estiverem à disposição das partes, sejam elas a respeito da sua existência, eficácia, vantagens e desvantagens, custo, bem como as consequências pela sua escolha, maior será a chance de termos a efetivação da arbitragem trabalhista como um método alternativo de solução de controvérsia eficaz.