RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar a (in)constitucionalidade da imposição legal do regime de separação de bens no casamento e na união estável dos maiores de setenta anos à luz da doutrina e jurisprudência brasileiras. Para tanto, foram utilizadas pesquisas jurisprudenciais e revisão bibliográfica da doutrina brasileira acerca do tema, com o emprego do método dedutivo. Inicialmente, será apresentada a origem da imposição do regime de separação legal de bens aos maiores de setenta anos ainda sob a vigência do Código Civil de 1916 e os avanços legislativos sobre o assunto. Em seguida, far-se-á a uma análise doutrinária acerca da (in)constitucionalidade da imposição do regime de separação absoluta de bens aos maiores de setenta anos, arrematando-se, por fim, com uma exposição do posicionamento da jurisprudência brasileira sobre a temática ao longo do tempo, e os limites que os tribunais superiores têm traçado sobre a matéria.

Palavras-chave: Casamento; Regime de bens; Separação de bens; Imposição; Maiores de setenta anos; (In)constitucionalidade; Entendimentos doutrinário e jurisprudencial.

1 INTRODUÇÃO

O casamento ainda tem sido, em termos formais, a principal via de constituição da família e, como uma instituição jurídica de tamanha relevância social, implica em uma série de direitos e deveres entre os cônjuges, dentre os quais se destaca o regime de bens, conceito que também é aplicado às uniões estáveis. O regime de bens é o conjunto de normas que disciplina as relações patrimoniais decorrentes do casamento, podendo ser escolhido pelos nubentes antes ou durante a constância da união conjugal, dentre as modalidades previstas pelo Código Civil de 2002. Contudo, o legislador civil estabeleceu algumas hipóteses em que o regime de bens se constitui como uma verdadeira imposição legal aos cônjuges, isto é, independentemente vontade dos nubentes, como forma de proteger interesses de terceiros ou da própria sociedade. Uma dessas hipóteses é a do art. 1.641, II, do Código Civil, que determina a aplicação compulsória do regime de separação de bens aos nubentes maiores de setenta anos.

Sucede-se que tal imposição em abstrato é inconstitucional por violar os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade individual, da igualdade, além de uma série de outros direitos fundamentais das pessoas idosas. Trata-se de uma norma discriminatória, etarista e paternalista, que presume a incapacidade dos cônjuges septuagenários para gerir seu próprio patrimônio e escolher o regime de bens que melhor atenda aos seus interesses e expectativas. Além disso, a norma em questão representa uma intromissão estatal indevida na autonomia privada dos cônjuges, que devem ter plena liberdade para regular as relações patrimoniais decorrentes do casamento, sem a interferência do Estado.

Nessa perspectiva, objetivo primordial deste trabalho é debater e ampliar ideias com vistas a analisar o art. 1.641, II, CC/02 à luz da Constituição Federal de 1988, e a forma como tal dispositivo é compreendido e interpretado pela doutrina e jurisprudência pátrias, em especial, se tal artigo ofende os princípios da dignidade da humana, da liberdade individual, da igualdade, dentre outros, e, por consequência, acabe por violar a própria Constituição Federal, de modo a maculá-lo de inconstitucionalidade.

Como já adiantado, a hipótese defendida neste estudo é a de que a norma em questão é inconstitucional por violar princípios constitucionais e direitos fundamentais das pessoas idosas, bem como por representar uma intromissão estatal indevida na autonomia privada dos cônjuges septuagenários, que devem, em condição de igualdade com as demais pessoas, ter plena liberdade para escolher o regime de bens que melhor atenda aos seus interesses e expectativas.

2 A ORIGEM DA SEPARAÇÃO DE BENS EM RAZÃO IDADE NO BRASIL E A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA AO LONGO DOS ANOS

A imposição do regime da separação de bens em razão da idade no Brasil tem a sua origem no Código Civil de 1916, que inaugurou tal regramento ao discriminar o homem maior de 60 anos e a mulher maior de 50 anos, impondo-lhes, no artigo 258, parágrafo único, II, um regime patrimonial que não decorria de sua livre escolha.

O citado artigo, revela, de acordo com Farias e Rosenvald (2023), que a natureza Código de 1916 era essencialmente patrimonialista, de modo que os indivíduos eram tratados em suas relações jurídicas a partir de um vetor interpretativo de caráter precipuamente patrimonial.

Todavia, com promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a inauguração de um novo constitucionalismo, baseado na dignidade da pessoa humana e na igualdade, o que fez com o que o Código Civil de 1916, ainda vigente à época, ficasse obsoleto e tivesse que ser revisto.

Após intensas discussões, foi publicada, no dia 10 de janeiro 2002, a Lei 10.406/2002, que instituiu o atual Código Civil, cujo conteúdo, todavia, continuou a impor o regime de separação de bens em razão da idade, mas passou a igualar o homem e a mulher no que tange ao critério etário, estabelecendo a obrigatoriedade do regime de separação de bens para o homem ou para a mulher com idade superior a 60 anos.

Como era de se esperar, a simples equivalência de idade do homem e da mulher não satisfez a doutrina e nem mesmo os membros do Poder Legislativo, o que resultou na publicação de uma nova Lei (Lei 12.344/2010), que alterou o art. 1641, II, do Código Civil de 2002, e passou a prever a obrigatoriedade do regime de separação de bens apenas os maiores de 70 anos. Segue abaixo um trecho da justificativa mencionada no PL 108/2007:

Em decorrência dos avanços da ciência e da engenharia médica, que implicou profundas transformações no campo da medicina e da genética, o ser humano passou a desfrutar de uma nova e melhor condição de vida, resultando em uma maior longevidade. Tais mudanças induziram o legislador a aperfeiçoar o Código Civil de 1916, por intermédio da redação que substituiu o antigo Art. 256 pelo inciso II do Art. 1.641, que trata do Regime de Bens entre os cônjuges. Tal alteração estipulou que homens e mulheres, quando maiores de 60 anos, teriam, obrigatoriamente, de casar- se segundo o Regime de Separação de Bens. Hoje, no entanto, em pleno Século XXI, essa exigência não mais se justifica, na medida em que se contrapõe às contemporâneas condições de vida usufruídas pelos cidadãos brasileiros, beneficiados pela melhoria das condições de vida urbana e rural, graças aos investimentos realizados em projetos de saúde, saneamento básico, educação, eletrificação e telefonia. Iniciativas que se traduzem em uma expectativa média de vida, caracterizada pela higidez física e mental, superior a 70 anos. Em virtude dessa realidade, impõe-se seja alterado o inciso II do Artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro, com o objetivo de adequá-lo a uma nova realidade, para que o Regime Obrigatório de Separação de Bens só seja exigível para pessoa maior de 70 anos (BRASIL, 2007).

Apesar do aumento de 10 anos, a doutrina não vislumbrou a ocorrência do avanço legislativo necessário para tutela do direito à igualdade. Nesse sentido, Maria Berenice, em seu artigo “Lei sobre regimes de bens é retrógada”, manifesta o seguinte entendimento:

Apesar de ter sido festejada, este é o real alcance da nova lei que tem um conteúdo dos mais retrógrados. Chancela um absurdo. Quem sabe para não frustrar a expectativa de eventuais herdeiros, que avizinham a possibilidade de receber os bens do parente que, afinal, já está velho e não tem o direito de ser feliz. Venceu a ganância dos parentes, que tem mais valor do que o amor (DIAS, 2010, p.2).

Diante desse quadro, diversos projetos de lei chegaram a ser apresentados no Congresso Nacional para revogar a atual redação do art. 1641, II, do Código Civil, especialmente em razão de parte considerável da doutrina sustentar a sua inconstitucionalidade.

Um dos mais recentes é o PL 189/2015, de autoria do Deputado Federal Cleber Verde Cordeiro, que defende a revogação do art. 1641, II, do CC/2002, com base em uma série de argumentos. Entre eles, destaca-se a violação ao princípio da liberdade e da autonomia da vontade, que garante ao indivíduo o direito de definir seu futuro pessoal, familiar e patrimonial sem a interferência do Estado. Além disso, o projeto denuncia o preconceito à pessoa idosa, que é tratada como incapaz ou vulnerável ao atingir determinada idade.

Nesse sentido, os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2023) também sustentam que a Lei 12.344/2010, que elevou a idade para a imposição do regime da separação de bens para setenta anos, não representou o avanço desejado, uma vez que manteve a ofensa a princípios fundamentais da Constituição Federal, em especial, os da igualdade e da dignidade humana.

3 POSICIONAMENTO DA DOUTRINA

O princípio da liberdade de escolha do regime de bens pelos cônjuges assegura aos nubentes o direito de optarem pelo regime que melhor atenda aos seus interesses, respeitando a autonomia da vida privada dos envolvidos. O Estado, portanto, não deve interferir nessa escolha, salvo em casos excepcionais. No entanto, o legislador infraconstitucional violou esse princípio ao impor aos maiores de setenta anos o regime da separação de bens, veja-se: “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens do casamento: (...); II – da pessoa maior de 70 anos”.

Apesar de a intenção da norma seja a de afastar o casamento fundado em motivação patrimonial, de uma pessoa jovem com outra mais idosa, Tartuce (2023) ensina assertivamente que dispositivo em comento tenta proteger não os interesses patrimoniais do idoso, mas sim de seus herdeiros, presumindo a incapacidade do maior de setenta anos em dirigir sua própria vida.

Lobo (2023), que também comunga desse posicionamento, e acrescenta que o regime de separação de bens se consubstancia em um ônus inconstitucional que as pessoas maiores de setenta anos devem suportar caso decidam contrair matrimônio.

Basta que apenas um deles supere essa idade, ainda que o outro ainda não a tenha atingido, na data da celebração do casamento. Entendemos que essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-lo a tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus (LOBO, 2023, p.152)

Nesse mesmo sentido se posiciona Gonçalves (2023), ao reconhecer que dispositivo sob análise é incompatível com as cláusulas constitucionais da igualdade e da dignidade humana previstas, respectivamente, nos artigos 5º, I e 1º, III, ambos da Constituição Federal.

Além disso, assevera que a tutela excessiva do Estado sobre a pessoa idosa maior e capaz é impertinente e não possui justificativa, pois os septuagenários aportam extrema maturidade e capacidade de tomar suas próprias decisões.

Nesse sentido convém citar, apenas a título de exemplo, que o atual presidente dos Estados Unidos, Joe Biden, apesar de ditar as os rumos da maior economia do mundo, caso optasse por se casar sob a vigência das leis brasileiras, sequer poderia escolher o próprio regime de bens, o que evidencia verdadeira incongruência da norma em questão. Isso porque, apesar de conservar o seu caráter formal como norma jurídica, o dispositivo sob análise se encontra completamente divorciado da realidade, usurpando a liberdade e a isonomia constitucionalmente asseguradas.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2023), acrescentam que o art. 1641, II, do Código Civil, presume, ainda, uma incapacidade absoluta das pessoas idosas em razão da senilidade, transformando-se em uma interdição indevida e compulsória sem que haja qualquer processo através do qual a plena capacidade do indivíduo seja auferida no caso concreto. Ambos os autores qualificam o dispositivo em estudo como manifestamente inconstitucional por violar a dignidade do idoso e introduzir preconceitos, o que deve ensejar, inclusive, o reconhecimento dessa inconstitucionalidade de ofício em sede de controle difuso pelo magistrado, veja-se:

É caso, certamente, de controle de constitucionalidade difuso, impondo-se aos juízes, no julgamento das mais variadas causas e quando tiverem de atuar em procedimentos de habilitação para o casamento, reconhecerem, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, a inconstitucionalidade do dispositivo codificado. E, por que não dizer, é caso também de atuação do controle de constitucionalidade concentrado, provocado pelos legitimados constitucionalmente, pois o atentado aos valores constitucionais é evidente ao se presumir, de forma absoluta, uma incapacidade inexistente (FARIAS; ROSENVALD, 2023, p. 311).

Maria Berenice Dias, por sua vez, entende que a imposição do art. 1.641 funciona como verdadeira sanção patrimonial:

Trata-se, nada mais, nada menos, de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente a teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais (DIAS, 2023, p. 324).

Em meio a essa celeuma em torno do artigo 1641, II, do Código Civil, houve intensa discussão sobre o mencionado dispositivo nas Jornadas I e II de Direito Civil, o que resultou na edição do enunciado 125, da I Jornada, cujo conteúdo propõe a revogação da norma sob análise:

Enunciado 125 - A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses (I JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2002).

Para Flavio Tartuce (2023, p.94) o enunciado está em consonância com os anseios sociais, uma vez que o artigo 1641, II, do Código Civil se mostra absolutamente discrepante da realidade contemporânea, que põe a salvo a autonomia privada do indivíduo, sendo direito do septuagenário casar-se com quem quiser e escolher o regime de bens que mais atenda aos seus interesses pessoais.

Por conseguinte, em 2004, durante a III Jornada de Direito Civil, houve a aprovação do enunciado 261, agora com o objetivo de mitigar a regra do o artigo 1641 em relação àqueles que iniciarem união estável ante da idade-limite estabelecida pelo citado dispositivo, veja-se:

Enunciado 261 - Artigo 1.641, Código Civil/02: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade (III JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2004).

Por outro lado, embora o enunciado acima aduza que a obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de 70 anos quando o casamento for precedido de união estável, Lobo (2023) ensina não há impedimento legal para que o septuagenário, sob regime de separação obrigatória, faça doação de bens ao outro, desde que observada a legítima, preservando-se, assim, os interesses dos herdeiros necessários.

Não obstante a doutrina majoritária se incline pela inconstitucionalidade da imposição do regime de separação obrigatória aos septuagenários, é necessário destacar que há vozes em sentido contrário. Nesse sentido, Washington Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares (2016), manifestando-se pela regularidade do dispositivo em apreço, preceituam que o princípio da liberdade familiar não é absoluto, o que justifica tal limitação.

 Para os mencionados autores, a mitigação da liberdade familiar vai desde os impedimentos matrimoniais (art. 1.521, CC), até os deveres conjugais (art. 1.566, CC), de modo que não haveria razão para uma interpretação distinta quanto ao dispositivo que institui o regime de separação de bens aos maiores de 70 anos (art. 1.641, II, CC).

Isso porque, segundo os autores (2016, p. 218), o dispositivo sob análise evidencia, na verdade, legítima “prudência legislativa em favor das pessoas idosas e de suas famílias, considerando a idade dos nubentes”. Além disso, alega também que com o avançar da idade os idosos se tornam mais carentes afetivamente e correm mais riscos de se sujeitarem a um casamento ou união estável nos quais o outro cônjuge tenha interesses eminentemente econômicos.

4 POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o advento do neoconstitucionalismo, alguns tribunais brasileiros passaram a entender que a imposição do regime de separação de bens em função do critério etário não havia sido recepcionada pelo texto constitucional.

Umas das primeiras e mais conhecidas decisões, proferida ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, foi relatada pelo então desembargador Antônio Cesar Peluso, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº 007.512-4/2-00, oportunidade em que restou firmado o entendimento de que o art. 258, § único, II, do Código Civil vigente à época era incompatível com a Constituição Federal:

CASAMENTO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL OBRIGATÓRIA. NUBENTE SEXAGENÁRIO. DOAÇÃO À CONSORTE. VALIDEZ. Inaplicabilidade do art. 258, § único, II, do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1°, III, e 5°, I, X e LIV, da Constituição Federal em vigor. Improcedência da ação anulatória. Improvimento aos recursos. É válida toda doação feita ao outro pelo cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), já não vige a restrição constante do art. 258, § único, II, do Código Civil (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 007.512-4/2-00. Relator: Des. Cezar Peluso. Julgamento: 18/8/98. 2ª Câmara de Direito Privado).

A apelação foi interposta por um filho de um dos cônjuges com intuito de invalidar as doações realizadas pelo genitor ao outro consorte antes e depois do casamento. Naquela ocasião, o apelante alegou a nulidade das doações sob o argumento de que a liberalidade feita pelo pai violaria os artigos 312 e 258, II, ambos Código Civil de 1916, os quais estabeleciam a proibição de doações antes do casamento ao outro cônjuge no regime de separação obrigatória de bens, além da imposição do regime de separação de bens ao nubente homem com mais de sessenta anos e à nubente mulher com mais de cinquenta.

Peluso fundamentou o seu voto afirmando, em síntese, que o art. 258, § único, II, do Código Civil de 1916 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que refletia valores sociais de outra época, perpetrando, assim, descriminação desarrazoada e injusta.  Ademais, advogou pela tese de que a vigência da norma perpetuava verdadeira degradação a dignidade humana ao privar o ser humano de exercitar a liberdade jurídica de dispor de seus bens e de pautar as suas ações por razões de foro íntimo.

Diga-se, a bem da verdade, que o voto do eminente desembargador se impôs como verdadeiro marco jurisprudencial, razão pela qual merece aqui transcrição, ainda que de modo parcial, in verbis:

Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições matérias e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidade da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico da noção de capacidade jurídica. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 007.512-4/2-00, p.6. Relator: Des. Cezar Peluso)

Posteriormente, com a publicação do Código Civil de 2002, cujo conteúdo manteve a obrigatoriedade do regime de separação de bens dos maiores de setenta anos (art. 1641, II), foram várias as decisões de tribunais de justiça locais, por todo o país, reconhecendo a inconstitucionalidade incidental dessa obrigatoriedade.

Cite-se, a título de exemplo, decisão do pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de relatoria do desembargador Osório Ramos Filho, nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade de nº 2010107802/2010, in verbis:

EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME DE BENS. SEPARAÇAO LEGAL OBRIGATÓRIA. NUBENTE SEXAGENÁRIO. INCISO II, DO ART. 1.641, DO CÓDIGO CIVIL.  DISPOSITIVO QUE FERE O DIREITO FUNDAMENTAL DO CÔNJUGE DE DECIDIR QUANTO À SORTE DE SEU PATRIMÔNIO DISPONÍVEL. PRESUNÇAO DE INCAPACIDADE POR IMPLEMENTO DE IDADE.  INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. - O disposto no inciso II, do art. 1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem capacidade civil (SERGIPE. Tribunal de Justiça. Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010107802. Julgamento: 17/11/2010 – Relator: Des. Osório de Araújo Ramos Filho – Tribunal Pleno).

De igual modo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no ano de 2014, reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 258, parágrafo único, do CC/16, vigente à época do casamento dos apelantes, na Arguição de Inconstitucionalidade de nº 10702096497335002, veja-se:

EMENTA: CASAMENTO CELEBRADO PELO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS POR IMPLEMENTO DE IDADE. UNIÃO ESTÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO. DIREITOS SUCESSÓRIOS. Afronta a Constituição Federal o tratamento desigual conferido aos cônjuges e companheiros relativamente aos direitos sucessórios, bem como a adoção do regime da separação obrigatória de bens por implemento de idade. Dessa forma, à cônjuge supérstite casada pelo regime da separação obrigatória de bens e que viveu em união estável no período que antecedeu ao casamento conferem-se os direitos hereditários previstos no art. 1.829, inciso I, cumulado com art. 1.832 do Código Civil, concernentes ao regime da comunhão parcial de bens. Apelo provido (Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70017318940, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 20/12/2006).

Mais recentemente, em setembro de 2021, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão do Juízo de 1º grau que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do Código Civil, afastando a obrigatoriedade do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, e aplicou à união estável o regime da comunhão parcial de bens, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 1.641, II, DO CÓDIGO CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA PELO JUÍZO A QUO. RECURSO DA INVENTARIANTE E DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS DO DE CUJUS.

1. Ação de inventário em que se discute o regime de bens aplicável à união estável mantida entre a inventariante e o falecido, que tinha mais de 70 anos quando iniciou o relacionamento.

2. O juízo a quo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do Código Civil, que impõe o regime da separação obrigatória de bens aos maiores de 70 anos, e aplicou à união estável o regime da comunhão parcial de bens.

3. Recurso da inventariante e dos herdeiros necessários do de cujus, sustentando a constitucionalidade e a aplicabilidade do art. 1.641, II, do Código Civil à união estável.

4. Não provimento do recurso. O art. 1.641, II, do Código Civil viola os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da autonomia da vontade, ao restringir indevidamente a capacidade civil dos maiores de 70 anos e interferir na escolha do regime de bens mais adequado à sua realidade afetiva e patrimonial.

5. A norma em questão também ofende o princípio da igualdade entre os cônjuges e os companheiros, ao impor um tratamento diferenciado aos idosos que optam pela união estável em relação aos que optam pelo casamento.

6. Precedentes do STJ e deste Tribunal que reconhecem a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do Código Civil e aplicam à união estável o regime supletivo da comunhão parcial de bens.

7. Matéria submetida à repercussão geral pelo STF no ARE 1.309.642/SP (Tema 1.236), pendente de julgamento.

8. Recurso desprovido.

(TJSP - Apelação Cível nº 1000003-94.2019.8.26.0505 - Relator: Desembargador Carlos Alberto de Salles - Data de julgamento: 15/09/2021).

Nesse ponto, é necessário destacar que o enunciado nº 261, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, também influenciou algumas decisões por parte dos tribunais de justiça locais, no sentido de que a obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de setenta anos quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.

Nesse sentido, destaca-se o julgamento da Apelação Cível nº 70004348769, de relatoria da então desembargadora Maria Berenice Dias, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:

EMENTA: CASAMENTO CELEBRADO PELO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS POR IMPLEMENTO DE IDADE. UNIÃO ESTÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO. DIREITOS SUCESSÓRIOS. Afronta a Constituição Federal o tratamento desigual conferido aos cônjuges e companheiros relativamente aos direitos sucessórios, bem como a adoção do regime da separação obrigatória de bens por implemento de idade. Dessa forma, à cônjuge supérstite casada pelo regime da separação obrigatória de bens e que viveu em união estável no período que antecedeu ao casamento conferem-se os direitos hereditários previstos no art. 1.829, inciso I, cumulado com art. 1.832 do Código Civil, concernentes ao regime da comunhão parcial de bens. Apelo provido (Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70017318940, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 20/12/2006).

A demanda que resultou na prolação do julgado acima foi ajuizada pela cônjuge viúva em busca de seu reconhecimento como herdeira dos bens deixados pelo cônjuge falecido, sob justificativa de que viveram em união estável, entre 1980 até 2000, quando, então, se casaram pelo regime da separação obrigatória de bens, pois o seu falecido esposo já contava com mais de 70 (setenta) anos. Na ocasião, a demandante alegou que se não fosse a imposição da norma em apreço, o regime de bens escolhido seria o da comunhão parcial, devido à constância da união estável por aproximadamente 20 (vinte) anos.

A sentença reconheceu a união estável da autora com o falecido esposo, assegurando-lhe a meação dos bens adquiridos durante a união estável e o casamento. Porém, não a reconheceu como herdeira, nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil, motivo pelo qual a cônjuge supérstite interpôs o recurso de apelação em estudo.

A relatora do acórdão, a eminente autora Maria Berenice Dias, além de reconhecer a recorrente como herdeira, deixou claro em seu voto o seu posicionamento contrário à imposição do regime de separação de bens em função do critério etário. Ademais, consignou que hodiernamente as pessoas sem casam por afeto, num espírito de liberdade e igualdade reconizado pela Constituição Federal, de sorte que a mencionada imposição seria inconstitucional.

Expôs, ainda, que a redação em vigor do artigo 1641, II, do Código Civil, está em dissonância do atual contexto do ordenamento jurídico e social, já que a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resulta na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade da pessoa idosa, de modo a retirar-lhe o próprio direito a uma vida independente, livre e plena.

Necessário destacar que o tema sob análise não passou despercebido aos olhos dos tribunais superiores, que chegaram a se posicionar, ainda que de modo parcial, sobre alguns pontos específicos.

Apesar de não ter declarado a inconstitucionalidade da atual redação do art. 1641, II, do Código Civil, o Supremo Tribunal Federal chegou a editar o enunciado sumular de nº 377, segundo o qual “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, garantindo, assim, a comunicação dos aquestos adquiridos na constância do casamento dos maiores de setenta anos, bens que, a princípio, seriam comunicáveis.

Acontece que, segundo o entendimento prevalente nos tribunais superiores, a partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento ou união estável só ocorrerá quando comprovado esforço comum na sua aquisição, o que coloca novamente as pessoas idosas em situação de desigualdade, já que não poderão, na prática, usufruir da plenitude do regime de comunhão parcial e tampouco escolher o regime que melhor satisfaça os seus interesses pessoais.

Confira-se, a propósito, elucidativo precedente do STJ[1] sobre o tema:

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.689.152/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/10/2017.

Nesse mesmo sentido[2]:

No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.623.858-MG, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 23/05/2018 (Info 628).

Apesar de os tribunais superiores não terem se posicionado de modo integral e definitivo sobre o tema, a validade da regra do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, que impõe o regime da separação de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos, está sendo questionada perante o STF nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.309.642-SP[3], cuja repercussão geral já foi reconhecida, mas ainda se encontra pendente de julgamento.

Sabe-se, até agora, que a tese proposta pelo relator, ministro Dias Toffoli, é a de que é inconstitucional a imposição do regime da separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos (artigo 1.641, II, do Código Civil), bem como a aplicação dessa regra às uniões estáveis (artigo 1.723, §1º, do Código Civil).

Segundo o relator, a norma em questão é fruto de um paternalismo estatal injustificado e desrespeita a capacidade civil plena das pessoas idosas, que devem ter liberdade para escolher o regime patrimonial mais adequado aos seus interesses e afetos.

O recurso foi interposto por uma mulher que se casou com um homem de 77 anos sob o regime da separação obrigatória de bens e que foi excluída da partilha dos bens adquiridos na constância do casamento após a morte dele. A recorrente alega que a norma viola os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, tese que encontra ressonância na doutrina majoritária sobre o tema, como visto no tópico anterior.

Assim, a tendência, pelo menos até o momento, é a de que a norma seja declarada inconstitucional, resguardando-se os direitos fundamentais à dignidade, à igualdade e à liberdade das pessoas idosas, conforme tese capitaneada pela doutrina familiarista brasileira.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa teve como escopo analisar a constitucionalidade do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, que impõe o regime da separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos e a aplicação dessa regra às uniões estáveis. A problemática suscitada é se tal norma viola os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, a autonomia privada, dentre outros.

Para tanto, buscou-se apresentar o entendimento da doutrina civilista brasileira sobre o tema, oportunidade em que restou evidenciado que o posicionamento majoritário advoga contra a aplicação do artigo 1.641, II, do Código Civil, em razão de tal dispositivo afrontar princípios e direitos fundamentais estatuídos pela Constituição Federal de 1988.

De outro norte, foi possível verificar que uma pequena parcela da doutrina tem se posicionado em sentido contrário, isto é, pela regularidade na aplicação do artigo 1.641, II, do Código Civil, sob o argumento de que o princípio da liberdade familiar não é absoluto, o que legitimaria a cautela legislativa em favor das pessoas idosas e de suas famílias, considerando que as pessoas idosas podem ter uma carência afetiva eventualmente maior conforme o avançar da idade, muitas vezes tornando-as vulneráveis a relacionamentos conjugais com interesses eminentemente patrimoniais.

Ademais, se pôde constatar a partir da análise de diversos julgados, que muitos tribunais brasileiros têm decidido pela inconstitucionalidade incidental do artigo 1.641, II, do Código Civil, em especial, porque o referido dispositivo carrega consigo discriminação e preconceito contra as pessoas idosas, pois revela, sob um viés etarista e paternalista, a influência  de um contexto social já ultrapassado, ao possibilitar que o Estado interfira indevidamente nas relações privadas, ditando o regime de bens que deve ser escolhido em função do simples avançar da idade.

Por fim, concluiu-se que a imposição do regime de separação de bens aos maiores de setenta anos é rechaçada pela doutrina majoritária e por boa parcela da jurisprudência brasileira, uma vez que, além de inconstitucional, tal imposição faz uma presunção indevida de incapacidade dos maiores setenta anos, o que vai de encontro à alteração da teoria geral das incapacidades promovida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), em especial, pela nova redação dada pela referida Lei ao art. 3º, do Código Civil.

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