EDUARDO CALHEIROS BIGELI[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo visa mostrar como funciona a separação dos Poderes na República Federativa do Brasil, as suas funções típicas e atípicas e o Ativismo Judicial, praticado pelo Supremo Tribunal Federal, que na busca por respostas às crescentes demandas da sociedade, e diante das lacunas existentes em nosso ordenamento jurídico, em face da inércia do Poder Legislativo, acaba por extrapolar os limites de sua atuação, usurpando assim a competência deste Poder, com interpretações pautadas nas previsões constitucionais, visando garantir Direitos Fundamentais, à dignidade da pessoa humana. Conforme os autores pesquisados, é um exercício necessário em muitos casos, mas o seu uso excessivo, traz uma séria ameaça ao Estado Democrático de Direito, uma vez que quebra as regras estabelecidas na tripartição dos Poderes previstas na Constituição Federal, onde cada Poder tem as suas atribuições definidas, visando garantir a plenitude da Democracia e o equilíbrio das forças que organizam a sociedade e a nação.

Palavras-chave: Tripartição dos Poderes. Ativismo Judicial. Usurpação de Competência. Direitos Fundamentais.

The judicial activism of the federal supreme court and the separation of powers: A necessary attitude, or a usurpation of competences?

ABSTRACT: This article aims to show how the separation of powers works in the Federative Republic of Brazil, its typical and atypical functions and the Judicial Activism, practiced by the Federal Supreme Court, which in the search for answers to the growing demands of society, and in the face of existing gaps in our legal system, in view of the inertia of the Legislative Power, ends up extrapolating the limits of its action, thus usurping the competence of this Power, with interpretations based on constitutional provisions, aiming to guarantee Fundamental Rights, the dignity of the human person. According to the researched authors, it is a necessary exercise in many cases, but its excessive use brings a serious threat to the Democratic State of Law, since it breaks the rules established in the tripartition of Powers provided for in the Federal Constitution, where each Power has the its attributions defined, aiming to guarantee the fullness of Democracy and the balance of the forces that organize society and the nation.

Keywords: Tripartition of Powers. Judicial Activism. Usurpation of Competence. Elementary rights.

1. INTRODUÇÃO

O termo Ativismo Judicial, tem ganhado notoriedade no Brasil, o que para muitos é uma forma do Poder Judiciário, interpretar a Constituição visando garantir um alcance mais amplo, em situações em que a norma não deixa claro qual a real intenção do legislador.

O Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, na busca por respostas às crescentes demandas da sociedade, que vive em uma constante metamorfose, se vê obrigado a dar interpretações às normas, o que em muitos casos acabam por criar outras normas, ao invés de apenas esclarecer pontos obscuros nas normas existentes. De qualquer modo, se o atual protagonismo do Poder Judiciário pode ser visto positivamente, essa expansão deve ocorrer sem violar o equilíbrio do sistema político e de maneira compatível com as duas bases da democracia constitucional: garantir os direitos dos cidadãos e, portanto, limitar cada poder político, e assegurar a soberania popular.

É preciso que o Supremo Tribunal Federal exerça esse papel de guardião e interprete das normas constitucionais, porém, sem ultrapassar os limites de sua competência.

Caso contrário, conforme afirma MORAES (2019, pg. 832), teríamos com o ativismo judicial, uma clara afronta à Separação dos Poderes com direita usurpação das funções da legislatura ou da autoridade administrativa.

Esse agigantamento da Corte Constitucional, característica integrante de um fenômeno chamado judicialização da política, dá ensejo a decisões com cada vez mais interferência nos atos de outros poderes, não sendo impossível, inclusive, considerar possíveis usurpações de competência em situações nas quais o STF legislou positivamente ou interferiu de forma demasiado incisiva em políticas públicas, usando de uma postura que a doutrina chama ativismo judicial, vocábulo cujo uso polissêmico torna difícil de objetivar.

O presente artigo científico, por meio de uma pesquisa bibliográfica qualitativa, utilizando-se do método materialismo histórico dialético, visa buscar informações acerca do Ativismo Judicial, fazendo uma análise histórica sobre esse fenômeno no âmbito mundial, e focando no contexto Brasil, especificamente na atuação do Supremo Tribunal Federal, a divisão de competências entre os três poderes da república federativa, e o que dizem os estudiosos sobre esse tema que tem se tornado importante no meio jurídico e que é visto por alguns como uma usurpação de competências e por outros, como uma necessidade diante das demandas sociais, e em face das lacunas no ordenamento jurídico.

2- OS PODERES CONSTITUIDOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E SUAS ATRIBUIÇÕES

O Brasil é uma república federativa, formada pela União, pelos Estados Membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e em sua organização administrativa, adota o modelo sugerido por Montesquieu, que é a tripartição dos Poderes, tornando-se este um principio fundamental para a organização do Estado, conforme prever o art. 2º da CRFB/88 - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Visando o equilíbrio, respeito e a garantia do Estado de Direito, cada um desses Poderes, têm suas atribuições definidas na Carta Magna, para que assim, se forme um ciclo harmonioso, e ao mesmo tempo fiscalizador, objetivando que cada Poder investido de suas alçadas, cumpra as suas obrigações e não invada o espaço dos demais.

Conforme MORAES, (2019, p. 456), não existirá, pois, um Estado democrático de direito, sem que haja Poderes de Estado e Instituições, independentes e harmônicas entre si, bem como a previsão de direitos fundamentais que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses requisitos.

2.1 – Poder Legislativo

O Poder Legislativo da União é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Nos estados, o Poder Legislativo é exercido pelas assembleias legislativas, e nos municípios, pelas câmaras municipais, também chamadas de câmaras de vereadores.

As competências do Poder Legislativo se resumem em duas vertentes principais: legislar e fiscalizar. Na função de legislador, cria as leis que regem o país, para que o Poder Judiciário, investido de competências, aplique as com o objetivo de manter a ordem pública, paz social, prevenção de conflitos e a dignidade da pessoa humana e para que o Poder Executivo haja dentro da legalidade. E como fiscalizador, fiscaliza os atos do Poder Executivo, quanto à correta aplicação dos recursos públicos, os atos contábeis, financeiros, orçamentários, operacional e patrimonial. Porém, mais duas atribuições são inerentes aos Poder Legislativo, quais sejam: Administrar e Julgar. Quando atua na organização da sua própria estrutura operacional, exerce o papel de administrador. E quando atua em processos abertos contra o chefe do Poder Executivo, em possíveis crimes de responsabilidade, exerce o papel de Julgador.

2.2 – Poder Executivo

Dentro da tripartição dos Poderes, o Poder Executivo, como sugere a própria denominação, é o poder que executa, administra os interesses do povo, governa segundo relevância pública e deve sempre está pautado nos princípios constitucionais da Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. De acordo com MORAES (2019, p. 520), o Poder Executivo, além de administrar a coisa pública (função atípica), de onde deriva o nome república (res pública), também legisla (art. 62 – Medidas Provisórias) e julga (contencioso administrativo), no exercício de suas funções atípicas.

O Poder Executivo, deve sempre prezar pela legalidade de seus atos, bem como atuar de forma a garantir ao cidadão os serviços básicos e necessários para que haja dignidade humana, caso contrário, apesar de sua autonomia, poderá sofrer a interferência dos Poderes Judiciário e Legislativo, visando garantir o cumprimento dos princípios que norteiam a gestão pública, bem como a sua efetividade na função de zelador dos bens públicos.

1.3  – Poder Judiciário

É um Poder autônomo e que tem por finalidade, administrar a justiça que é um de seus pilares de atuação, além de atuar como guardião da Constituição Federal, com a finalidade de garantir os princípios básicos da legalidade e da igualdade entre todos, atua de forma efetiva na garantia dos direitos fundamentais e sociais.

Afirma MORAES (2019, p. 556), A função típica do Poder Judiciário é jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses.

Mas, assim como os outros dois Poderes, ele desempenha outras funções atípicas quais sejam: administrativa e legislativa. Porém, essas funções atípicas, não implicam usurpação de poder, por se tratar de ações necessárias ao seu funcionamento, e são praticadas no âmbito interno de sua organização.

Segundo MORAES (2019, p. 556), são ações de natureza administrativa, por exemplo, a concessão de férias aos seus membros e serventuários, e as de natureza legislativa, a edição de normas regimentais, pois lhe compete a elaboração de seus regimentos internos.

Nos Estados democráticos a subversão dos dos limites impostos à criatividade da jurisprudência, com o esmaecimento de sua feição executória, implica a deterioração do exercício da função jurisdicional, cuja autonomia é inafastável sob a vigência de um Estado de Direito, afetando-se inexoravelmente, as demais funções estatais, máxime a legiterante, o que por seu turno, configura gravíssima agressão ao princípio da separação dos Poderes (grifo meu). (RAMOS, 2015, p. 123)

3- ATIVISMO JUDICIAL

3.1– Conceito

Segundo leciona o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, podemos assim definir o Ativismo Judicial:

O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2009, p. 14).

Segundo CAMPOS (2014, p.150), não há um consenso sobre o que é Ativismo Judicial, e ele acaba significando coisas distintas para pessoas distintas.

 O Ativismo Judicial no Direito brasileiro, tornou-se tema de extrema relevância, não só quanto a sua possibilidade, mas principalmente, em relação aos seus limites, pois há muita polêmica sobre a prática do ativismo judicial, inclusive no tocante a sua conceituação. (MORAES, 2019, pg. 832)

Continua o supra citado autor, fazendo o seguinte questionamento:

Ativismo judicial seria “ uma filosofia quanto á decisão mediante a qual os juízes permitem que suas decisões sejam guiadas por suas opiniões pessoais sobre políticas públicas entre outros fatores, sendo apontado por alguns doutrinadores norte-americanos como uma prática, que por vezes indica a ignorância de precedentes, possibilitando violações à Constituição; ou seria um método de interpretação constitucional, no exercício de sua função jurisdicional, que possibilita, pela omissão total ou parcial dos outros Poderes, ou ainda, pelo retardamento da edição de normas que possibilitem a plena efetividade do texto constitucional? (MORAES, 2019, pg. 832).

Nota-se que conceituar o Ativismo Judicial não é tarefa fácil, vejamos o que diz o autor Carlos Alexandre de Azevedo Campos:

Embora incontestável do ponto de visto descritivo, o ativismo judicial não é unanimidade sob a perspectiva normativa. A ascensão política de juízes e cortes sempre foi alvo de muitas críticas. A prática é acusada de afrontar o princípio democrático e o valor do autogoverno popular. Fala-se em mutação do “Estado legislativo parlamentar em um Estado jurisdicional governado pelo Tribunal Constitucional” em clara violação ao princípio da separação dos poderes. Outros destacam a carência de capacidade institucional do judiciário, comparado aos Poderes Legislativo e Executivo, para avançar os comandos constitucionais da direção das transformações sociais. (CAMPOS, 2014, pag. 35)

Vale ressaltar, que é uma prática que vem ganhando notoriedade em todas as partes do mundo, em função dos resultados, obtidos pelas Cortes Supremas, pois tem importante papel na garantia de políticas sociais, muitas vezes obscuras nas entrelinhas da norma constitucional, ou devido à inércia ou abuso de poder, por parte dos demais Poderes.

3.2 – Origem do Ativismo Judicial

Segundo BARROSO (2012, p. 1794), a expressão ativismo judicial foi amplamente utilizada para estigmatizar jurisprudência progressista da Corte Warren. O ativismo judicial precedeu a criação do termo e, nas suas origens, era essencialmente conservador e confirma a origem do Ativismo Judicial como sendo estadunidense.

Conforme, a doutrina norte-americana reconhecer ter o primeiro uso público do termo “ativismo judicial” sido feito pelo historiador estadunidense, Arthur Schlesinger Jr, em artigo intitulado The Supreme Court: 1947. Dessa forma, temos que o Ativismo Judicial, nasceu em berço americano, e dai se propagou para várias partes do mundo. (CAMPOS, 2014, pg. 43)

Nota-se que o Ativismo Judicial não é prática recente no mundo, diferentemente do que ocorreu no Brasil.

3.3– O Ativismo Judicial no Brasil

O Ativismo Judicial é um fenômeno recente no Brasil, tendo o seu inicio no final do século XX, a partir do advento da Constituição de 1988, quando o Judiciário ganha forças, principalmente com a atribuição ao STF (Supremo Tribunal Federal), como Guardião da Constituição Federal.

CAMPOS (2014, p. 210), afirma que o inicio do debate do ativismo judicial no Brasil está ligado à ascensão institucional do Poder Judiciário, e destacadamente, do Supremo Tribunal Federal, fenômenos vinculados à promulgação da Constituição de 1988.

O Supremo Tribunal Federal, como Guardião da Constituição, provocado pela sociedade civil, diante das demandas sociais muitas vezes negadas, se vê na obrigação de agir para dar a Sociedade acesso a esses Direitos.

Leciona CAMPOS (2014, p. 210), a crescente consciência e mobilização da sociedade civil em torno de seus direitos, fizeram do judiciário ator proeminente no controle dos poderes políticos e na solução de conflitos envolvendo a efetivação desses direitos.

4– O ATIVISMO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: Uma atitude necessária, ou uma usurpação de competências?

Pode-se afirmar que as transformações do direito constitucional brasileiro se deram a partir de 1988 com advento da Constituição Federal, quando o Brasil saiu de um Regime autoritário e intolerante, para um Estado democrático de direito.

Conforme CAMPOS (2014, p. 232), A Constituição de 1988 mudou extraordinariamente não só o direito constitucional brasileiro, mas a relação entre o Estado e os cidadãos e o papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal.

O art. 102, caput, da CRFB/88, traz expresso que o Supremo Tribunal Federal é o Guardião da Constituição, com amplos poderes decisórios de controle de constitucionalidade, e a Emenda Constitucional 45/04, veio reforçar e acrescentar outras atribuições ao Supremo Tribunal Federal, como editar, de oficio, Súmulas Vinculantes com forças de leis, o que muitas vezes, acaba transformando a Corte Suprema, em verdadeiro legislador.

CAMPOS (2014, p. 312), algumas súmulas tem servido para construções normativas totalmente inovadores, o que representa o exercício do poder político pelo Supremo além da autorização constitucional.

O bom senso entre a “passividade judicial” e o “pragmatismo jurídico”, entre o “respeito á tradicional formulação das regras de freios e contrapesos da Separação de Poderes” e “a necessidade de garantir ás normas constitucionais a máxima efetividade” deve guiar o Poder Judiciário, e em especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a apresentação de metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada. (MORAES, 2019, pg. 834)

O Supremo Tribunal Federal, em alguns casos fazem interpretações que muitas vezes fogem do propósito do legislador constituinte, mas que se fazem necessárias, para satisfazer as demandas contemporâneas.  

Porém, o ativismo judicial mesmo sendo um meio muitas vezes necessário, para se esclarecer e preencher as lacunas do ordenamento jurídico, não é uma prática consenso entre os estudiosos do Direito.

Não são poucos os doutrinadores que apontam enorme perigo à Democracia e á vontade popular, na utilização do ativismo judicial, pois como salientado por Ronald Dworkin, o ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. (MORAES, 2019, pg. 833)

Pode-se notar que a atitude do Supremo Tribunal Federal, apontada como Ativismo Jucidial e usurpação de competências, fazer-se necessária muitas vezes, como voz da sociedade, diante da inércia dos demais Poderes e das transformações da sociedade, sempre pautadas na Dignidade da Pessoa Humana.

Como bem frizou o Ministro Alexandre de Moraes, o Ativismo Judicial segregou o racismo no Estado Unidos.

ativismo judicial foi de imperiosa importância na questão racial norte-americana durante a Corte Warren, especialmente a partir da decisão, também já referida, de Brown v. Board of Education, de 1954, em que a Corte Suprema, derrubando seu próprio precedente (Plessy v. Ferguson, de 1896), decidiu ser inconstitucional lei que adotava a doutrina “iguais, mas separados”, permitindo instalações públicas separadas para negros e brancos, desde que – teoricamente – fossem de igual qualidade; e, com essa postura ativa deu início ao fim da segregação racial nos Estados Unidos da América. (MORAES, 2012, p. 282)

Porém, não se pode negar, a advertência feita pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, justificando a prática do ativismo judicial pelo Suprema Corte.

As práticas do ativismo judicial, embora moderadamente desempenhados por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações. (MORAES, 2019, pg. 833)

Como no caso da segregação racial nos Estados Unidos, a Suprema Corte no Brasil, tem buscado garantir a sociedade, o cumprimento dos Direitos Fundamentais, porém como afirma o Ministro Alexandre de Moraes, citando o então Ministro Celso de Melo, a Corte tem sim praticado o Ativismo Judicial, visando garantir tais direitos, em face da inércia dos demais Poderes que compõem a República Federativa do Brasil.

O Supremo tem sido realmente ativista em interpretar a Constituição no propósito de avançar posições fundamentais de liberdade e de igualdade social. Expandindo e aplicando diretamente princípios como o da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão e da privacidade, ele tem imposto sérias limitações às ações estatais regulatória, investigativa e coercitivo-penal. (CAMPOS, 2014, p. 252).

Nota-se claramente a usurpação de competências por parte da Suprema Corte, quando está no exercício de suas funções, impõe aos demais Poderes, o cumprimento de obrigações fundamentadas nos requisitos acima abordados.

Pautada principalmente na proteção do mínimo existencial, a Suprema Tribunal Federal vem também mostrando forte comprometimento com a ideia de justiça distributiva.

Em diversas decisões monocráticas, de Turmas e do Pleno, o Supremo tem exigido do Estado o cumprimento de prestações positivas em torno dos direitos sociais e em favor dos hipossuficientes, interferindo ativamente nas escolhas dos outros poderes ou suprindo-lhes a “proteção insuficiente” no âmbito de políticas públicas sociais. (CAMPOS, 2014, p. 253).

O Ministro Alexandre de Moraes, justifica a necessidade do Ativismo Judicial pela Suprema Corte, como uma atitude necessária, como se vê a seguir:

bom senso entre a “passividade judicial” e o “pragmatismo jurídico”, entre o “respeito à tradicional formulação das regras de freios e contrapesos da Separação de Poderes” e “a necessidade de garantir às normas constitucionais à máxima efetividade” deve guiar o Poder Judiciário, e, em especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a apresentação de metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de auto-contenção judicial, principalmente, afastando sua aplicação em questões estritamente políticas, e, basicamente, com a utilização minimalista desse método decisório, ou seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos Direitos Fundamentais. (MORAES, 2012, p. 283)

Portanto, pode-se perceber que o Supremo Tribunal Federal não nega a sua atuação ativista, bem como, justifica a sua necessidade diante das lacunas legislativas e das crescentes demandas da sociedade.

5 – ANÁLISE DE CASOS

Dentre as inúmeras decisões da Corte Suprema, duas merecem destaque pela relevância social e por atingir questões morais e religiosas ao mesmo tempo.

CAMPOS (2014, p. 252) afirma que as duas questões morais mais importantes e controvertidas foram sem dúvida, a da união homoafetiva e a do aborto de fetos Anencéfalos, estes sim, casos de solução de vazios de institucionalização.

5.1 – União Homoafetiva

Diante do crescente fenômeno das uniões homoafetivas, um tema que se tornou tão relevante na sociedade e não pode ser mais rejeitado, e da necessidade do seu legítimo reconhecimento, fez-se necessária a intervenção do Poder Judiciário através do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277

O Governador do Estado do Rio de Janeiro, por meio da ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 132, apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro, buscou a extensão de direitos de união estável aos funcionários públicos homoafetivos do estado, alegando-se na referida ADPF que o não reconhecimento da união homoafetiva como união estável violaria os direitos fundamentais, o direito à isonomia, o direito à liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, para além do princípio da dignidade da pessoa humana.

Buscou-se com a referida ADPF, a aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na denominada "interpretação conforme a Constituição".

Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277. O objetivo principal da mencionada ação constitucional era o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos originários da união estável fossem estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas.

No julgamento da ADI 4.277, assim decidiu a Suprema Corte quanto ao artigo 1.723 do Código Civil:

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (Julg. ADI nº 4.277, 05/05/2011- PLENÁRIO – STF).

A Suprema Corte, ante a relevância do tema e da semelhança entre o direito buscado, tanto na ADPF nº 132 e ADI nº 4.277, assim decidiu, conforme Acórdão prolatado, nas laudas do Termo do julgamento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, e julgá-la em conjunto com a ADI 4277, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Os ministros desta Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Tudo em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente. (ADI 4.277 / DF, Rel. Min. Aires Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. p.32)

Sobre o conceito de família, no texto Constitucional, estão assim explícitas: união estável (art. 226 §3º, CF), casamento (art. 226 §1º e §2º, CF) e família monoparental (art. 226 §4º, CF). E aquelas que não estão especificadas como a entidade familiar homoafetiva.

Quanto a união estável prevista no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, que tenha uma convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituição de família.

Os Doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal, após discussões e debates, votaram por unanimidade, para o reconhecimento da União Homoafetiva Estável, com fundamento nos direitos fundamentais constitucionais e a dignidade da pessoa humana.

Tratar-se de um julgamento com votos exarados em inúmeras páginas, posto que, buscará-se aqui, de forma suscinta abordar os fundamentos de alguns votos para melhor compreensão:

 Sobre o conceito de família, assim votou o Ministro Relator da ADI nº 4.277, Aires Brito:

De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (“textos normativos”, diria Friedrich Müller), salta à evidência que a parte mais importante é a própria cabeça do art. 226, alusiva à instituição da família, pois somente ela − insista-se na observação - é que foi contemplada com a referida cláusula da especial proteção estatal. Mas família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. (ADI 4.277 / DF, Rel. Min. Aires Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. p.644/20)

O Excelêntíssimo Relator Ministro Aires Brito, após descorrer em várias páginas, fundamentos para decretação de seu voto, assim concluiu:

Dando por suficiente a presente análise da Constituição, julgo, em caráter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na parte remanescente, dela conheço como ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva. (ADI 4.277 / DF, Rel. Min. Aires Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. p.656)

Ressalta-se, que, todos os demais Ministros, acompanharam o voto do Relator, com raras e suscintas divergências, o que não interferiu no resultado final.

O Ministro Ricardo Lewandowski ao proferir o seu voto, assim se expressou:  Não há, ademais, penso eu, como escapar da evidência de que a união homossexual, em nossos dias, é uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado, ainda que não haja norma específica a assegurá-los

Convém esclarecer que não se está, aqui, a reconhecer uma “união estável homoafetiva”, por interpretação extensiva do § 3º do art. 226, mas uma “união homoafetiva estável”, mediante um processo de integração analógica. Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional.

Isso posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes ações diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações.

O Ministro Gilmar Mendes, ao declarar o seu voto, trouxe a informação de que já se havia passado mais de 15 (quinze) anos em que fora apresentado ao Poder Legislativo, Projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas, visando corrigir tal injustiça social, e que o mesmo se encontrava engavetado nos arquivos da Câmara dos Deputados.

Um dos primeiros projetos que visava a regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo foi apresentado pela Deputada Marta Suplicy (PT/SP).

O Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ) apresentou Substitutivo global ao Projeto de Lei n. 1.151/1995, por meio do qual se transformou a união em contrato de parceria civil, que também deveria ser registrada, sem poder, contudo, ser reconhecida na ausência do devido registro civil.

No entanto, a proposição sofreu ataques na Câmara dos Deputados e, em razão de acordo entre os líderes partidários, foi retirada de pauta em 31 de maio de 2001 e, posteriormente, arquivada.

É evidente também que aqui nós não estamos a falar apenas da falta de uma disciplina legislativa que permita o desenvolvimento de uma dada política pública. Nós estamos a falar, realmente, do reconhecimento do direito de minorias, de direitos fundamentais básicos. E, nesse ponto, não se trata de ativismo judicial, mas de cumprimento da própria essência da jurisdição constitucional.

Não há dúvida de que o Poder Judiciário brasileiro, nos últimos anos, tenha se destacado entre os três Poderes no reconhecimento de uniões homoafetivas e dos direitos que delas advêm, em decorrência da necessidade de exercer a jurisdição, ainda que sem balizas legislativas e regulamentares muito claras.

É que, como já mencionei aqui, entendo existirem fundamentos jurídicos suficientes e expressos que autorizam o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, não com base no texto legal (art. 1723 do Código Civil), nem com base na norma constitucional (art. 226, §3º), mas, sim, como decorrência de direitos de minorias, de direitos fundamentais básicos em nossa Constituição, do direito fundamental à liberdade de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo e da garantia de não discriminação dessa liberdade de opção (art. 5º, XLI, CF) – dentre outros explicitados em minha fundamentação –, os quais exigem um correspondente dever de proteção, por meio de um modelo de proteção institucional que até hoje não foi regulamentado pelo Congresso.

Então, com essas considerações, assentando, portanto, minhas divergências pontuais quanto à fundamentação e apontando a distinta perspectiva de leitura, mas, em convergência quanto ao resultado básico, acompanho o Relator.

Nota-se, que, diante da omissão do Poder Legislativo, o Poder Judiciário assume um papel ativista na busca por resposta e visando a garantia de direitos fundamentais, para que a justiça possa de fato acontecer com as minorias.

5.2 – Aborto de Anencéfalos

Por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, - ADPF nº 54/DF, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, buscou afastar a aplicação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos casos de aborto de fetos Anencéfalos.

O pedido foi acolhido pela Suprema Corte, e aprovado pela maioria dos seus Membros.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. (Brasília, 12 de abril de 2012. MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR, p. 1)

Nota-se a atuação ativista do Supremo Tribunal Federal, diante da lacuna normativa e fundado na dignidade da pessoa humana, quanto à questão do aborto de fetos anencéfalos, excluindo-se a ilicitude do aborto.

O Ministro Relator Marco Aurélio, ao declarar o seu voto, fez o seguinte destaque: a alusão feita pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurídico. Busca-se tão somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme à Constituição. Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinará, neste caso, a descriminalização do aborto, especialmente porque, consoante se observará, existe distinção entre aborto e antecipação terapêutica do parto.

Cumpre rechaçar a assertiva de que a interrupção da gestação do feto anencéfalo consubstancia aborto eugênico, aqui entendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em potencial. Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, o qual pressupõe a vida extrauterina de seres que discrepem de padrões imoralmente eleitos. Nesta arguição de descumprimento de preceito fundamental, não se trata de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se trata de feto portador de deficiência grave que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se tão somente de anencefalia.

O Ministro Ricardo Lewandowski, destacou que, o legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em caráter excepcional, o aborto, desde que praticado por médico, em duas únicas hipóteses, taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental”, caracterizados, respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo.

O primeiro, também conhecido como “terapêutico”, materializa-se quando “não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Já o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violência, real ou presumida.

Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessário ou terapêutico, embora tecendo críticas ao instituto, reconhecem que ele “não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”. Em outras palavras, o legislador, de modo explícito e deliberado, não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações. Quer dizer, considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado.

Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, não raro, esbarra em limites objetivos, em obstáculos insuperáveis, representados pela univocidade das palavras, os quais impedem que, em linguagem popular, “se dê o dito pelo não dito” ou vice versa.

De fato, como é sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, à semelhança do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, só pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante – e por si só avassaladora - função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com o Texto Magno.

Trata-se de uma competência de caráter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo manejo, porém, exige cerimoniosa parcimônia, tendo em conta o princípio da intervenção mínima que deve pautar a atuação da Suprema Corte. Qualquer excesso no exercício desse delicadíssimo mister trará como consequência a usurpação dos poderes atribuídos pela Carta Magna e, em última análise, pelo próprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional.

Destarte, não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.

Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipóteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto eugênico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

Decisão (pag. 433): O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal.

O Supremo tem sido realmente ativista em interpretar a Constituição no propósito de avançar posições fundamentais de liberdade e de igualdade social. Expandindo e aplicando diretamente princípios como o da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão e da privacidade, ele tem imposto sérias limitações às ações estatais regulatórias, investigatórias e coercitivo-penal. Pautada principalmente na proteção do mínimo existencial, o Tribunal vem também mostrando forte comprometimento com a ideia de justiça distributiva. Em diversas decisões monocráticas, de Turmas e do Pleno, o Supremo tem exigido do Estado o cumprimento de prestações positivas em torno dos direitos sociais e em favor dos hipossuficientes, interferindo ativamente nas escolhas dos outros poderes ou suprindo-lhes a “proteção insuficiente” no âmbito de políticas públicas sociais. (CAMPOS, 2014, p. 252/253)

Diante do estudo dos casos em tela, notou-se que a Suprema Corte em atitudes Ativistas, em face das lacunas legislativas, cuidou de dar á sociedade uma resposta às demandas apresentadas, justificadas pela proteção das minorias e da dignidade da pessoa humana.

6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se verificar com o presente trabalho, que, diante da evolução da sociedade e as crescentes demandas sociais, o Supremo Tribunal Federal, provocado por inúmeras ações que envolvem direitos fundamentais, e por ser a Corte Suprema do país, tem tomado decisões ativistas, em face das lacunas legislativas e da inércia dos Poderes Legislativo e Executivo.

Notou-se também, que que o próprio Supremo Tribunal Federal em vários momentos, deixou clara a ideia ativista em suas decisões, o que foi debatido inclusive por constitucionalistas, pois tais decisões estariam afrontando o princípio da separação dos poderes e usurpando o papel do legislativo. Portanto, alguns Ministros ao declararem os seus votos, afastaram a ideia de usurpação de competência, justificando-se pela lacuna legislativa e a violação de direitos fundamentais.

As práticas do ativismo judicial, embora moderadamente desempenhados por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações. (MORAES, 2019, pg. 833)

A prática de Ativismo Judicial se faz presente em algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, conforme afirmativa feita pelos próprios Ministros da Corte, sempre justificadas, como uma atitude necessária, em face da inércia dos Poderes Legislativo e Executivo, diante das crescentes demandas sociais e dos direitos fundamentais não amparados pela legislação infraconstitucional, mas que estão de forma implícita no texto Constitucional. Porém, tais práticas, não é aceita pelos demais Poderes, pois, acaba por gerar um estado de instabilidade, um abalo no Estado Democrático de Direito, bem como, uma insegurança jurídica no país.

REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

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CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do Supremo Tribunal Federal. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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MORAES, Alexandre. AS SÚMULAS VINCULANTES NO BRASIL E A NECESSIDADE DE LIMITES AO ATIVISMO JUDICIAL. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo v. 106/107 p. 267 - 285 jan./dez. 2011/2012

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