RESUMO: O presente trabalho trás luz à uma questão atual de grande relevância que envolve casos de violência doméstica e família contra a mulher, com atenção à decisão do Superior Tribunal de Justiça que pela primeira vez se manifestou quanto à possibilidade de aplicação da lei maria da penha às mulheres trans, afastando-se o conceito meramente biológico do que vem a ser mulher. Abordaremos, resumidamente, a distinção entre sexo biológico e gênero, a possibilidade de retificação do nome civil, bem como do gênero, sem que isso obrigue a pessoa a subsmissão à cirurgia de transgenitalização. Concluiremos com a demonstração do acertado posicionamento do STJ ao julgar o Recurso Especial nº 1.977.124, trazendo nova interpretação ao art. 5º da Lei Maria da Penha, aplicadno-a aos casos de violência praticada no âmbito doméstico contra mulheres trans, diante da inexistência de qualquer impedimento trazido pela lei, não cabendo ao interprete realizar essa restrição.

PALAVRAS-CHAVE: Lei maria da penha, violência domestica, mulheres trans.

ABSTRACT: The present work brings light to a current issue of great relevance that involves cases of domestic and family violence against women, with attention to the decision of the Superior Court of Justice that, for the first time, manifested itself regarding the possibility of applying the Maria da Penha law to women. trans women, moving away from the purely biological concept of what a woman is. We will discuss, briefly, the distinction between biological sex and gender, the possibility of rectifying the civil name, as well as the gender, without this obliging the person to submit to the reassignment surgery. We will conclude with the demonstration of the correct position of the STJ when judging Special Appeal nº 1.977.124, bringing a new interpretation to art. 5 of the Maria da Penha Law, applying it to cases of domestic violence against trans women, given the absence of any impediment brought by the law, and it is not up to the interpreter to carry out this restriction.

KEY WORDS: Maria da Penha Law, domestic violence, trans women.

INTRODUÇÃO

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em 05/04/2022, no julgamento do REsp 1.977.124/SP, que a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que protege as mulheres vítimas de violência doméstica, pode ser aplicada para mulheres transexuais.

Essa foi a primeira vez que o STJ julgou o tema, e a partir de então ela servirá de precedente para que outros tribunais sigam o mesmo entendimento.

Os ministros analisaram o recurso apresente pelo Ministério Público do Estado de São Paulo após uma decisão do respectivo Tribunal de Justiça, que negou medidas protetivas de urgência, previstas na lei Maria da Penha para uma mulher transgênero.

O recurso foi apresentado após o Tribunal de Justiça de São Paulo entender que a norma protetiva prevista na lei 11.340/2006 deveria ser aplicada exclusivamente aos casos de violência doméstica ou familiar contra pessoas do sexo feminino.

Por unanimidade, s ministros da sexta turma concordaram que o artigo 5º da lei Maria da Penha carateriza a violência doméstica e familiar contra a mulher como qualquer ato ou inação baseado no gênero, mas que isso não inclui os aspectos biológicos.

1.LEI MARIA DA PENHA Nº11.340/2006

Qualquer que seja o estudo relacionado ao princípio da igualdade e a Lei 11.340/06 deve-se ser antes de tudo, estudar a Constituição Federal, para que seja analisado e seja coerente para tal real comparação, descobrindo assim, no que a Lei está sendo lógico com o princípio ou se está indo contra o mesmo.

Segundo o art. 1º da Lei 11.340/2006:

Art. 1. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8 do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Está mais do que expresso que a lei visa prevenir e coibir a violência praticada contra a mulher no ambiente doméstico e familiar.

A Lei nº 11.340/2006 foi editada, passando a ser conhecida como a Lei Maria da Penha, tudo isso para homenagear a biofarmacêutica, Sra. Maira da Penha Maia Fernandes, que em 1983 foi vítima de duas tentativas de homicídio, praticadas por seu ex-marido, Marco Antônio Herredia, professor universitário, em quem sua primeira ação foi dar um tiro e ela ficou paraplégica, vindo logo após a tentativa de eletrocutá-la. Após as tentativas de homicídio, a biofarmacêutica começou a atuar como militante de movimentos sociais contra violência da mulher.

Ribeiro (2013, p. 62) dispõe que:

O caso Maria da Penha chegou ao conhecimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, órgão da OEA - Organização dos Estados Americanos - que tem como missão analisar as petições relacionadas à violação de direitos humanos. Em agosto de 1998, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos recebeu a denúncia apresentada pela própria Maria da Penha, bem como pelo CEJIL - Comitê Latino Americano e do Caribe para a defesa dos direitos da mulher CLADEM.

Assim, Maria da Penha Maia Fernandes foi vítima de violência familiar praticada diversas vezes por seu marido, como a violência era incansável culminou em uma tentativa de homicídio que lhe causou paraplegia irreversível (FREITAS, 2010).

Em que pese a lei em sua origem seja destinada exclusivamente à violência contra a mulher, não se podem tapar os olhos à nova realidade social que bate à porta do judiciário. Embora haja discussão a respeito das novas temáticas e estéticas ligada à liberdade sexual e a diversidade de gênero, as problemáticas advindas do referido tema não tem sido resolvidas pelo direito. A ausência de solução imediata pode ser atribuída ao fato de que a análise do caso concreto depende de uma análise interdisciplinar, o que seria uma novidade a ser encarada pelo mundo jurídico.

Com fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana, surge a possibilidade de um indivíduo ser sujeito de direitos sem gênero e um laço familiar livre daquele biológico, libertando-o da tradicional diferenciação de sexos e da convencional naturalização do parentesco. Diante dessas ideias, a ordem jurídica não pode continuar o seu funcionamento baseada exclusivamente na divisão binária dos gêneros e no conceito de que família é apenas aquela heterossexual.

Acompanhando essa evolução, a Lei Maria da Penha (11.340/2006) tratou de cuidar da violência baseada no gênero, o que restou expresso em seu art. 5º. Vejamos:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Ainda, oportuno registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4275/DF, já se posicionou quanto à possibilidade do transgênero alterar seu registro de nascimento, sem que para isso deva submeter-se à cirurgia de transgenitalização. Vejamos:

Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.

STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).

Dessa forma, diante do constante no art. 5º da Lei 11.340/2006, de sua aplicação em razão do gênero, bem como, o reconhecimento pela Corte Suprema do nosso país, quanto à possibilidade de alteração do nome do indivíduo para o seu nome social, sem que haja a necessária cirurgia de transgenitalização, devendo ser respeitado o gênero o qual o ser humano se reconhece socialmente, tem-se que o mesmo reconhecimento deve ser dado à aplicação da Lei 11.340/2003 (Lei Maria da Penha), uma vez que esta foi clara ao destacar que sua direção seria aos casos de violência doméstica em razão do gênero e não do sexo biológico do indivíduo.

Considerando que a Lei Maria da Penha surgiu com o objetivo de proteger as mulheres vítimas de violência ocorridas no ambiente doméstico, há de se concluir que tais problemas decorrem daqueles advindos da própria família em si.

2.CONCEITO DE SEXO E GÊNERO

Segundo Maria Berenice Dias (apud SILVA, 2015, p. 12), gênero é a consequência da submissão da mulher sob o homem nas relações de desigualdades.

“[...] Ao homem sempre coube o espaço público. A mulher foi confinada nos limites da família e do lar, o que ensejou a formação de dois mundos: um de dominação, externo, produtor; outro de submissão, interno e reprodutor. Ambos os universos, ativo e passivo, criam polos de dominação e submissão. A essa diferença estão associados papéis ideais atribuídos a cada um: ele provendo a família e ela cuidando do lar, cada um desempenhando a sua função.”

Silva (2015, p. 12) dispõe sobre:

A mulher sempre foi relegada a um segundo plano, posicionada em grau submisso, discriminada e oprimida, quando não escravizada e objetivada. [...] na Antiguidade e no Medievo, onde apenas o homem poderia ser sujeito de direitos e detentor de poderes”.

Ainda, na mesma ideia de Silva (2015, p. 13) descreve quanto a gênero quanto:

[...] institui a identidade do sujeito (assim como a etnia, a classe, ou a nacionalidade, por exemplo) pretende-se referir, portanto, a algo que transcende o mero desempenho de papéis, a ideia é perceber o gênero fazendo parte do sujeito, constituindo-o. No que tange a diferença entre homens e mulheres imposta pela sociedade: [...]

Continuando com a Silva (2015, p. 13) “[...] gênero é: 1° um elemento constitutivo das relações sociais fundadas sobre diferenças percebidas entre os dois sexos e 2° um primeiro modo de dar significados às relações de poder”.

Diante disso, existem muitas diferenças que podem ser entendidas quanto ao conceito de gênero, onde sua evolução é perceptível.

Ademais, oportuno destacar a diferenciação existente entre os termos transgênero, transexual e identidade de gênero, facilitando a compreensão e a possibilidade da aplicação da Lei Maria da Penha aos referidos casos.

Transgênero pode ser entendimento como a pessoa possuidora de características sexuais físicas diferentes das psíquicas, ou seja, trata-se do indivíduo que não se reconhece pelo seu gênero giológico. Em outras palavras, o trânsgênero entende que nasceu no corpo errado. Exemplificando: a menina nasceu como menina, mas ela se sente como se um menino fosse. Assim, tem-se que o transgênero tem seu sexo biológico, todavia, sente-se como fosse do sexo oposto, esperando ser aceito e reconhecido como tal.

Transexual, da mesma forma, não se identifica com seu sexo biológico, ou seja, embora possua características físicas de um determinado sexo, esta destoa das características psíquicas. Embora muito semelhantes, inclusive sem uniformidade científica a respeito, a diferença entre transgênero e transexual pode ser classificada da seguinte forma: a) transgênero quer poder ser reconhecido e se expressar como do sexo oposto ao do seu nascimento, mas não sente a necessidade de modificar sua autonomia; b) transexual: deseja poder ser reconhecido e se expressar como sendo do sexo oposto, inclusive modificando sua autonomia (seu corpo), por meio dos métodos medicinais adequados e disponíveis, como a terapia hormonal e/ou cirurgia de redesignação sexual (transgenitalização).

Já no que tange à identidade de gênero, esta pode ser entendida como a forma como alguém se sente e deseja ser reconhecida no meio social, por outras pessoas, não importando qual seja o seu sexo biológico.
Sobre o referido tema, segue a Nota Informativa das Nações Unidas:

Uma pessoa transgênero ou trans pode identificar-se como homem, mulher, trans-homem, trans-mulher, como pessoa não-binária ou com outros termos, tais como hijra, terceiro gênero, dois-espíritos, travesti, fa'afafine, gênero queer, transpinoy, muxe, waria e meti. Identidade de gênero é diferente de orientação sexual. Pessoas trans podem ter qualquer orientação sexual, incluindo heterossexual, homossexual, bissexual e assexual. (Nota Informativa das Nações Unidas. Disponível em https://unfe.org/system/unfe-91-Portugese_TransFact_FINAL.pdf?platform=hootsuite).

Dessa forma, para os interesses da discussão desse trabalho, a mulher transexual e transgênero pode ser conceita como aquela que, embora tenha nascido com aprelho reprodutor masculino, não se reconhece na figura de um homem, sendo sua identidade de gênero a feminina, sendo reconhecida como mulher, devendo, portanto, ser tratada como uma.

3.VIOLÊNCIA DE GÊNERO

Foi aprovado pelo Departamento para a Igualdade de Oportunidades, em 28 de outubro de 2010, o primeiro Plano Nacional Contra a Violência de Gênero. O problema principal tem sido a implementação da lei que rege a formação das forças policiais, destacando a necessidade de criação de abrigos às vítimas de violência doméstica, elém de centros de apoio a essas mulheres. Debate-se que a saúde reprodutiva das mulheres, tem sido a Lei n. 40/2004, sendo esta restrita para modificar as intervenções dos tribunais, sejaa pelo Tribunal Constitucional, quanto pelos tribunais inferiores.

Considera-se que a violência de gênero tem sido diferente quando engloba as formas diversas de violência praticadas no âmbito doméstico, sendo quase irrisória a violência praticamente da mulher contra o homem, em comparação a praticada pelo homem contra a mulher.

O principal meio em que ocorre a violência contra a mulher ocorre no ambiente doméstico, razão pela qual, muitas vezes vezes a expressão violência contra a mulher é utilizada como sinômica da violência doméstica.

A ideia de que a violência de gênero descrita na Lei Maria da Penha é destinada exclusivamente àquela mulher do sexo feminino deve ser alterada, para atingir também àquelas que embora biologicamente homens, consideram-se do gênero feminino.

4.DECISÃO DO STJ

Sabe-se que proteção da Lei Maria da Penha, sendo uma lei especial para as mulheres, é visto que as pessoas que se enxergam se comportam e vivem como mulheres, e até mesmo nascem com o sexo feminino, tem sofrido violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, sendo esta por parte de parentes, companheiros ou conviventes. A presente proposição tem se acrescentado no art. 2º da Lei Maria da Penha devido à expressão “identidade de gênero”, permitindo assim, aplicabilidade a transexual e transgêneros, identificando como mulheres (SENADO FEDERAL, 2017).

Clama-se que a Lei Maria da Penha traz o significado quanto à cultura e pertinência temporal, não cessando a mudança dos costumes sociais, convergido para aceitar a identidade de gênero, levando à percepção da violência sofrida por transexuais e transgêneros, quando identificadas como mulheres, são vistas como feminina, cuja tarefa do legislador tem sido em estender a proteção legal às pessoas na condição (BRASIL, 2017).

Conforme pontuado em linhas pretéritas, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu em 5/4/2022 que a Lei 11.340/2006 pode ser aplicada para a proteção de mulheres transexuais.

Foi o primeiro caso que a Corte do Superior Tribunal de Justiça enfrentou sobre essa matéria.

O fundamento do julgamento deu-se na questão de que sexo biológico é diferente de gênero e essa é a interpretação que deve ser dada ao artigo 5º da Lei 11.340/2006, abrangendo todo o gênero feminino, incluindo-se mulheres transexuais.

O ministro Rogério Schietti destacou em seu voto que a aplicação da Lei deve ser estendida às mulheres transgêneros que se definem e se identificam como mulheres.

A ministra Laurita Vaz ponderou que a discriminação é de gênero. A mulher trans é agredida, em regra, especificamente por sua condição de mulher. O crime contra a mulher trans é praticado no mesmo contexto cultural que conduziu o legislador a editar a Lei Maria da Penha, cuja premissa fundamental é o repúdio à violência doméstica e familiar, baseada no gênero.

A Subprocuradora-Geral Raquel Dodge ressaltou a ADI 4275 do Supremo Tribunal Federal, em que o ministro Alexandre de Moraes afirma que: "Os transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico. Homens que acreditam e se comportam como se fossem mulheres e vice-versa. Tal identificação gera um desconforto ou sentimento de inadequação ao próprio corpo com sofrimento significativo e um desejo de viver e de ser aceito como pessoa pertencente ao próprio sexo". Esta Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, serviu de apoio para a análise e julgamento do caso em questão, segundo a Subprocuradora-Geral.

Conclui-se que não obstante a decisão do Superior Tribunal de Justiça não ser aplicável a todos os casos semelhantes em discussão no Judiciário, a tendência é que haja uma pacificação sobre o assunto e a redução da insegurança jurídica existente.

CONCLUSÃO

Mulheres trans e travestis são, independente de características biológicas, sujeitos que se identificam com o gênero feminino.

Os acontecimentos atuais, que envolvem a violência, busca de direitos, e novas formas de relacionamentos conjugais, jusificam o presente estudo. Investiga-se a aplicabilidade do tema em lide ao dispositivo legal aos casos de casais homoafetivos, em foco delimitado do universo amostral aos casais de orientação de gênero diversos á aqueles constatados biolagicamente, uma vez que a lei não inclui eese público de forma explicita, sua demanda é invocada por verossimilhança já que as pessoas não se posicionam por seu sexo biológico e sim por sua orientação de gênero.

E sendo assim, há que se considerar visto que a jurisprudência reconhece tais pessoas com sua orientação de gênero ao mesmo público feminino que se propõe medida protética ao texto legal citado, havendo controvérsias de entendimento quanto a aplicabilidade, o que divide opiniões dos patronos envolvidos nas lides demandantes.

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