RESUMO: O direito à liberdade de expressão, descrito na Constituição Federal de 1988, garantido a todos os brasileiros e aqueles que no Brasil residem, sendo vedado o anonimato, conduz muitos cidadãos a usarem ou abusarem desse direito para, por vezes, injuriarem ou tecer ofensas a povos, etnias, ou seja, extrapolarem um direito garantido constitucionalmente, ultrapassando a liberdade de expressão e realizando um discurso de incitamento ao ódio. Comportamento este abolido pelo judiciário brasileiro. O presente trabalho busca se debruçar sobre os limites que tais discursos encontram na própria carta constitucional.

Palavras-Chave: Liberdade de expressão. Direito fundamental. Limites. Discurso de ódio.

ABSTRACT: The right to freedom of expression, described in the Federal Constitution of 1988, guaranteed to all Brazilians and those who reside in Brazil, with anonymity being prohibited, leads many citizens to use or abuse this right to, sometimes, insult or weave offenses against peoples, ethnic groups, that is, extrapolating a constitutionally guaranteed right, going beyond freedom of expression and carrying out a speech of incitement to hate. This behavior is abolished by the Brazilian judiciary. The present work seeks to address the limits that such discourses find in the constitutional charter itself.

Keywords: Freedom of expression. Fundamental right. Limits. Hate speech.

1. INTRODUÇÃO

Em que pese o rol descrito de direitos garantidos no art. 5º Constituição Federal de 1988, a liberdade de expressão vem como garantia para que as pessoas possam manifestar de forma livre seus pensamentos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a consequente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga.

Mais do que um direito escrito na Constituição Federal, a liberdade de expressão é um objetivo do Estado, em sua constante busca por uma sociedade ideal. Contudo, como explanado, essas liberdades no meio social é seguida de limites, devendo conciliar-se com os demais direitos fundamentais, detentores de importância tão grande quanto a delas.

O que será apresentado neste trabalho é que a liberdade de expressão é direito indispensável ao Estado, bem como a toda a sociedade. A informação faz-se necessária e a censura só impede o seu crescimento. Impedir ou limitar de forma demasiada a expressão seria uma medida drástica e injustificável; é caminhar na contramão de um Estado Democrático de Direito.

Contudo, essa liberdade de expressão não pode ser justificativa para a ação inconsequente nos discursos de incitamento ao ódio, que seria a liberdade de expressão voltada para a incitação à discriminação racial ou contra um determinado grupo religioso, étnico, social ou cultural.

No caso aqui debatido, iremos contrapor os limites à liberdade de expressão e nos discursos de incitamento ao ódio. É certo que estamos diante de um impasse envolvendo tanto os atores desse conflito – órgãos de imprensa e noticiados – como doutrinadores da Ciência Jurídica, os quais se posicionam de formas diversas, demonstrando o quão rico e difícil conclusão é o presente debate.

2. O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO A LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Em nossa sociedade, denominada como contemporânea, os meios de comunicação de massa, na qual são definidos por Barbosa e Rabaça aqueles dirigidos a um grande público, na qual são de alguma forma, numerosos, anônimos e heterogêneos, realizados por intermediários técnicos, geralmente agentes econômicos, a partir de uma organizada fonte emissora".

O meio de comunicação, existente das diversas formas, exerce um papel fundamental e, de suma importância na divulgação do conhecimento, informação, realizando o papel de formador de opinião. Levando ao conhecimento de todos fatos e acontecimento que, talvez, jamais seriam alcançados por uma boa parte da população.

Consciente da relevância que os meios de comunicação exercem sobre toda a sociedade em seus diversos níveis, o constituinte brasileiro deixou expresso no texto de nossa Carta Magna, nos arts. 5º, IV, VIII, IX e 220 A 224, os princípios a serem seguidos, sendo sua observância fundamental para o exercício da liberdade de expressão, principalmente nos diversos setores de comunicação social em nossa República Federativa.

Apesar do esforço do constituinte em deixar esse direito expresso sem que possam haver dúvidas por parte de todos aqueles que o exercem de forma direta, ainda, existem diversas e intensas controversas sobre esse direito e os limites do seu exercício. Tais divergências impedem a aprovação pelo Congresso Nacional de leis que estabeleçam um novo caminho a ser seguido, por todos os utilizadores desse direito, sobretudo nos setores de comunicação.

Apesar do evidente desacerto da atual Constituição Federal e a legislação infraconstitucional que regulamenta os meios de comunicação, a ulterior aprovação de uma nova lei não será tarefa das mais simples.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 130, declarou a não recepção da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967) pela Constituição, por entender ser esta incompatível com a atual Constituição Federal de 1988. Os ministros do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Menezes Direito, e Celso de Mello, além do relator, ministro Carlos Ayres Britto, votaram pela total procedência da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 130. Os ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes se manifestação pela procedência parcial da ação e o ministro Marco Aurélio, em seu pronunciamento, julgou pela total improcedência.

Ajuizado pelo PDT (Partido Democrático Trabalhista), o julgamento do processo em desfavor da norma respectiva, iniciou-se em 1º-04-2009, na qual fora dado oportunidade ao ministro relator Carlos Ayres Britto, na qual se pronunciou pela total revogação da referida Lei (5.250/1967).

Na oportunidade, o ministro relator firmou entendimento na qual a Lei de Imprensa não poderia permanecer vigente no ordenamento jurídico brasileiro, pois considerou tal norma incompatível com os valores e princípios abrigados na Constituição Federal de 1988.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, o texto da Lei, além de se encontrar em desarmonia com os princípios democráticos e republicanos presentes na Constituição Federal, é supérfluo, não fazendo-se necessário sua inserção em nosso ordenamento jurídico, uma vez que a matéria discutida encontra-se regulamentada na própria Carta Magna. Para o ministro, diversos dispositivos presentes no texto constitucional deixam garantidos o direito à manifestação de pensamento, direitos estes de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Oportuno compulsar o ocorrido em agosto de 2004, na qual os anteprojetos elaborados, objetivando a criação da Agência Nacional do Cinema e do Audiovisual (Ancinav) e o Conselho Federal de Jornalismo, receberam intensas críticas dos principais e diversos meios de comunicação.

Sem haver a necessidade de adentrar nos motivos específicos das propostas encaminhadas pelo governo federal, na qual fora, à época sobremaneira divulgada pela mídia brasileira era a existência de absoluta incompatibilidade entre a regulação dos meios de comunicação e a liberdade de expressão.

Em boa parte dos países da Europa, entretanto, que possuem forte compromisso com as liberdades públicas, e mesmo nos Estados Unidos, onde a liberdade de expressão é o mais protegido direito fundamental do sistema jurídico, existem órgãos externos ao setor de comunicação social com a função de regular a atividade das empresas.

Assim, pode-se entender que o Estado como um todo pode trabalhar de forma a conservar as diversas maneiras de ideias, em todos os meios de comunicação, sem menosprezar a liberdade de expressão.

3. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DISCURSOS DO ÓDIO

Conforme aduzido, a Constituição Federal protege o indivíduo quando este manifesta seu pensamento, livre de qualquer censura, sendo vedado o anonimato.

Toda pessoa é livre para expressar seu pensamento, ideia, opinião, convicções a respeito de inúmeros assuntos discutidos na sociedade, juízos de valor sobre o comportamento humano, sendo vedado constitucionalmente a proibição a esses comportamentos.

Tais pensamentos expressos poderão vir preenchidos por mensagens pacíficas e de concordância geral, como também, de pensamentos divergentes, ideias controversas, agressivas, violentas, gerando diversos embates entre os cidadãos.

Contudo, se ao expressar esse direito constitucional, o indivíduo emitir juízos de valor injuriosos de outrem, poderá vir a responder penalmente por crime de difamação ou injúria, conforme o nível da ofensa dirigida ao outro indivíduo, ferindo sobremaneira sua reputação. Tal proteção aos excessos visam resguardar princípio basilar de todo Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, fundamental para restrições à liberdade de expressão.

Deveras comuns são as situações onde determinados grupos, sejam eles étnicos, religiosos, entre outros, são atingidos pela ira de alguns indivíduos, com expressões difamatórias, injuriosas ou agressivas, com a ínfima intenção de ferir o status destes no corpo da sociedade. Não podemos desconsiderar, que a afetação a esse determinado grupo, afeta diretamente a todos os seus participantes de forma direta, interferindo no seu convívio social, familiar, profissional, ocasionando inúmeros danos, sejam financeiro, psicológicos ou de relacionamento, entre outros.

Tais manifestações dirigidas a determinados grupos, expressando mensagens racistas, homofóbicas, xenófobas ou misógenas, objetivando descriminar e atingir de forma negativa os indivíduos componentes de determinados grupos, podemos chamar de "discurso do ódio" (hate speech).

Palavra de denominação inglesa, hate speech é entendida integralmente como "discurso do ódio". Tal discurso, entendido como aquele de incitamento ao ódio, pode ser verificado em diversas situações e comportamento humano, como acima aduzido.

O discurso do ódio tem sua origem pela evidente limitação da liberdade de expressão, pelo fato de não ser esta absoluta, pois a observância do direito do outro é fundamental à segurança jurídica de um país, visto que esta é garantida a todos os indivíduos.

Conforme relatado, o discurso de ódio pode ser entendido como aquele em que o emissor do discurso, texto, ou qualquer outro meio de comunicação utilizado, coloca-se em posição de superioridade ao seu possível “inferior (atingido)”. Posição esta inexistente, visto que a própria Constituição Federal garante a igualdade a todos os indivíduos. Tal discurso é composto de dois elementos: discriminação e externalidade.

De um lado, a discriminação vem a ser o desprezo, um sentimento de repulsa com o outro, sentimentos que são voltados àqueles que de certa forma possuem características diferenciadas no seio de um determinado grupo. Tais pessoas são vistas como inferiores por aqueles que emitem suas opiniões discriminatórias.

Não pode-se definir com precisão um conceito sobre quais as características existentes nas pessoas que as tornam diferentes, a ponto de serem vítimas de diversos tipos de discriminação. A dificuldade está nas particularidades encontradas em cada indivíduo, seja a altura, humor, personalidade, diferenças fundamentais para o seu reconhecimento no seio da sociedade.

As consequências dessa discriminação são incalculáveis, pois atingem, principalmente, àqueles com maior dificuldade de defesa, afetando sobremaneira seu convívio e desenvolvimento em sociedade. O emissor do discurso discriminatório não calcula o prejuízo ás vítimas do seu comportamento.

De outro lado, para que esse discurso venha a atingir outro indivíduo é necessária sua externalidade. A não externalidade desse discurso tona-se apenas pensamento, não podendo sofrer qualquer tipo de sansão, ou seja, qualquer intervenção do judiciário, pois não se pode punir a liberdade de pensamento, em razão de não ocasionar qualquer tipo de dano a outros indivíduos. Para que o discurso do ódio seja realmente materializado é necessário que este saia do campo abstrato (pensamento) para o concreto (plano fático).

As consequências negativas do discurso do ódio iniciam-se quando este passa do plano abstrato para o concreto. A partir deste momento o discurso está pronto para produzir seus nocivos efeitos, principalmente no que tange à dignidade da pessoa humana.

Dignidade da pessoa humana, do ponto de vista jurídico, pode ser entendida como aquela utilizada como limites à ação humana, protegendo o indivíduo contra atos de dimensão negativa, atos humilhantes, promovendo, como garantia, uma vida harmônica e saudável a todos.

Ao dirigir um discurso de ódio a uma pessoa, o locutor atinge a honra subjetiva do indivíduo, não obedecendo ao respeito que cada ser humano deve ter com o outro. Contudo, o discurso do ódio vai muito além de apenas ofender um indivíduo, atacando a dignidade de todo um grupo social. Assim, ainda que determinados indivíduos não tenha sido aqueles diretamente atingidos com os insultos, mas compartilham da característica ensejadora da discriminação, ao entrarem em contato com o discurso odiento, compartilham a situação de violação.

Embora muitos adotem a corrente de defesa voltada a não limitação do exercício da liberdade de expressão, posicionamento divergente do aqui adotado, entendemos que, ainda que seja um direito fundamental, pode sim vir a sofrer limitação. Sua limitação é possível quando se coloca de forma valorativa, diante de uma colisão de direitos que eventualmente possam ocorrer.

Não podemos admitir num Estado Democrático de Direito a invocação do direito à liberdade de expressão para justificar a atitudes, consideradas moralmente violentas e ofensivas a todo ser humano. Em contrapartida, a limitação ao exercício desse direito não podem levar à censura, também vedado constitucionalmente. O que se pretende ao limitar a liberdade de expressão, e até mesmo punir, quando excessiva, é prima facie, preservar a dignidade da pessoa humana, princípio basilar do direito brasileiro.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no caso Siegfried Ellwanger – HC 82424/RS, já arrostou a temática. O STF expressou-se de forma clara quando alegou as limitações do exercício da liberdade de expressão:

13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.

14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.

Os indivíduos que realizam tal comportamento com o único objetivo de ofender, menosprezar, descriminar, ferem sobremaneira o princípio básico da dignidade da pessoa humana, na qual se deve presidir todos os direitos fundamentais expressos na Constituição. Ao adotarem tais comportamentos os indivíduos que o praticaram não poderão pretender a tutela constitucional, pois, conforme aduzido, o exercício dos direitos fundamentais devem ser pautados na dignidade da pessoa humana.

As limitações a esse direito, embora subjetivos, são definidos em situações de conflitos, através de uma adequada interpretação dos limites da liberdade de expressão com outros bens e valores constitucionalmente protegidos.

Ao exercer tal direito o indivíduo deverá sempre observar se sua manifestação de pensamento não ofende o princípio fundamental e basilar de todo Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, é legítimo e constitucional a limitação ao direito da liberdade de expressão sempre que o seu exercício seja utilizado para a propagação e difusão de discursos com conteúdo exclusivamente discriminatório, incitando o ódio contra determinados grupos sociais.

Conforme o exposto, o exercício da liberdade deverá ser limitado, pois o seu excesso, nos casos de discursos de incitamento ao ódio, quando o único objetivo é a humilhação e a ofensa, fere de forma preponderante a dignidade da pessoa humana e a ordem pública.

Excetuando-se essas situações, e embora as opiniões e expressões de pensamento possam ser consideradas abomináveis e politicamente incorreta pela maioria daqueles que tomam conhecimento das informações, deverá prevalecer a liberdade de expressão.

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, tem-se que o caminho adotado pela doutrina e jurisprudência brasileira é o acertado, restringindo a liberdade de expressão quando esta ultrapassa os seus limites, objetivando, dessa forma, o combate ao preconceito e à intolerância contra minorias estigmatizadas.

As limitações adotadas estão em plena consonância com a normativa internacional sobre direitos humanos e com a jurisprudência constitucional da maioria das democracias liberais modernas, a exceção dos Estados Unidos, que representam uma exceção.

A liberdade de expressão não pode ser justificativa para a ação inconsequente nos discursos de incitamento ao ódio, que seria a liberdade de expressão voltada para a incitação à discriminação racial ou contra um determinado grupo religioso, étnico, social ou cultural. Todavia, num país como o nosso, em que a cultura da liberdade de expressão ainda não está enraizada, há que se ter equilíbrio e cautela na fixação de tais limites, para que com o objetivo de defender direitos não resvalem para a perigosa tirania do politicamente correto.

REFERÊNCIAS

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NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª edição. São Paulo. Ed. Método, 2011.

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