RESUMO: Neste artigo se realizará uma análise das razões pelas quais está em consonância com a Constituição Federal a transferência de concessão de serviços públicos, na medida em que privilegia a eficiência da administração pública gerencial e consensual, bem como é a melhor solução para a continuidade dos serviços públicos. Analisou-se, para o desenvolvimento dos trabalhos, a legislação de regência, a posição doutrinária, e o recente julgamento do Supremo Tribunal Federa proferido no bojo da ADI nº 2.946, na qual se reputou constitucional a transferência da concessão, desde que previsto no instrumento convocatório, no contrato, e com a anuência do poder concedente.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Princípio licitatório; Concessão de Serviços Públicos; Transferência:

ABTSRACT: This article will conduct an analysis of the reasons why it is in line with the Federal Constitution the transfer of the concession of public services, insofar as it favors the efficiency of the managerial and consensual public administration, as well as being the best solution for the continuity of public services. For the development of the work, the legislation in force, the doctrinal position and the recent judgment of the Federal Supreme Court rendered in ADI No. 2.946 were analyzed, in which the transfer of the concession was considered constitutional, provided that it is foreseen in the call for tenders, in the contract, and with the consent of the granting authority.

Key words: Administrative Law; Bidding Principle; Public Service Concession; Transfer:

1.INTRODUÇÃO

A concessão de serviços públicos, como medida de descentralização administrativa, na modalidade colaboração, certamente tem ganhado mais simpatia da população e dos gestores públicos, na medida em que está em compasso com a administração pública gerencial e consensual. Disso se extrai que alguns dos dogmas mais fortes do direito administrativos começam a ser relativizados em prol da eficiência.

Sempre foi assente na doutrina administrativista clássica que os contratos administrativos são personalíssimos, em homenagem ao princípio da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, e da proposta mais vantajosa. Pensava-se que seria uma ofensa à impessoalidade a transferência da concessão a outra pessoa.

Entretanto, a Lei nº 8.987/95 trouxe, em seu art. 27, prevê que:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão       

§ 1^o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: 

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

 Referido artigo teve a sua constitucionalidade questionada no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2946, ajuizada pelo Procurador-Geral da República. Como será explanado a seguir, o STF corretamente julgou improcedente a ação, mantendo a higidez do referido artigo.

2.DA NATUREZA JURÍDICA DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Dentro da temática da organização da administração pública, encontramos a descentralização, que é a transferência da prestação de serviços públicos à outra pessoa que não seja o ente político. De um lado, temos a descentralização por outorga legal, no qual são criadas autarquias ou fundações públicas que detém inclusive a titularidade da prestação de serviço público. Por outro lado, existe a descentralização por colaboração, no qual apenas a execução do serviço é repassada à um particular, remanescendo a competência e a titularidade com o poder concedente.

Podemos ainda classificar a concessão de serviços públicos como uma das medidas de desestatização, ao lado da alienação de bens e direitos, como o controle acionário de empresas estatais, para além da transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis.[1]

Ademais, a própria Lei nº 8.987/95 traz um conceito legal para a concessão de serviço público (art. 2º, inc. II):

concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

3.DA POSSIBILIDADE DA SUA TRANFERÊNCIA

Diversos motivos justificam a transferência da concessão, como por exemplo, a necessidade de investimentos que a concessionária original não tem condições de arcar, ou mesmo por questões financeiras. Ademais, a incorporação da concessionária por outra pessoa também culminaria, ao menos formalmente, pela alteração subjetiva do contrato.

Os requisitos elencados pela Lei nº 8.987/95 são: i) atendimento aos requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; ii) anuência expressa do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão[2]; e iii) compromisso de cumprimento de todas as obrigações do contrato originário. Podemos elencar ainda um quarto requisito, que seria a previsão editalícia e contratual da possibilidade da transferência.

A transferência de concessão de serviços públicos também pode trazer alguns benefícios para a população, como a melhoria da qualidade do serviço prestado, o aumento da oferta de serviços, a redução dos preços das tarifas e a ampliação dos investimentos no setor.

Ademais, trata-se, via de regra, de contratos de longa duração, cuja execução se prolonga no tempo, o que somente amplia a possibilidade de alteração subjetiva. Imagine-se um contrato de concessão de rodovia cuja duração é de 35 anos. É de se supor que durante 35 anos ocorrem operações societárias (fusão, incorporação, cisão e transformação). A vida negocial contemporânea é dinâmica demais para que se engesse a administração societária das concessionárias.

Por sua vez, é de se apontar também que a comunidade jurídica, mormente os administrativistas, começam a relativizar o caráter personalíssimo dos contratos administrativos que sempre imperou na doutrina clássica, para uma visão de que, mantida a base objetiva do contrato, pouco importa quem seja o contratado. De certa forma, o STF encampou esse entendimento, dando primazia ao princípio da impessoalidade e da eficiência.

Sobre o tema, cita-se a doutrina de Rafael Oliveira, sobre a natureza personalíssima dos contratos administrativos:

Todavia, não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato (ex. os arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993 admitem a subcontratação parcial, até o limite permitido pela Administração, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital do contrato. (OLIVEIRA, Rafael, 2020)

A jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal) e do STJ (Superior Tribunal de Justiça) sobre a transferência de concessão de serviços públicos é bastante consolidada, tendo sido estabelecidos alguns entendimentos importantes sobre o tema.

Em relação ao STF, destaca-se o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 594.296/SP, em que se discutiu a possibilidade de transferência de concessão de serviços públicos em caso de falência da concessionária original. Nesse julgamento, o STF entendeu que a transferência de concessão pode ocorrer em caso de falência da concessionária, desde que seja observada a legislação pertinente e que haja autorização expressa do poder concedente.

Já o STJ, em diversos julgados, tem entendido que a transferência de concessão de serviços públicos deve observar o princípio da continuidade do serviço público, garantindo a prestação do serviço de forma ininterrupta e sem prejuízos para os usuários. Além disso, o STJ tem ressaltado a importância da realização de processo licitatório para a escolha da nova concessionária e do cumprimento de todos os requisitos legais para a transferência de concessão.

Outro entendimento consolidado pelo STJ é que a transferência de concessão não deve gerar ônus excessivos para a nova concessionária, como a obrigação de arcar com dívidas ou prejuízos da concessionária original. Assim, a nova concessionária só deve assumir a concessão caso esteja em condições de cumprir as obrigações contratuais e de prestar o serviço de forma adequada.

Em resumo, a jurisprudência do STF e do STJ sobre a transferência de concessão de serviços públicos tem enfatizado a necessidade de observância da legislação pertinente, do princípio da continuidade do serviço público, da realização de processo licitatório e do cumprimento dos requisitos legais para a transferência. Além disso, tem se destacado a importância de se evitar a geração de ônus excessivos para a nova concessionária e de se garantir a qualidade do serviço prestado aos usuários.

Mas a pá de cal sobre o assunto se deu no julgamento da ADI nº 2.946, no qual o STF chancelou a constitucionalidade da transferência da concessão. A seguir, se apresentarão alguns trechos da ementa do acórdão. Frise-se, por fim, que a transferência da concessão não se confunde com a subcontratação e com a subconcessão.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 27, caput e § 1º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, renumerado pela Lei nº 11.196/05. Transferência da concessão ou do controle societário da concessionária. Alegada violação do art. 175 da Constituição Federal. Vício inexistente. Isonomia e impessoalidade. Princípios correlatos do dever de licitar. Ofensa não configurada. Caráter personalíssimo ou natureza intuito personae dos contratos administrativos. Superação da tese. Finalidades do procedimento licitatório. Seleção da proposta mais vantajosa, com respeito à isonomia e à impessoalidade. Garantia institucional. Possibilidade de alteração contratual objetiva e subjetiva. Concessões públicas. Peculiaridades. Caráter dinâmico e incompleto desses contratos. Mutabilidade contratual. Pressuposto de estabilidade e segurança jurídica das concessões. Finalidade da norma impugnada. Medida de duplo escopo. Transferência da concessão X subconcessão dos serviços públicos. Distinção. Formação de relação contratual nova. Improcedência do pedido. 1. A concepção de que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae “reflete uma transposição mecânica do direito administrativo francês anterior ou, quando menos, traduz um regime jurídico não mais existente” (JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 4, n. 41, maio/2005). 2. Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. Como regra geral, as características pessoais, subjetivas ou psicológicas são indiferentes para o Estado. No tocante ao particular contratado, basta que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato. 3. O princípio constitucional da impessoalidade veda que a Administração Pública tenha preferência por esse ou aquele particular. Então, a identidade do particular contratado não é relevante por si mesmo, devendo ser considerada apenas e tão somente na justa medida em que representa o preenchimento dos requisitos objetivos e previamente definidos, previstos na lei e no edital do certame. 4. É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses contratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos. 5. Tendo em vista que as concessões públicas se estabelecem em bases não completamente definidas e cambiantes conforme múltiplos fatores externos, só é possível cogitar a estabilidade econômica e segurança jurídica das relações e situações a ela relacionadas a partir da mutabilidade contratual. Desse modo, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural – e até salutar – que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual. [...]. 7. A norma impugnada é uma “via de mão dupla”, porque, “por um lado, busca equacionar a rigidez do contrato com a dinâmica do mundo negocial (…); por outro, assegura à Administração Pública o controle da regularidade desse ato”. Trata-se de norma de duplo escopo, que institui a anuência da Administração Pública como relevante prerrogativa de verificação da regularidade da avença havida entre particulares, em prol do interesse público. 8. Mesmo no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível. Ao contrário. Os comandos constitucionais inscritos no art. 37, inciso XXI, e no art. 175, caput, a par de estipularem, como regra, a obrigatoriedade de licitação, não definem, eles próprios, os exatos contornos do dever de licitar, cabendo ao legislador ordinário ampla liberdade quanto a sua conformação, à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização. [...] 11. Na espécie, não se constata a alegada burla à exigência constitucional de prévia licitação para a concessão de serviços públicos, constante do art. 175 da CF, a qual é devidamente atendida com o certame levado a cabo para sua outorga inicial e cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência mediante a anuência administrativa. Também não se pode cogitar afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. No procedimento licitatório, a isonomia se concretiza ao se proporcionar a todos os particulares interessados em contratar com a Administração a faculdade de concorrerem em situação de igualdade. A impessoalidade, por sua vez, decorre da observância de regras objetivas e predefinidas na lei e no edital do certame para a seleção da proposta mais vantajosa, bem como para o escrutínio das características inerentes ao futuro contratado. 12. Não faz sentido exigir que o ato de transferência do art. 27 da Lei nº 8.987/95 observe os princípios da isonomia e da impessoalidade. A anuência é matéria reservada ao Administrador e pressupõe o atendimento de requisitos bem específicos. A par disso, a operação empresarial sobre a qual incide a anuência é, tipicamente, um negócio jurídico entre particulares e, como tal, é disciplinado pelo direito privado. O concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios. Não há, portanto, espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais são típicos da relação verticalizada que possui uma entidade estatal em um dos polos. 13. Pedido julgado improcedente. (ADI 2946, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 17-05-2022  PUBLIC 18-05-2022)

4. CONCLUSÃO

Portanto, concluindo o presente trabalho, chega-se à conclusão de que é constitucional a transferência tanto do controle acionário da contratada, quanto a transferência da própria concessão, observadas as balizas do art. 27 da Lei nº 8.987/95. Ou seja, deve haver previsão no instrumento convocatório e no contrato, bem como anuência do poder concedente, para além do compromisso do novo concessionário de seguir fielmente as disposições contratuais. Por fim, ainda se exige, de igual forma, o cumprimento das habilitações técnica, jurídica e fiscal.

  Com isso, não há ofensa, mas sim observância do princípio da proposta mais vantajosa e da impessoalidade no regime das concessões.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em Juízo Para Concursos. 12ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2022.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. 9ª ed. São Paulo: Método, 2020.

BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, D.O.U de 14/02/1995, pág. nº 1917.

BRASIL. Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, D.O.U de 10/09/1997, pág. nº 19941.