RESUMO: A aplicação obrigatória do regime de separação de bens para nubentes com mais de 70 anos tem sido objeto de intensos debates sobre a sua conformidade com o texto constitucional em vigor. O artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002 estabelece que, em caso de casamento em que um ou ambos os nubentes tenham mais de 70 anos, o regime de separação de bens deve ser aplicado. Este trabalho tem como objetivo examinar a coerência do referido dispositivo legal com o texto constitucional, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, bem como dos princípios do direito de família, como a livre escolha, a variedade e a mutabilidade de regimes. Através desta pesquisa exploratória, de perfil bibliográfico, avalia-se a (in)constitucionalidade do artigo 1.641, inciso II do Código Civil de 2002 e identificam-se os princípios constitucionais violados pela referida regra. Conclui-se que a escolha do regime de bens está relacionada apenas à capacidade negocial, que não é limitada ou retirada do indivíduo pela idade avançada. Além disso, constatou-se que a imposição feita pelo dispositivo é indubitavelmente inconstitucional, pois contraria as regras relacionadas à capacidade civil e os princípios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade.

Palavras-chave: Regime de bens; Separação obrigatória; Inconstitucionalidade; Capacidade.

1.INTRODUÇÃO

Este estudo o artigo a seguir aborda as circunstâncias que exigem a aplicação obrigatória do regime de separação de bens para o casamento de nubentes com mais de 70 (setenta) anos, conforme estabelecido no artigo 1.641, inciso II, do Código Civil. Embora o objetivo desta regra seja proteger o patrimônio dos cônjuges, ela acaba por limitar a capacidade civil das pessoas que ultrapassam essa idade.

Sendo assim, a problemática que motivou o desenvolvimento deste estudo consiste na análise da imposição do regime de separação de bens para nubentes maiores de 70 anos à luz da capacidade do idoso e dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Portanto, questiona-se: a imposição do regime de separação obrigatória de bens para casamentos em que haja nubentes maiores de 70 anos é compatível com a nova ordem constitucional vigente no Brasil?

A escolha deste tema se justifica pela relevância do assunto no contexto atual do país, onde o envelhecimento da população é uma realidade cada vez mais presente. Nesse sentido, a imposição da separação de bens para os maiores de setenta anos tem sido objeto de discussão no meio jurídico, uma vez que pode representar uma limitação aos direitos dos idosos. Assim, este trabalho busca contribuir para o aprofundamento do debate sobre a questão, identificando os argumentos em favor e contra a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de setenta anos.

Nesse sentido, o objetivo geral deste estudo foi analisar a (in)constitucionalidade da obrigação do regime da separação de bens para os maiores de setenta anos. Ademais, foram estabelecidos os seguintes objetivos específicos: apresentar as novas concepções do instituto familiar e os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade; demonstrar os regimes de bens vigentes no Brasil; e discorrer acerca da incompatibilidade da obrigatoriedade do regime da separação de bens aos nubentes maiores de 70 anos.

A pesquisa foi desenvolvida a partir de uma revisão bibliográfica, com o levantamento de artigos, livros, dissertações, teses e legislação sobre o tema. A análise dos dados coletados foi realizada por meio da técnica de análise de conteúdo, que permitiu a identificação dos principais argumentos utilizados pelos autores para defender suas posições em relação à imposição da separação de bens para os maiores de setenta anos.

2.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO FAMILIAR NA CONTEMPORANEIDADE

2.1 A formação de família na sociedade contemporânea

A instituição familiar ocupa um lugar central na sociedade, sendo reconhecida como o ambiente onde o indivíduo se encontra intimamente inserido, seja por laços sanguíneos ou afetivos, e onde ele desenvolve sua personalidade e constrói seu caráter. É importante ressaltar que a família é uma instituição ancestral, anterior ao Direito e ao Estado, e sua presença é essencial para a formação integral do ser humano.

No início do século XX, a família patriarcal era a única forma de estrutura familiar amparada pelo Código Civil de 1916, que refletia a sociedade agrária e conservadora da época. Essa estrutura era baseada na figura masculina e, em decorrência disso, as normas legais garantiam que apenas o homem era considerado pessoa capaz, detentor do poder marital sobre sua esposa e do pátrio poder sobre os filhos. (GONÇALVES, 2023)

O Código Civil de 1916 estava sujeito às influências do direito canônico, e seu conteúdo refletia valores morais que eram considerados princípios jurídicos. Naquela época, a figura masculina era considerada a autoridade familiar, o divórcio não era admitido e o regime universal de bens era o único previsto. Esse Código também estabelecia que o homem era o representante legal da família, responsável pela administração dos bens da família, incluindo os particulares da mulher, e tinha a prerrogativa de autorizar ou não o trabalho feminino. Além disso, o homem era o responsável pela provisão da manutenção da família, conforme previsto nas disposições legais da época.

No casamento, o papel da mulher era ser companheira e colaboradora do marido nas responsabilidades familiares. Durante muito tempo, o ordenamento jurídico brasileiro ignorou a importância da afetividade nas relações familiares. Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que houve uma mudança significativa nas formas de constituição da família, em razão do fato de que, na prática, os conceitos familiares já haviam evoluído há muito tempo.

A Constituição Federal foi responsável por uma revolução no Direito de Família, estabelecendo como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, e impondo a igualdade entre homens e mulheres e abolindo a concepção patriarcal da família, garantindo igualdade na filiação. O art. 226 da Constituição Federal concedeu à união estável o mesmo status de família, e igualou o casamento civil ao casamento religioso, eliminando as normas canônicas. Outro marco importante trazido por esse artigo foi a possibilidade do divórcio, já que havia um instrumento normativo que tratava do assunto. (TARTUCE, 2023)

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 1916 tornou-se quase obsoleto no que se refere ao Direito de Família, uma vez que a maioria de seus dispositivos foi revogada. Foi nesse contexto que surgiu o Código Civil de 2002, que reconheceu legalmente uma realidade familiar que já existia, colocando os laços afetivos em igualdade com os laços sanguíneos, impondo a responsabilidade de ambos os pais em relação ao poder familiar e proibindo a discriminação de filhos.

Foi a desvinculação da família do casamento que possibilitou a inclusão da afetividade no Direito de Família, ou seja, a concepção de família não depende mais da presença do pai, da mãe e dos filhos para ser reconhecida como tal, sendo suficiente a presença de afeto nas relações interpessoais. É nesse contexto que surgem novas formas de família, diferentes do modelo clássico e tradicional imposto pelo casamento. (GONÇALVES, 2023)

Observa-se que, apesar das grandes mudanças ocorridas na sociedade, ainda há uma rejeição por parte de muitas pessoas em relação a modelos familiares que não seguem as formas tradicionais ocidentais. Entretanto, é importante destacar que essas novas configurações familiares sempre existiram na prática, porém não eram legalmente reconhecidas e socialmente aceitas. Atualmente, o conceito de família já não se limita mais aos moldes históricos tradicionais, sendo compreendido em suas mais variadas formas. É essencial que o Direito ampare essas novas modalidades de família, uma vez que sua existência decorre da própria sociedade.

O art. 226 da Constituição Federal de 1988 estabelece que a família é a base da sociedade. Tradicionalmente, a família era composta por indivíduos ligados por laços de sangue desde o nascimento, no entanto, o vínculo biológico não é mais o único critério para a formação de uma família. Atualmente, existem núcleos familiares que não possuem nenhum vínculo biológico ou sanguíneo. (DINIZ, 2022)

De acordo com Farias e Rosenvald (2015) as normas abaixo da Constituição não definem claramente o conceito de família, que é fornecido pelo próprio texto constitucional mencionado. Esse texto concedeu uma concepção múltipla e aberta ao instituto familiar, permitindo que seja formado de diversas maneiras.

A família prevista na Constituição está intrinsecamente ligada ao modelo democrático e igualitário, que valoriza as diferenças e combate a discriminação, uma vez que reconhece a dignidade de todas as famílias, independentemente de sua formação ou composição. Colaborando com este entendimento, Gonçalves (2023, p. 09) discorre sobre a dificuldade de se definir o instituto familiar com precisão:

Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem, no entanto, defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia.

É notável que a legislação brasileira não apresenta uma definição unânime sobre a entidade familiar, limitando-se a estabelecer normas acerca de sua estrutura. Por outro lado, a doutrina busca unir esforços para conceituá-la.

A evolução social trouxe transformações às entidades familiares, como mencionado anteriormente, e isso levou a doutrina a modificar os conceitos de família ao longo do tempo, deixando de restringi-lo apenas aos laços consanguíneos ou biológicos e adentrando no campo da afetividade como princípio fundamental. Em relação a esse tema, é possível encontrar o seguinte posicionamento:

A família de hoje é centrada no conceito de dignidade da pessoa humana. Corresponde a uma instituição despersonalizada e despatrimonializada que se despe de uma jurisprudência de interesses patrimoniais para atentar aos valores existências que privilegiam a pessoa humana. Assim, nas famílias pós-modernas, o afeto tornou-se valor jurídico. A afetividade, a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a solidariedade caracterizam as famílias atuais. (DIAS, 2015, p. 59)

Assim sendo, é notório que a instituição familiar passou por grandes transformações, deixando de ser concebida apenas a partir do casamento com a finalidade de reprodução, para considerar os afetos e as demandas de cada indivíduo que a integra, valorizando o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.2 Os princípios aplicados ao instituto familiar

O primeiro princípio, sobretudo, o basilar, corresponde ao princípio da dignidade humana. O pleno desenvolvimento dos indivíduos envolvidos nos núcleos familiares, em especial crianças e adolescentes, é assegurado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio encontra-se expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal e é considerado o mais universal, uma vez que é dele que derivam os demais princípios.

Acerca disso, Dias (2015, p. 44) discorre que:

É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.

O princípio mencionado preconiza a igualdade de dignidade para todas as famílias, independentemente de sua forma de filiação ou constituição. Assim, é dever da entidade familiar proporcionar a dignidade e o pleno desenvolvimento da personalidade dos seus membros.

Diretamente relacionado ao princípio da dignidade humana, há também o princípio da igualdade familiar. No art. 5º da Constituição Federal há a previsão de que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]” (BRASIL, 1988)

A respeito de sua aplicabilidade no instituto familiar, Gagliano e Pamplona Filho (2023, p. 33) discorrem:

[...] O Código Civil de 2002, ao regular o Direito de Família, consagra a igualdade entre homens e mulheres, como podemos observar: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Na mesma linha: “Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1.º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2.º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas”.

O mesmo princípio, por óbvio, será aplicado na união estável ou em qualquer outro arranjo familiar, impondo um regime colaborativo — e não de subordinação — entre os denominados “chefes de família”.

O Código Civil estabelece que a vontade das partes é inviolável para a validade do casamento ou qualquer outra forma de arranjo familiar, devendo as partes optarem livremente pela formação do núcleo familiar. Ademais, a lei assegura a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, que são classificados no mesmo patamar hierárquico no âmbito familiar.

O artigo 1.565, §2º, do Código Civil brasileiro estabelece que o Estado não pode impedir a formação da comunhão conjugal, nem impor qualquer forma de coerção para isso. Além disso, cabe ao Estado prover os recursos necessários para o exercício do direito à família.

O princípio da igualdade não pode ignorar as diversas diferenças que existem entre as pessoas, sejam elas de natureza cultural, estrutural familiar ou outras. Essas diferenças também se manifestam nos diversos tipos de entidades familiares. Porém, essas diferenças não podem justificar um tratamento jurídico desigual em relação aos direitos e deveres que são comuns a todos. (LÔBO, 2018)

A existência de diferenças entre as pessoas e as entidades familiares é natural e pode gerar características próprias e singulares. Nesse sentido, a legislação deve acompanhar essas diferenças para garantir a melhor proteção possível em cada caso. De acordo com Guazzelli Estrougo (2004), é necessário ter flexibilidade para examinar o princípio da igualdade entre as diferentes formas de constituição familiar e as excepcionais funções atribuídas a cada integrante do sistema familiar. O princípio da igualdade, que se baseia na dignidade humana, não deve ser apenas um parâmetro de obediência à lei, mas deve assegurar a igualdade de direitos e deveres entre os membros da entidade familiar, independentemente de suas diferenças.

A igualdade como um dos princípios fundamentais do Direito representa um avanço significativo dentro do ordenamento jurídico. Especificamente no âmbito familiar, as relações familiares têm tomado novos rumos rumo à estabilização igualitária de direitos e deveres entre todos os membros da entidade familiar.

Por fim, tem-se o princípio da liberdade no instituto familiar, o qual é explicado por Dias (2015, p. 75) da seguinte forma:

[...] em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual ou ainda poliafetiva. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio

Atualmente, o princípio da liberdade se estende a áreas que anteriormente não eram protegidas pela lei, incluindo a liberdade de formar uma família homoafetiva ou dissolver um casamento no qual não se deseja mais manter.

É possível observar que a liberdade, atualmente, abrange esferas que antes não eram tuteladas pela lei, tais como a possibilidade de constituir famílias homoafetivas ou dissolver o casamento por vontade própria, de acordo com o artigo 1.639 §2° do Código Civil. A legislação agora protege esses novos meios de liberdade, demonstrando que a liberdade está presente na estruturação familiar. Os indivíduos têm a capacidade de construir uma família plena de vida, assim como podem desfazer essa união a qualquer momento, por livre vontade, sem intervenção do Estado.

O Estado tem o papel de regulamentar as relações familiares, mas é importante que saiba respeitar os limites para não invadir as liberdades individuais em relação à constituição familiar. É necessário facilitar as comunhões para que o direito à liberdade seja exercido de maneira consciente e responsável por cada indivíduo.

Portanto, percebe-se que ainda que seja papel do Estado tutelar as instituições familiares, este não deve interferir em questões eminentemente privadas que dizem respeito à escolha individual, como a decisão sobre o regime de bens na união, conforme se verá adiante.

3.DO REGIME DE BENS

3.1 Regime da comunhão parcial de bens

O Código Civil prevê o regime de comunhão parcial de bens nos artigos 1.658 a 1.666. Nesse regime, os bens adquiridos onerosamente durante o casamento são unidos, com exceção das hipóteses previstas no artigo 1.659. Caso não haja convenção, ou ela seja nula ou ineficaz, conforme previsto no artigo 1.640, esse regime será aplicado. O artigo 1.663 estabelece como será realizada a administração do patrimônio comum:

Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2 o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3 o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. (BRASIL, 2002)

O autor Venosa (2023, p. 327) explica o referido regime:

A ideia central no regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no direito português, é a de que os bens adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal. Cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. É o regime legal, o que vigora nos casamentos sem pacto antenupcial ou cujos pactos sejam nulos, vigente entre nós após a lei introdutória e regulamentadora do divórcio (Lei no 6.515/77). Não havendo convenção antenupcial ou sendo esta nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Na comunhão parcial, comunhão de aquestos ou separação parcial, como também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o matrimônio. Trata-se de regime da maioria absoluta dos casamentos realizados após 1977, pois os pactos nupciais são raros.

Em caso de divórcio, os bens adquiridos durante o casamento serão divididos igualmente entre os antigos cônjuges, de acordo com o artigo 1.663 do Código Civil. No caso de falecimento de um dos cônjuges, é necessário verificar se o falecido possuía bens particulares. Se não houver bens particulares, o cônjuge sobrevivente terá direito à metade dos bens comuns, sem acesso a qualquer outro item da herança. Contudo, se o falecido tiver deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes na partilha desses bens, conforme previsto no artigo 1.829, I.

Verifica-se, assim, que nesse regime há a distinção entre os bens adquiridos antes do casamento (particulares) e aqueles adquiridos durante o matrimônio (comuns), cabendo a divisão dos últimos entre os cônjuges, bem como a concorrência sucessória pelos primeiros. É importante destacar que as normas desse regime são aplicáveis também à união estável, conforme estabelecido pelo artigo 1.725 do Código Civil.

3.2 Regime da comunhão universal de bens

Conforme estabelecido nos artigos 1.667 a 1.671 do Código Civil, o regime da comunhão universal é regulado pela lei, e sua escolha implica na formação de uma única massa patrimonial. De acordo com a definição de Gonçalves (2023, p. 192), este regime pode ser descrito como:

[...] aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial.

Sendo assim, neste regime, excluem-se os bens previstos no art. 1.688 do Código Civil, quais sejam:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I  - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II  - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III  - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV  - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V  - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (BRASIL, 2002)

É relevante destacar que, no regime de comunhão universal de bens, a exclusão não se estende aos frutos, ou seja, às rendas e produtos gerados durante o matrimônio. No caso de divórcio, todos os bens, com exceção dos mencionados no artigo 1.668 do Código Civil, serão divididos igualmente entre os ex-cônjuges. Se a dissolução do regime ocorrer em decorrência do falecimento de um dos cônjuges, não haverá concorrência entre o sobrevivente e outros herdeiros, pois este terá apenas direito à meação.

3.3 Regime da participação final nos aquestos

Os dispositivos legais que regulam o regime de bens da comunhão parcial estão presentes nos artigos 1.672 a 1.686 do Código Civil. Uma de suas principais características é ser um regime híbrido: durante o matrimônio, as regras aplicáveis são as da separação de bens, enquanto após a dissolução do vínculo, as normas da comunhão parcial de bens se aplicam.

Como esclarece Gonçalves (2023) neste regime, ao final do casamento, em que se adotou o regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge é proprietário de um patrimônio individual, e terá direito à metade dos bens que foram adquiridos onerosamente durante a união matrimonial. É necessário enfatizar que a adoção desse regime requer a celebração de um pacto antenupcial.

Como já mencionado anteriormente, na dissolução do casamento, cada cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos onerosamente pelo casal durante o matrimônio, conforme estabelecem os artigos 1.683 e 1.684 do Código Civil, que dispõem:

Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.

Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.

Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem. (BRASIL, 2002)

Em caso de falecimento de um dos cônjuges, aplica-se o artigo 1.685 do Código Civil, garantindo ao cônjuge sobrevivente o direito à meação conforme já estabelecido nos artigos anteriormente mencionados. A parte do falecido, por sua vez, será distribuída entre os herdeiros conforme as regras do mesmo diploma legal.

1.2   Regime da separação convencional de bens

O regime em questão, regulado pelos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil, é de grande importância no Direito das Famílias, apesar de ser disciplinado em poucos dispositivos legais. A convenção pré-nupcial é obrigatória, assim como nos regimes de comunhão universal de bens e participação final nos aquestos. Além disso, os cônjuges têm a obrigação de contribuir para as despesas da vida conjugal, na proporção de seus rendimentos e bens, mas têm liberdade para alienar seus próprios bens. (GONÇALVES, 2023)

Assim sendo, compreende-se que o regime de separação de bens se caracteriza pela inexistência de reflexos patrimoniais decorrentes do casamento. No que concerne à responsabilidade e titularidade dos bens no referido regime, os cônjuges devem administrar os bens que trouxeram para o casamento, bem como aqueles adquiridos durante a vigência do matrimônio. (PEREIRA, 2022)

Assim sendo, no regime de separação de bens, é resguardada a posse e a propriedade dos bens que cada cônjuge trouxe para o casamento, bem como daqueles que foram adquiridos em seu lugar e de qualquer outro que tenha sido obtido durante o matrimônio, de acordo com as cláusulas estabelecidas no pacto antenupcial.

3.4 Regime da separação obrigatória de bens

Diferentemente dos outros regimes que podem ser escolhidos pelos nubentes, o regime de separação obrigatória de bens é estabelecido por lei. Conforme destaca Silvio Venosa (2023) a principal característica desse regime é a completa separação do patrimônio dos dois cônjuges, não havendo comunicação dos frutos e aquisições, e cada um permanece como proprietário, possuidor e administrador de seus próprios bens.

O regime de separação obrigatória de bens é imposto por lei em algumas situações específicas, que retiram dos nubentes a liberdade de escolha. Essas hipóteses são estabelecidas no artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro, que dispõe o seguinte:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I    - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II   – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, 2002)

A ideia da restrição imposta pela legislação tem caráter protetor, no sentido de que compreende que há, nessas hipóteses, indivíduos em situação de vulnerabilidade.

Os efeitos do regime de separação obrigatória de bens são em sua maioria semelhantes aos da separação convencional. No entanto, em relação aos efeitos sucessórios, há diferenças que variam de acordo com o caso. No regime de separação obrigatória, o cônjuge sobrevivente não terá direito à meação nem à herança, enquanto no caso da separação convencional, embora não seja automaticamente meeiro, pode eventualmente ter direito à herança, conforme estabelecido no artigo 1.829, inciso I, do Código Civil. (DINIZ, 2022)

Como já destacado anteriormente, o art. 1641 do Código Civil estabelece as situações nas quais os cônjuges estarão sujeitos ao regime obrigatório de separação de bens. São elas: o casamento realizado sem observância das causas suspensivas, a necessidade de suprimento judicial para a realização do casamento e, por fim, a idade avançada, ou seja, quando um dos nubentes tem mais de 70 anos. Este último é especialmente relevante para o tema em questão.

4.O REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS NO CASAMENTO COM MAIORES DE 70 ANOS DE IDADE

4.1 A capacidade e os direitos dos idosos

Inicialmente, destaca-se que o Código Civil brasileiro estabelece, em seu artigo 3º e 4º, as normas referentes à capacidade civil, definindo que os menores de 16 (dezesseis) anos são considerados absolutamente incapazes. No mesmo sentido, o art. 4º do referido Código dispõe sobre as hipóteses em que se configura o indivíduo como sendo absolutamente incapaz:

Art. 4º - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I - Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

III  - queles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV  - Os pródigos. (BRASIL, 2002)

Conforme mencionado nos artigos citados, não há previsão de incapacidade total ou parcial para idosos com idade superior a 70 anos. Portanto, a imposição do regime de bens nesses casos cria uma restrição de capacidade e inaptidão em relação à escolha do regime.

A Política Nacional do Idoso tem como objetivo garantir os direitos sociais daqueles que possuem idade igual ou superior a sessenta anos e promover sua plena integração na sociedade. Isso é estabelecido pela Lei nº 10.741/2003, que em seu artigo 2º traz disposições claras sobre a proteção da pessoa idosa:

Art. 2º - O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (BRASIL, 2003)

É importante destacar que a Constituição Federal também estabelece em seus artigos 229 e 230 normas específicas para garantir a proteção aos idosos, assegurando que seus descendentes com mais de 18 anos tenham a responsabilidade de cuidar daqueles que se encontram em situação de enfermidade, carência ou velhice. Nesse sentido, Schopenhauer (2012, p. 20) ressalta que:

O velho não é um inválido do tempo, e a velhice não é simplesmente o ocaso da vida, que se tem de protelar o máximo possível, nem a fase do "marasmo" senil e da perda dos sentidos, que conflui na morte. A velhice torna-se, antes, o coroamento da existência, o fim positivo, para o qual o indivíduo se prepara e todo o decorrer da vida se orienta. Se for mesmo verdade que já começamos a envelhecer desde o nascimento [...] a qualquer momento da vida é nossa tarefa envelhecer bem.

À medida que envelhecem, as pessoas não desejam perder sua independência e autonomia, e a cada restrição que lhes é imposta, surge um sentimento de incapacidade. É inevitável o processo de envelhecimento, mas é importante garantir que as pessoas idosas tenham os meios necessários para manter sua dignidade e qualidade de vida.

4.2 A inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime de separação de bens ante a violação aos princípios constitucionais dos nubentes maiores de 70 anos

Conforme mencionado no capítulo anterior, a Constituição Federal de 1988 garante a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana a todos os indivíduos. Segundo alguns doutrinadores, a imposição do regime de separação obrigatória de bens previsto no art. 1.641, inciso II do Código Civil, é uma clara violação a esses princípios constitucionais. Gagliano e Pamplona Filho (2023, p. 118) afirmam sobre o referido dispositivo:

A segunda situação prevista na norma é absurda e inconstitucional. A alegação de que a separação patrimonial entre pessoas que convolarem núpcias acima de determinado patamar etário teria o intuito de proteger o idoso das investidas de quem pretenda aplicar o “golpe do baú” não convence. E, se assim o fosse, essa risível justificativa resguardaria, em uma elitista perspectiva legal, uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em contrapartida, um número muito maior de brasileiros. Não podemos extrair dessa norma uma interpretação conforme a Constituição. Muito pelo contrário. O que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso.

O pensamento expressado por Madaleno (2022, p. 804) segue na mesma linha de raciocínio:

No tocante à imposição do regime obrigatório da separação de bens pela inconstitucional discriminação da idade, Caramuru Afonso Francisco refere ser deplorável a mantença da separação obrigatória de bens por questão de idade dos nubentes, unificada para setenta anos pela paridade constitucional e pela Lei n. 12.344, de 09 de dezembro de 2010, constituindo-se em uma afronta ao princípio extremo de respeito à dignidade da pessoa humana, cujo postulado está consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República.

Assim, os autores citados argumentam que a imposição obrigatória de um regime de bens, especialmente em caso de pessoas com mais de 70 anos, é uma violação concreta do princípio da igualdade material. Isso porque esse princípio tem como objetivo igualar os desiguais, e a imposição do regime de bens retira dessas pessoas a possibilidade de escolha, violando assim a igualdade de oportunidades.

Além disso, foi demonstrado anteriormente que a capacidade civil do indivíduo tem origem na idade, mas não é estabelecido o momento em que ela cessa. Portanto, é contraditório retirar o direito de um cidadão realizar um ato da vida civil simplesmente por ter ultrapassado uma determinada idade.

Observa-se que no atual Código Civil a alteração proposta para o inciso II do artigo 1.641, elevou para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual passa a ser obrigatório o regime da separação de bens. Essa mudança ocorreu devido à expectativa de vida crescente da população brasileira. No entanto, mesmo assim, vários juristas ainda consideram inconstitucional a imposição obrigatória desse regime ao ingressar na chamada terceira idade.

Nesse sentido, Machado e Garrafa (2020, p. 91) asseveram que:

O modo de viver a velhice tem se modificado ao longo dos anos. O aumento da expectativa de vida permite que as pessoas repensem condições de trabalho, a idade com que pretendem constituir família, bem como realizem atividades de lazer que até pouco tempo eram impensáveis para pessoas com idade superior a 60 anos.

Portanto, em relação à imposição de adotar obrigatoriamente o regime de separação de bens para pessoas que se amam, mas que já ultrapassaram os 70 anos, é intrigante transformar o septuagenário em uma pessoa incapaz de expressar sua vontade em relação aos seus bens no casamento, sem qualquer possibilidade de optar pelo regime de comunhão parcial.

Apesar da evidente violação aos direitos, da liberdade, da igualdade e da própria dignidade humana dos indivíduos com mais de 70 anos, há de se mencionar a Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal, que surgiu como medida para diminuir os efeitos negativos desta veemente inconstitucionalidade. A referida Súmula dispõe que: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Acerca desta importante previsão, Gonçalves (2023, p. 440) discorre da seguinte forma:

A súmula 377 do Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de amenizar o princípio da imutabilidade do regime legal do casamento, ao proclamar que “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Permitiu, desse modo, que sejam reconhecidos, no aludido regime, a colaboração esforço comum dos cônjuges.

Com base nisso, será comunicado os bens que forem adquiridos em comum pelos cônjuges mediante esforço oneroso de ambos, desde que comprovado o esforço mútuo na forma de aquisição.

Importante mencionar que essa obrigação em adotar o regime de separação obrigatória de bens se configura como uma sanção e não como uma forma de proteção, uma vez que o idoso não tem como comprovar que possui capacidade mental para escolher seu regime de bens, uma vez que o Estado alega que ele não está apto para fazer essa escolha.

Apesar de a Súmula nº 377 do STF limitar a restrição imposta, ao passo que permite a comunicação do patrimônio constituído durante o matrimônio mediante o esforço comum dos nubentes, não afasta o fato de que há uma norma com caráter inconstitucional e violador dos direitos de pessoas que, embora possam aparentar fragilidades físicas, nem sempre apresentam fragilidades mentais, o que não limita seu poder de escolher constituir uma nova família por meio do matrimônio.

Por outro lado, importante salientar que a inconstitucionalidade do regime da separação obrigatória de bens para maiores de 70 anos de idade já está sendo discutida no STF, a qual, teve sua repercussão geral reconhecida pelo Plenário, cuja matéria é objeto do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1309642.

Até o momento da escrita deste estudo a referida decisão não foi declarada, no entanto, demonstra-se que já há iniciativas e esperanças de modificações acerca da matéria que tanto repercurte na vida social e íntima dos cidadãos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O principal objetivo deste estudo foi analisar a obrigatoriedade da imposição do regime da separação de bens para nubentes com maiores de 70 anos, com enfoque na perspectiva constitucional. Para tanto, foram analisados os principais conceitos acerca do instituto familiar, os regimes de bens e os posicionamentos doutrinários acerca da obrigatoriedade do regime de separação de bens para maiores de 70 anos.

Com o advento da Constituição Federal, a vida digna e a liberdade de escolha se tornaram prioridades, contribuindo para o avanço no Direito de Família e promovendo a igualdade entre homens e mulheres. Entretanto, em relação ao regime de bens, a liberdade é restrita e imposta de acordo com a idade, o que fere os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade. Tal imposição é considerada discriminatória em relação aos nubentes com idade superior a 70 anos, os quais são considerados incapazes de decidirem o que é melhor para si.

Ao longo deste estudo, identificou-se que a obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de 70 anos, embora possa ter sido criada com a intenção de proteger os idosos, acaba por violar seus direitos constitucionais, principalmente no que se refere à autonomia da vontade e à igualdade material. Tal obrigação se configura como uma sanção, e não como forma de proteção, já que presume a incapacidade do idoso para decidir sobre seus bens no casamento, sem que haja a possibilidade de comprovar sua capacidade mental para tal escolha.

Diante disso, conclui-se que a imposição obrigatória do regime de separação de bens para os maiores de setenta anos é inconstitucional, pois viola princípios fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988. Além disso, ressalta-se a importância de garantir a autonomia da vontade do idoso em relação aos seus bens e a necessidade de uma revisão legislativa nesse sentido.

Assim, cumpre salientar que a esperança é de que o STF ao analisar e julgar ARE 1309642 possa reconhecer e declarar a inconstitucionalidade aqui defendida, visando proporcionar segurança jurídica e regulamentar a matéria que produz diversos impactos na vida da pessoa com mais de 70 anos que deseja constituir novo casamento.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código civil brasileiro. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 30 abr. 2023.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25 abr. 2023.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol.6 – direito das sucessões. 36 ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O Princípio da Igualdade Aplicado à Família. In WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen. (Coord.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2015.

GAGLIANO, Pablo S.; FILHO, Rodolfo P. Novo curso de direito civil: direito de família. v.6. São Paulo: Editora Saraiva, 2023.

GONCALVES, Carlos R. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. v.6. São Paulo: Editora Saraiva, 2023.

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. v.5. São Paulo: Editora Saraiva, 2023.

MACHADO, Isis Laynne de Oliveira; GARRAFA, Volnei. Bioética, o envelhecimento no Brasil e o dever do Estado em garantir o respeito aos direitos fundamentais das pessoas idosas. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, v. 21, n. 1, p. 79- 106, 26 out. 2020.

MADALENO, Rolf. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2022.

PEREIRA, Caio Mário da S. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. v.V. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2022.

SCHOPENHAUER, A. A arte de envelhecer, ou, senilia. Org. Franco Volpi. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

VENOSA, Sílvio de S. Direito Civil: Família e Sucessões. v.5. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2023.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família - Vol. 5. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2023.