ANDRÉ DE PAULA VIANA

(orientador)

RESUMO: Busca-se com o presente trabalho, a concórdia da conduta do Stealthing ao direito penal brasileiro, assim como a análise da probabilidade de analogia ao estupro para a aprovação do aborto legal, inconcusso por jurisprudências e doutrina. Esta conduta vem sendo versado em diversos países, conseguindo notoriedade após o estado norte-americano da Califórnia, ter conhecido como crime de agressão sexual, instituindo multa cível além do pagamento de indenização as vítimas. Outrossim, no Brasil o “Stealthing” não é tipificado no ordenamento jurídico nem há doutrina a este respeito, fazendo com que o “agressor” não seja incubido, e consequentemente as mulheres que vivenciam esta violência não tenham amparo legal para lidar com seus encadeamentos. Desta forma, o objetivo geral teve como propósito verificar a possibilidade de aplicação de analogia para anuência do aborto legal em relação aos casos em que a prática tenha como resultado a gravidez indesejada da vítima.

Palavras-chave: Stealthing. Aborto legal. Violência sexual. Consentimento.

Analogia.

ABSTRACT: The aim of this work is to reconcile the conduct of Stealthing with Brazilian criminal law, as well as the analysis of the probability of analogy to rape for the approval of legal abortion, uncontroversial by jurisprudence and doctrine. This conduct has been discussed in several countries, achieving notoriety after the US state of California, known as the crime of sexual assault, imposing a civil fine in addition to the payment of compensation to the victims. Furthermore, in Brazil, “Stealthing” is not typified in the legal system nor is there a doctrine in this regard, meaning that the “aggressor” is not covered, and consequently women who experience this violence do not have legal support to deal with their chainings.  In this way, the general objective was to verify the possibility of applying an analogy for the consent of legal abortion in relation to cases in which the practice results in the victim's unwanted pregnancy.

Keywords: Stealthing. Legal abortion. Sexual violence. Consent. Analogy.

1.INTRODUÇÃO

A presente monografia abordará como tema “possibilidade do aborto legal nos casos de stealthing”, conceituando, o stealthing vem da expressão inglesa conhecida como “stealth” que traduzida indica uma conduta furtiva, tal ação consiste na prática sorrateira da retirada do preservativo durante a relação sexual, sem o consentimento prévio da vítima.

O ato do Stealthing pode ser apontada como crime sexual, posto que, transforma uma relação sexual consensual em uma não consensual, sendo que a vítima comumente não sabe que houve a conduta durante o ato sexual. 

A prática deste ato pode ser claramente considerada um crime contra a dignidade sexual, não obstante, no âmbito jurídico brasileiro inexiste consequências para o autor da violência, pelo fato do stealthing ocupar um árduo campo de comprovação de consentimento.

Desta forma, o objetivo geral teve como propósito verificar a possibilidade de aplicação de analogia para anuência do aborto legal em relação aos casos em que a prática tenha como resultado a gravidez indesejada da vítima. Na medida em que, considerando as palavras de Cezar Bitencourt:

“Quando a liberdade individual e, mais especificamente, a liberdade sexual forem desrespeitadas, sendo colocada em prática a violência sexual, a repressão estatal deve fazer-se presente, energicamente, criminalizando e punindo sua transgressão.” (BITENCOURT, 2020, p. 45).

Em relação aos objetivos específicos têm como foco aprofundar o conhecimento científico na prática do stealthing, visto que o presente artigo científico trata-se de um tema com poucas pesquisas. Quanto a abordagem a pesquisa será do tipo descritiva e quantitativa bibliográfica.

Na convicção social o estudo será capaz de ajudar com a precaução e o conhecimento dessa conduta criminosa, pela razão de que, no Brasil essa temática é esporadicamente versada pelos doutrinadores. Todo e qualquer ser humano é digno de respeito por parte da sociedade, não é aceitável que um indivíduo adote hábitos sexuais que violam a dignidade do próximo.

2.A TIPIFICAÇÃO DO STHEALTHING  

Nesse ínterim os atos sexuais em que há a prática do Stealthing, ver-se a existência da quebra de consentimento, dessarte, no aludido momento em que foi quebrado a confiança entre as partes, e é mantido a relação sexual sem o conhecimento do parceiro no qual invalida a escolha de consentir a continuação da ação, tem então a caracterização de delitos penais puníveis. (MUNIZ, 2020).

A autora Muniz (2020) primordialmente destaca o artigo 7º, inciso III, da Lei 11.340/06, comparando à prática do Stealthing, descrevendo o fato de que tal crime, quando realizado contra a mulher, há possibilidade de ser considerado uma forma de violência doméstica e familiar. In verbis:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:  

(…)

III. - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos.

Sendo um assunto pouco conhecido e discutido, o stealthing a partir de 2017 tem ganhado maior visibilidade após estudo feito por Alexandra Brosky para o periódico científico denominado de “Rape-Adjancent: Imagining Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal” que em português significa “Análogo ao estupro: imaginando respostas para a remoção não consensual de preservativo”. Dessa forma, Brodsky analisa o Stealthing como:

Uma violação da liberdade e da vontade da vítima em ter relações sexuais mediante o uso do preservativo masculino, obrigando-a a participar em atos sexuais de maneira diversa da pretendida e de forma não consensual. Isso, pra quem está mergulhado na cultura patriarcal e machista e vê no sexo um ato de dominação, pode parecer algo de menor relevância. No entanto, para quem vê no sexo um ato de liberdade e prazer, isso é uma violação grave à dignidade.” (BRODSKY, 2017, p. 191-192). (Tradução nossa).

Posto isso, em seu estudo Muniz (2020) argumenta que, também há

probabilidade da tipificação do crime de estupro e da violação sexual mediante fraude.  

Os autores ao relacionarem o stealthing com o estupro, concluíram que a inexistência de consentimento na Relacionando o estupro com o Stealthing, estes autores chegaram à conclusão de que a inexistência de consentimento na prática do ato libidinoso, revelada pelo constrangimento físico ou psicológico exigido pela norma em questão afasta esse tipo penal do Stealthing. Com o entendimento sob a alteração da Lei 12.015/2009, ficou definido que, além da conjunção carnal, o atos libidinosos também podem ser considerados estupro, sob análise do caso concreto. Conforme entendimento em lei:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (…).”

De acordo com o Código Penal, para que configure o estupro é necessário o constrangimento à pessoa, com a utilização do emprego de violência ou grave ameaça. Todavia, mesmo que no caso concreto ocorra o ato libidinoso, mas não houve a grave ameaça, tampouco violência, não será tipificado o crime de estupro no stealthing. (JESUS, 2019, p.20).

Nesse sentido, em seu estudo, Marcilene cita apud jurisprudência: 

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 213 DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 65 DA LCP. TOQUES NOS SEIOS, NÁDEGAS E ÓRGÃO GENITAL DA VÍTIMA. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO

PRECEDENTES. 1. Consoante a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o delito de estupro resta consumado quando constrangida a vítima, mediante violência ou grave ameaça, à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos. 2. Na espécie, tendo as instâncias ordinárias concluído que o réu empurrou a vítima contra o muro e tocou nos seus seios diretamente na pele, por debaixo de sua blusa, "após tentar rasgar esta, sem sucesso", bem como acariciou seu órgão genital e suas nádegas por cima da roupa, deve ser reconhecida a prática do delito de estupro. . "Em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal".

Posto isso, para que ocorra a tipificado o crime de estupro, é essencial ocorra a caracterização através da grave ameaça ou da violência física ou psicológica, enquanto na violação sexual mediante fraude denominada também como estelionato sexual, ocorre de forma mais sucinta, dado ao fato de que utiliza-se o engano, e o ato sexual ocorre mediante uma fraude ou dissimulação. 

É indispensável a inclusão da tipificação do stealthing como crime próprio no ordenamento jurídico brasileiro embora os dispositivos do título VI do CP que compõe os crimes contra a dignidade sexual, para a proteção jurídica e legal das vítimas.

3.A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA PARA AUTORIZAÇÃO DO ABORTO  

O ministro Luís Roberto Barroso, em uma pesquisa elaborada, menciona que uma mulher teve a decisão concedida para realizar o que quiser do seu corpo:  

(...) A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existências; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (BARROSO, 2007, p.02).

O estupro é tipificado pela prática de conjunção carnal ou ato libidionoso em conjunto com violência ou grave ameaça como meios de execução essencial do crime, sendo ela física ou com a utilização de armas de fogo, com a capacidade de deter a vítima, que a torne vulnerável (BERREIRA, 2021). 

Sendo assim, trazendo ao viés do stealthing, com as pesquisas apontadas, há a chances de aborto oriundo de uma gravidez relativa a prática do stealthing no qual tenha a tipificação de violência e grave ameaça, desse modo, evidencia que a prática do aborto nos casos de stealthing deve ser permitido.

"O art. 269 esclarecia:

Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Por violência entende-se não só o emprego de força física como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psíquicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se como sejam o hipnotismo, o clorofórmio, o éter, e em geral os anestésicos e narcóticos." (ESTEFAM, 2016, p.367)

4.PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FRENTE À PRÁTICA DO STEALTHING  

Observaremos neste tópico, o princípio da dignidade humana nos casos de stealthing. Especificado na Constituição Federal o princípio da dignidade da pessoa humana se encontra presente no nosso cotidiano percorrendo por todas as esferas jurídicas, buscando assegurar valores e direitos pertinentes à condição humana. À frente encontramos no artigo 1º da CRFB de 1988: 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa - o pluralismo político. 

Segundo Tavares (2018, p. 448), conforme citado por Miranda (1988, p. 170) “A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.” Destarte, o que evita o homem usufruir sua habilidade , que interceda no seu intelecto racional, está ferindo este enquanto homem e afeta sua dignidade. (TAVARES, 2018) 

É imprescindível abordar a prática do stealthing e não mencionar o princípio

“carro chefe" da Constituição Federal, não há de se falar na prática do ato sexual retirando a camisinha sem o consentimento do parceiro, sem a percepção da violação do querer próprio do indivíduo, a vista que, fere o princípio da dignidade humana. 

Intrinsecamente do princípio da dignidade da pessoa humana a Constituição garantiu o planejamento familiar:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.  

Desta maneira ao se realizar a prática do stealthing já está ferindo e violando um fundamento e princípio importante garantido pela CF/88.

5.INCIDÊNCIA LEGAL NO BRASIL E A INEFICÁCIA EM ADAPTAR O STEALTHING EM TIPOS PENAIS JÁ EXISTENTES

Mesmo não existindo ainda no Brasil uma espécie penal incriminadora relacionado a conduta de forma específica, há quem considere que a prática do Stealthing configure o delito do artigo 215 do Código Penal, qual seja o crime de Violação Sexual Mediante Fraude:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena -reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplicase também multa. (BRASIL, 1940, s.p.).

É de extrema importância que ocorra a criação, por parte do poder legislativo, de um tipo penal que abarque todas as peculiaridades do Stealthing, bem como os seus possíveis desdobramentos, para que casos como o trazido pela BBC News não fiquem impunes.

Até o ano de 2020, havia informações de “apenas” um caso levado à justiça brasileira envolvendo esta prática. No aludido caso, durante o ato sexual, o parceiro retirou o preservativo e obrigou a parceira a continuar com a relação, acarretando uma gravidez indesejada. A vítima deste abuso recorreu à justiça para que lhe fosse reconhecido o direito de exercer o aborto humanitário, já que em seu entendimento foi vítima de estupro, e assim entendeu os desembargadores da 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, concedendo-lhe tal direito. Deste modo, após ter ido para 2º instância, os desembargadores esclareceram: 

O Estado deve assegurar à mulher grávida em razão de estupro assistência integral e multidisciplinar na rede pública de saúde, inclusive para realização de aborto 25 humanitário, se for esse o desejo da vítima. Na origem, uma vítima de abuso sexual ajuizou ação contra o Distrito Federal para realizar aborto seguro (art. 128, II, do Código Penal), uma vez que o hospital público para onde se dirigiu logo após os fatos se negou a efetivar o procedimento, sob o argumento de que o início da relação sexual foi consentido. O pedido foi julgado procedente para interrupção da gravidez, como forma de concretizar o dever do Estado de disponibilizar todos os meios necessários à qualidade de vida e à saúde da paciente e, ao mesmo tempo, minimizar impactos físicos e psicológicos decorrentes da violência. A sentença foi submetida a reexame necessário. Os Desembargadores consignaram na apreciação da remessa que é dever do Estado prestar assistência à mulher em situação de gravidez decorrente de relação sexual não voluntária, na forma da Lei 12.845/2013 e do art. 207 da Lei Orgânica do DF, por se tratar de direito prioritário e relacionado à dignidade humana. Destacaram que, quando o gestor público descumpre direitos fundamentais, o Judiciário tem o poder-dever de atuar na condição de controlador da atividade administrativa, para restabelecimento da ordem jurídica. Assim, entenderam que a situação experimentada pela autora configura o fato típico previsto no art. 213 do Código Penal, uma vez que ela foi obrigada a prosseguir na relação sexual após o parceiro retirar o preservativo sem o seu consentimento, prática conhecida como stealthing. O Colegiado ressaltou que a gravidez resultante de estupro desencadeia uma série de reações psíquicas, sociais e biológicas muito complexas na mulher, tornando-se uma segunda violência. Alertou ainda que, embora o ato sexual tenha sido inicialmente consentido, deixou de sê-lo no momento da continuidade da ação contra a vontade da parceira. Nesse cenário, reforçou que o aborto humanitário, in casu, deveria ocorrer como exercício regular de direito da ofendida – mediante procedimento simplificado no qual bastaria a apresentação do boletim de ocorrência ao médico –, dispensada autorização judicial para a intervenção cirúrgica. Com isso, a Turma negou provimento à remessa necessária. Acórdão 1297305, 07603209120198070016, Relatora Desª. LEILA ARLANCH, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 28/10/2020, publicado no PJe: 20/11/2020.

Nota-se , que, pela dificuldade e desinformação desconhecimento geral sobre o tema, que nenhuma vez houve pela justiça brasileira condenações penais envolvendo a conduta.  

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse sentido, a prática no Stealthing que compreende na retirada do preservativo sem o consentimento da parceira ou parceiro durante a relação sexual que apenas foi permitido fazendo o uso do mesmo não surgiu nos presentemente, independentemente de sua discussão ganhar notabilidade e espaço nos campos jurídico e sociais de forma global com artigos científicos, decisões judiciais e condenações a prisão no exterior.

O vocábulo que até agora não possui tradução no português manifestou-se nos Estados Unidos, e se popularizou após Alexandra Brodsky, advogada norte americana, publicou um artigo dispondo sobre o tema e mencionando casos reais de vítimas, o equiparando ao crime de violação sexual. No Brasil, ainda pouco discutido e difundido nas doutrinas e jurisprudencialmente, a presente ação está tipificado no ordenamento jurídico, ao menos prevê garantias e direitos as vítimas que passam por tal circunstância e lidam com as sequelas temporárias ou permanentes do stealthing.

Haja vista, em sentido amplo a culpabilidade é uma extensão e um esclarecimento do evolutivo livre-arbítrio. Tipificado, pela injusta censura ao autor, que é socialmente reprovado, reprovado socialmente, já que, o mesmo deveria ter agido conforme o Direito demanda.

Apesar disso, “deve dar-se em âmbito de estrita legalidade, vale dizer, sem afronta a direito alheio ou a interesse socialmente relevante. Assim sendo, não se tolera a relação sexual invasora da intimidade ou vida privada alheia, sem consentimento, além do emprego de violência ou grave ameaça.” (NUCCI, 2014, p. 26). Com isso, julga-se a base de que, a partir do instante em já não existe mais a adesão ainda que velada, é dever do Estado intervir para tutelar a dignidade sexual da vítima.

Em estudo realizado, Cabette e Cunha dissertam sobre a possibilidade de um tratamento penal no Brasil, abordando dois crimes, ora tipificados pelo Código Penal, nos seguintes termos: 

Tanto no caso do estupro quanto no da violação sexual mediante fraude, a transmissão que não envolva o vírus HIV atrai a causa de aumento de pena do art. 234-A, inciso IV, do Código Penal, segundo o qual a pena é majorada de um sexto até metade se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deve saber que está contaminado. Note-se que antes da Lei nº 12.015/09 o agente respondia pelo crime sexual em concurso formal impróprio com o crime do art. 130 do CP. Agora o crime de perigo de contágio de moléstia venérea fica absorvido, servindo somente como majorante, evitando-se assim bis in idem. (...) (CUNHA e CABETTE, 2017)  

“Conforme mencionado nos tópicos anteriores, percebe-se que a mulher sempre foi objeto de submissão ao homem, o que justifica o porquê “novas práticas” estão surgindo, uma vez que as mulheres estão cada vez mais independentes e, em razão disso, criam coragem para denunciar as situações em que se sintam violadas. Ou seja, bastou que alguma mulher tivesse voz para que a esfera dos delitos sexuais tomasse uma outra proporção.” (SANTANA, 2023, p. 31).

Embora crimes contra a dignidade sexual estarem em contínuo progresso legislativo, doutrinária e jurisprudencial, fica evidente que,as normas penais incriminadoras possuem ainda caráter incerto e antigo, não tutelando de forma abrangente o bem jurídico da dignidade sexual.

Acima de tudo, essas lacunas legais em um possível julgamento, dão aos magistrados ainda mais poderes no que se alude à adequação típica legislativa diante do caso em concreto.  

REFERÊNCIAS

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