RESUMO: O presente trabalho objetivou abordar o instituto da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, previsto no Código de Processo Civil de 2015, sob a perspectiva do princípio do devido processo legal, especialmente no que se refere à análise da proporcionalidade da aplicação das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, bem como acerca da necessidade de incidência dos institutos da coisa julgada material e da cognição exauriente no provimento antecipado. Nessa linha, buscou-se abordar se há a ocorrência dos efeitos da coisa julgada sobre a decisão antecipatória após o decurso do prazo dos dois anos para o ajuizamento de ação para revisar, reformar ou invalidar a tutela estabilizada.

Palavras-chave: Estabilização; tutela antecipada; devido processo legal.

ABSTRACT: The present work aimed to approach the institute of the stabilization of the anticipated judicial protection required in advance, provided for in the Civil Procedure Code of 2015, from the perspective of the due process of law principle, especially with regard to the analysis of the proportionality of the application of fundamental guarantees of the contradictory and of the wide defense, as well as about the necessity of incidence of the institutes of the thing judged material and the exhausting cognition in the anticipated provision. Accordingly, we sought to address whether Tere is the effect of the res judicata on the advance decision after the expiration of the two-year period for filing an action to revise, reform or invalidate the stabilized tutelage.

Keywords: Stabilization; antecipated judicial protection; due process of law.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo abordará os aspectos estruturais e procedimentais do instituto da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente previsto no Código de Processo Civil de 2015, bem como sobre as possíveis inconsistências ocasionadas pelo mencionado instrumento no ordenamento jurídico quando analisado sob a luz do princípio constitucional do devido processo legal.

Pelo fato de a estabilização da tutela antecipada tratar-se de uma inovação legislativa trazida pelo CPC/15 pretende-se, a partir de uma análise bibliográfica e, sobretudo, principiológica, verificar os principais efeitos práticos gerados por aquele instituto.

Consoante previsão legal no CPC/15, a tutela antecipada deve ser concedida a quem demonstrar maior probabilidade de direito e necessidade, atribuindo, nesse sentido, de forma antecipada, ao réu os efeitos práticos que seriam gerados com a concessão da tutela definitiva, a fim de que se outorgue maior efetividade à tutela dos direitos.

Em linhas gerais, na sequência, o CPC apregoa que haverá a estabilização da tutela antecipada concedida caso o réu, após integrado à relação processual, não interponha o respectivo recurso em face da decisão concessiva da tutela provisória ou, consoante a doutrina majoritária, não conteste ou deixe de apresentar uma mera petição demonstrando inconformidade com a decisão antecipatória, extinguindo-se o processo, podendo-se, todavia, no lapso temporal de dois anos, a tutela antecipada concedida ser revista, reformada ou invalidada por provocação de qualquer das partes.

Após esse decurso, questiona-se se a estabilidade outorgada estaria coberta pela coisa julgada e analisa-se esse último instituto em relação à efetiva tutela de direitos. Para parcela da doutrina, o fato de os efeitos de uma tutela antecipada estabilizada perdurarem no tempo sem que o julgamento processual tenha ocorrido mediante a cognição exauriente representa uma violação ao acesso à justiça, tendo em vista que os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, os quais permitem que haja uma decisão de mérito justa, não foram efetivados, isto é, não houve aplicação em níveis razoáveis.

Desta feita, este artigo propõe-se a refletir, tendo como referência especialmente o princípio do devido processo legal, se a estabilização dos efeitos da tutela antecipada permite que o sistema processual produza resultados que sejam individual e socialmente justos, proporcionando, assim, a concretização da garantia do acesso à justiça, um dos pilares de um processo justo.

Diante do exposto, em um primeiro momento, explanar-se-á acerca do princípio do devido processo legal, apontando sua origem, dimensões substantivas – princípios da razoabilidade e proporcionalidade – e procedimentais – princípios do contraditório da ampla defesa, bem como acerca da coisa julgada e da cognição exauriente como corolários do mencionado princípio.

Na sequência, discorrer-se-á sobre as nuances do instituto da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, sua estrutura, procedimento, inserção no ordenamento jurídico brasileiro e sua relação com a coisa julgada. Além disso, será abordado a respeito da possível violação do princípio do devido processo legal por parte da estabilização da tutela antecipada em face da cognição exauriente e do instituto da coisa julgada.

2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A origem histórica do secular princípio do devido processo legal remonta à Magna Carta, proclamada na Inglaterra pelo Rei João Sem Terra, em 1215, a qual previa em seu artigo 39, in verbis:

Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado dos seus bens ou posto fora da lei ou exilado, ou privado de sua posição. E nós não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, se não por julgamento regular pelos seus iguais e de harmonia com a lei do país. [1]

Posteriormente, em 1354, a expressão “de harmonia com a lei do país”, nos dizeres do autor J.J. Gomes Canotilho, por não ser clara, fora substituída pela fórmula processo devido em direito apresentada na Carta publicada por Eduardo III, semanticamente mais rica, apesar de conter maior grau de indefinição[2].

Subsidiado em parte nos ensinamentos iniciais do direito inglês acerca do processo devido em direito, os Estados Unidos da América promoveram a elaboração da Quinta e da Décima Quarta Emendas à Constituição, tendo, o referido princípio, todavia, desde antes, assumido características próprias no direito norte-americano, obtendo a denominação due process of law.

A princípio, o due process of law teve sua aplicação limitada ao aspecto procedimental do processo, visto que em um discurso pronunciado perante a Assembleia de New York durante os debates para a aprovação da primeira lei norte-americana a conter a mencionada expressão, obteve-se a seguinte definição: “As palavras ‘due process’ têm um significado técnico preciso, e são aplicáveis apenas aos processos e procedimentos das cortes de justiça, elas não podem nunca se referir a um ato do legislativo”[3].

Por conseguinte, ao julgarem causas relativas ao princípio do devido processo legal, a Suprema Corte norte-americana adotou um “enfoque estritamente processualístico (procedural due process), descartando, até mesmo por expresso, as tentativas de se emprestar a essa garantia constitucional um sentido substantivo”[4], resumindo o referido princípio, portanto, a um processo ordenado.

Por seu turno, o aspecto substancial do devido processo legal originou-se a partir do julgamento pela Suprema Corte estadunidense do caso Calder v. Bull, de 1798, no qual se firmou o entendimento de que os atos normativos, sejam eles legislativos ou administrativos, que violarem alguns dos direitos fundamentais tutelados pelo ordenamento jurídico ofendem o princípio do devido processo legal, de forma que estarão sujeitos à declaração de nulidade pelo Poder Judiciário.[5]

Com efeito, sob a influência do sistema norte-americano, concebe-se, hodiernamente, no ordenamento jurídico brasileiro o princípio do devido processo legal sob os aspectos procedimental e substancial, tendo sido consagrado expressamente no rol dos direitos individuais e coletivos, considerado, pois, um direito fundamental, situado especificamente no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Ninguém será privado de liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal”.

Trata-se do mais amplo dos princípios processuais constitucionais, uma vez que dele decorrem os demais princípios acerca do processo, sendo, por isso, denominado de princípio derivante ou irradiante, de modo que, inclusive, alguns estudiosos entendem que pode ser dispensada a menção de outros princípios na Lei Maior, porquanto estariam implícitos no conceito de devido processo legal[6]. De igual modo, Nelson Nery Júnior afirma:

Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e os incisos do art. 5º, em sua grande maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitação das garantias derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos da CF 5º, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações.[7] 

Por ser a base de outros princípios, destarte, do devido processo legal decorrem todas as consequências jurídicas processuais, as quais objetivam assegurar aos litigantes a concretização de um processo com contraditório, ampla defesa, igualdade substancial, dentre outros princípios, aplicando-se lei prévia por membro legalmente investido na jurisdição, que seja imparcial e independente, de cuja autoridade será proferida sentença.

No que tange à garantia do devido processo legal, Cintra, Grinonver e Dinamarco aduzem:

Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente, considerado, como fato legitimante do exercício da jurisdição.[8]

Em relação à classificação doutrinária mencionada anteriormente acerca do devido processo legal, da qual a jurisprudência também se utiliza, tem-se que sob o aspecto processual (procedural due process) é aquele que permite o efetivo acesso à justiça pelas partes, com os mais amplos meios de deduzir a pretensão ou defesa, isto é, com a garantia do contraditório, da igualdade substancial, do julgamento célere, da proibição de prova ilícita, da gratuidade de justiça quando for o caso, do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e da coisa julgada.

De acordo com Vicente Greco Filho[9], o aspecto procedimental do devido processo legal implica especialmente a observância do contraditório e da ampla defesa, sendo que estes decorrem da garantia constitucional do princípio da igualdade. Assim, sob o enfoque da teoria processual, o devido processo legal estar-se-á presente se os princípios processuais previstos tiverem sido aplicados em níveis razoáveis no caso concreto.

No que concerne à teoria substantiva do devido processo legal, também denominada de dimensão material, o fim almejado é a concretização de justiça em relação aos direitos em si mesmos considerados. Significa dizer, a exemplo do caso  norte-americano Calder v. Bull, de 1798, que o processo justo deve ser pautado a partir da criação da própria norma legislativa, ou seja, da lei equânime e razoável[10], com o fito de que os atos normativos do poder governamental sejam revistos pelo órgão estatal julgador quando ofenderem ou ameaçarem violar direitos fundamentais.

À vista do exposto, frise-se a existência apenas de um princípio do devido processo legal, que se apresenta sob duas dimensões – procedimental e substancial, todavia que possuem a mesma função de concretizar os direitos fundamentais tutelados pela Constituição.

Não se trata, porém, de distinguir duas realidades ou duas categorias jurídicas. Devido processo legal é apenas um único princípio que liga indissociavelmente o processo às garantias outorgadas pela Constituição, em matéria de tutela jurisdicional. A garantia tutelar é sempre realizada por meio de procedimento concebido e aplicado para bem e adequadamente cumprir sua função. É nessa função de realizar efetivamente os direitos materiais que se alcança, por meio do devido processo legal, o que ora se denomina de “justiça”, ora de “acesso à justiça”.[11]

Assim, no Estado Democrático de Direito, o princípio do devido processo legal possui a função de “atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais.[12]”

2.1 Dimensões substantivas do devido processo legal: razoabilidade e proporcionalidade

Em que pese os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sejam tratados diversas vezes como sinônimos pela jurisprudência pátria e doutrina, uma vez que, de fato, mantêm uma relação de fungibilidade um com o outro, no presente estudo far-se-á uma breve diferenciação existente entre esses dois subprincípios inerentes ao devido processo legal, os quais são diferentes desde a origem, sendo a razoabilidade proveniente do direito anglo-saxão e a proporcionalidade do direito germânico.

Em relação à razoabilidade, primeiramente, insta constar que, de acordo com o Ministro Leitão de Abreu, em seu voto no Rp. 930-DF[13], no discurso jurídico, “o vocábulo razoável assume, por vezes, feição relativa ou particularizada, consoante as circunstâncias do discurso ou a acepção especial com que é empregado”. Nesse viés, diante dos vários sentidos, contextos e finalidades possíveis, essencial se faz atribuir um sentido objetivo mínimo para o significado de razoabilidade, bem como demonstrar as condições para que seja utilizado, a fim de evitar a sua utilização de forma deveras subjetiva pelo intérprete do direito.

Com efeito, ensina Humberto Ávila[14] que razoabilidade se trata de uma norma especial denominada de postulado normativo aplicativo, também denominado de metanorma, isto é, uma norma imediatamente metódica que institui os critérios de aplicação de outras normas. Distinguem-se dos princípios e das regras, os quais atribuem, em relação a um determinado objeto, respectivamente, o dever de promoção de um determinado fim e o dever de adoção de uma determinada conduta, na medida em que a metanorma está situada em um grau acima, servindo como guia a ser observado pelas normas situadas no plano inferior.

Observa-se, assim, que as normas que tratam sobre a aplicação de normas possuem aplicação indireta, uma vez que orientam a correta incidência das normas que se situam no mesmo nível do objeto, não tendo, portanto, aplicação direta à matéria jurídica controvertida. Nesse sentido, se determinado ato ou norma se sobressaiu de forma indevida, no caso concreto, em relação a outra norma ou ato do mesmo grau, tem-se, prima facie, uma violação à norma que deixou de ser aplicada adequadamente, e, apenas em segundo plano a ofensa ao princípio da razoabilidade, porquanto entre este sobreprincípio e o objeto de análise do julgado sempre existirão outras normas intermediárias.

Por certo, com base na origem da dimensão substantiva do devido processo legal, cuja aceitação é quase unânime no atual ordenamento jurídico brasileiro, referida vertente daquele princípio diz respeito à elaboração e interpretação das normas jurídicas, de forma a se evitar a atividade legislativa abusiva e irrazoável, ocasião em que deverá o Poder Judiciário, a partir da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizar o controle das arbitrariedades do Poder Público. Deve haver, portanto, razoabilidade nas restrições operadas pelo Estado, a fim de que os indivíduos não sejam privados de forma desarrazoada de determinado direito fundamental.

Nesse sentido, de acordo com a decisão proferida na Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.063/DF[15], o devido processo legal, em sua dimensão material, impõe limites à criação de atos legislativos imoderados, com conteúdo arbitrário, uma vez que objetiva tutelar os direitos e as liberdades individuais contra a legislação opressiva ou destituída de razoabilidade.

O devido processo legal substancial, como exposto, constitui forma de controle do conteúdo das leis, bem como das decisões judiciais. Afirma o magistério de Elpídio Donizetti que “violará a garantia do devido processo legal substancial a lei formalmente válida, mas que suprima o direito fundamental do contraditório”[16].

Em uma síntese do que foi explicado, tem-se a posição de Virgílio Afonso da Silva[17], para quem razoabilidade traduz-se ou na compatibilidade entre meios empregados pelo legislador e os fins almejados, correspondendo ao subelemento adequação da proporcionalidade, ou é um dos tópos dos quais os tribunais se servem, com caráter meramente retórico.

No que se refere à proporcionalidade, que se aproxima do modelo de ponderação de Robert Alexy, tem-se que a referida regra deve ser utilizada para resolver colisões entre direitos fundamentais, realizando-se, no caso concreto, uma restrição ponderada[18], isto é, deve-se proteger o núcleo essencial desses citados direitos, a fim de preservar a dignidade da pessoa humana, pois este, na visão da doutrina majoritária, se confunde com o núcleo essencial, de modo que, caso se atinja o núcleo inatingível do direito fundamental, estar-se-ia violando frontalmente à Constituição Federal.

Com efeito, prevê Robert Alexy a subdivisão da proporcionalidade em subelementos, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, de modo que para chegar a esse último elemento, deve-se passar antes pelos dois primeiros, havendo uma ordem subsidiária e de prevalência entre esses três componentes.

A adequação refere-se à aptidão do meio escolhido para a promoção de determinado fim, ou seja, revela-se quando a medida estatal faz com que o objetivo seja alcançado ou pelo menos fomentado; a necessidade, por sua vez, diz respeito a um meio mais ameno, aplicando-se um juízo comparativo entre os meios possíveis. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa que a limitação imposta no caso concreto deve guardar relação adequada com o peso e significado dos direitos fundamentais em tensão.

Da mesma forma que a razoabilidade, a proporcionalidade também se reveste da característica de ser metanorma, ou seja, trata-se de norma metódica que dispõe acerca da aplicação de outras normas, sem incidência direta ao objeto a ser julgado. Contudo, diferentemente da razoabilidade, a qual não supõe a observância de determinados elementos para a sua incidência, a proporcionalidade exige a presença de certos critérios, dentre os quais, a existência de uma relação de causalidade no caso em análise, devendo, ainda, o fim a ser promovido ser controlável, de modo que se possa permitir a consideração do meio como causa de sua realização. Nesse contexto, traz-se à baila os ensinamentos de Alexandre Mariotti:

De fato, a aplicação do postulado da proporcionalidade pressupõe, como elementos, a existência de uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade, isto é, de uma relação meio/fim. Somente se atendida essa premissa é que assumem pertinência os exames de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, visando aferir, sucessivamente, se a medida é adequada à promoção do fim, se a medida é a menos restritiva dentre outra que poderiam promover igualmente o fim e se a promoção do fim é de ordem a justificar as restrições de direito que dela decorrem.[19]

Desse modo, sob a perspectiva do princípio da proporcionalidade, tem-se que o processo devido deve ser “regido por garantias mínimas de meios e de resultado, com emprego de instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva”[20].

Dessa feita, conclui-se que o princípio do devido processo legal sob o viés substantivo é a exigência da garantia de que as normas e atos emanados do Poder Público em geral, principalmente das decisões do Poder Judiciário e dos atos normativos do Legislativo, sejam razoáveis, adequados, proporcionais e equilibrados, de modo a não se restringir indevidamente um direito fundamental. Em caso de violação desse postulado, caberá ao Estado-juiz o controle disso fazendo incidir em níveis razoáveis e proporcionais os direitos fundamentais em eventual conflito.

2.2 Dimensões procedimentais do devido processo legal: ampla defesa e contraditório

Consubstanciam-se do princípio do devido processo legal os princípios do contraditório e da ampla defesa, intrínsecos ao primeiro e vinculados entre si. Encontram-se previstos na mesma norma constitucional brasileira, qual seja, no art. 5º, LV, que estabelece “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes”.

Inicialmente exposto o aspecto substantivo do princípio maior, passa-se desde já a pormenorizar, no âmbito procedimental, os conceitos de ampla defesa e contraditório, enquanto garantias do acesso pleno à justiça.

Pautando-se na bilateralidade inerente à processualística brasileira, sempre fora tradicional à doutrina a referência ao binômio informação-reação, colocando-o como o conceito clássico de contraditório. De fato, a comunicação dos atos processuais é essencial para que não haja surpresa às partes, possibilitando-as reagir, contrapor, mesmo em matérias nas quais o juiz possa decidir de ofício.

Contemporaneamente ao novo código de processo civil somou-se ao conceito um terceiro elemento: o real poder de influência. De acordo com esse terceiro componente, não é suficiente a informação e a possibilidade de reação para a garantia do contraditório, é necessário que essa reação, de fato, influencie o juiz na formação de seu convencimento. Por certo, leciona Daniel A. A. Neves que “somente por meio de um constante intenso diálogo do juiz com as partes se concretizará o contraditório participativo”[21], efetivando-se, assim, o aspecto substancial do contraditório.

Conforme se observa, ainda que não literalmente expresso no texto legal do art. 7º do CPC, o real poder de influência tem guarida no dever do magistrado de zelar pelo efetivo contraditório, contribuindo para que este seja participativo.

Alexandre Freitas Câmara, por sua vez, aprofunda-se em uma visão política do contraditório, na qual o direito de participação no processo, por aqueles que possam ser afetados, é requisito para o exercício legítimo da função jurisdicional do Estado[22].

Entretanto, sabe-se comumente que as dinâmicas do contraditório são mutáveis, não sendo este absoluto, conforme as hipóteses excepcionalmente previstas na legislação[23]. Caso a caso, variam-se as feições do contraditório: conforme a maior ou menor disponibilidade do direito material, a fase procedimental ou característica de urgência na tutela jurisdicional (a exemplo do contraditório diferido ou postecipado[24]), inclusive modulando-se os efeitos da revelia.

Com efeito, Cândido Rangel Dinamarco assim pontua:

Há que se afirmar, porém, que em algumas situações o juiz é levado a proferir decisões sem que se ouça antes uma das partes (decisões proferidas inaudita altera parte). Tais decisões se legitimas em razão de terem como pressuposto uma situação de urgência, com risco de dano irreparável (periculum in mora). Nesses casos, o contraditório fica postecipado, ou seja, o contraditório se efetivará depois da prolação da decisão. Essa limitação do contraditório é inerente ao próprio princípio constitucional, o qual não pode ser cultuado de tal modo que se permita a imolação de direitos.[25]

Nesse sentido, a doutrina faz também referência ao chamado contraditório inútil, segundo o qual não haverá sentido de sua incidência nos casos em que a decisão favorecer a parte que não participou do contraditório, o que diferentemente do contraditório diferido, nem sequer se exige a ocorrência. Veja-se, por exemplo, a previsão do art. 9º do CPC: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Em síntese, o contraditório é exigido apenas para as situações em que um possível prejuízo incorra às partes, sendo dispensada a formalidade – a contrario sensu – nas hipóteses de decisão favorável àquelas[26].

No que concerne à ampla defesa, o entendimento prevalecente é de que esta é consectário do contraditório: efetiva-se com o acesso às partes “aos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei”, segundo Rosemiro Pereira Leal [27].

Na visão de Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, a ampla defesa é constituída principalmente pelo poder de influência nas decisões, o respeito aos direitos e interesses das partes e a prestação de assistência jurídica aos que dela necessitarem. Acrescenta: “bem como com a preocupação de assegurar a paridade de armas entre os litigantes na disputa judicial; e com a coisa julgada, como garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva ” [28].

Observa-se, portanto, que a ampla defesa se situa como garantia[29] fulcral do devido processo legal, inafastável ainda que por convenção das partes:

Pense-se, também, na injustiça e ilegalidade da convenção que modifique o ônus da prova, a ponto de impor prova diabólica a uma das partes, anulando a garantia constitucional de ampla defesa. Claro que em todas essas hipóteses aventadas, e em todas as demais que a elas se assemelhem, o juiz controlará a validade da convenção, impedindo que o procedimento seja subvertido em detrimento das garantias mínimas do devido processo legal[30].

Todavia, ocorrido eventual cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório, ocorrerá, regra geral, uma nulidade relativa. Em determinados casos, havendo o caráter de reversibilidade ou reaproveitamento do ato praticado, o código prevê expressamente que a falta será suprida se houver prejuízo à parte.

Veja-se, por exemplo, a possibilidade de o magistrado julgar antecipadamente o mérito, caso a matéria de fato seja incontroversa e não haja a necessidade de produção de provas[31]. Não há violação à ampla defesa. Por outro lado, há vedação expressa no código quanto à mitigação da ampla defesa e do contraditório em situações de irreversibilidade[32].

Ressalte-se que no âmbito recursal, a depender do caso e da maturidade do processo, a afronta à ampla defesa configura ofensa constitucional indireta, possibilitando a interposição de eventual recurso especial ou extraordinário[33].

Destarte, traduz-se a ampla defesa na possibilidade de as partes se manifestarem sobre todo e qualquer ato ocorrido no processo em todas as suas fases, de forma a contribuírem efetivamente na atividade probatória inerente à demonstração da verdade dos fatos. Constitui-se como um notável direito fundamental processual.

2.3 A coisa julgada como corolário do devido processo legal

Em um sistema jurídico, as normas processuais devem atender a bens jurídicos nem sempre conciliáveis. Se por um viés deve ser garantida a efetivação do direito e da justiça, por outro deve ser garantida a estabilidade das relações jurídicas, a fim de se evitar a instauração da insegurança jurídica.

Nesse contexto, de acordo com Marinoni-Aranhart, tem-se o instituto da coisa julgada, imprescindível para a estabilização das relações jurídicas e para a promessa de inafastabilidade de jurisdição, porquanto o provimento passível de ser modificado sem prazo nem forma procedimental desconsidera a própria razão de ser desse princípio constitucional[34].

Com efeito, a coisa julgada (ou a res iudicata), segundo Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, é um dos mais antigos institutos jurídicos, que possui origens anteriores à Lei das XII Tábuas. Resume-se na expressão em latim bis de eadem re ne sit actio, que significa: “sobre uma mesma relação jurídica não se pode exercer duas vezes a ação da lei”[35].

A teoria clássica da res iudicata foi originariamente trazida ao Brasil pelo italiano Enrico Tullio Liebman[36], e é conceituada, em seu aspecto material, como a “autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (art. 502, CPC/2015).

A coisa julgada material apresenta-se sob as funções negativa e positiva. A primeira diz respeito ao fato de a imutabilidade conferida à decisão impedir a propositura de demanda com objeto idêntico. A função positiva, por sua vez, vincula os juízes dos processos futuros a tomar decisão em eventual questão prejudicial tendo como premissa a decisão que se tornou definitiva e imutável.

Além dessas funções, a coisa julgada é dotada de uma específica eficácia preclusiva, que serve para impedir a propositura de demandas incompatíveis com a situação jurídica definida na sentença transitada em julgado. Nesse viés, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes aduz que “a coisa julgada promove a ‘incontestabilità di quanto dedotto dalle parti’ e a eficácia preclusiva reforça essa estabilidade, impedindo ‘ll riesame della stessa controversia sotto ulteriori e diversi profili’”[37].

 É comum observar, doutrinariamente, a divisão conceitual em coisa julgada material e coisa julgada formal. O trânsito em julgado da decisão que não analise o mérito da causa, para o entendimento moderno majoritário, denomina-se coisa julgada formal. Entretanto, na visão difundida pelos estudos de Enrico Tullio Liebman:

Discorda-se dessa orientação, como já afirmado, pois coisa julgada como imutabilidade e, consequente, indiscutibilidade é somente a substancial, ou seja, a material (aquela que resolve questão de mérito, quer por sentença quer por meio de decisão interlocutória), já que aquilo que se chama de coisa julgada formal não passa de preclusão máxima que estabiliza as decisões com base no trânsito em julgado. Destacadamente, a res iudicata só se forma, em verdade, se houver enfrentamento definitivo do mérito da causa posta em juízo, pois decisões processuais realmente não têm o condão de adquirir a qualidade de coisa julgada, já que apenas transitam em julgado.[38]

Feita a ressalva teórica, a coisa julgada, ao impedir a reavaliação da matéria pelo Poder Judiciário, consubstancia-se em verdadeiro instrumento de segurança jurídica: base do sistema normativo e elemento intrínseco ao devido processo legal. Preceitua o diploma processual que a decisão, que julgar total ou parcialmente o mérito, tem força de lei, nos limites da questão principal expressamente decidida[39].

O imperativo da coisa julgada, axiológico ao próprio Direito, possui tamanho valor que a Constituição Federal preceitua, no artigo 5º, XXXVI, que nem mesmo a lei prejudicará a coisa julgada. Trata-se de verdadeira garantia constitucional, que limita, inclusive, a atuação legislativa no Estado Democrático de Direito. Entretanto, a característica principal da imutabilidade da coisa jugada, embora emblemática, comporta exceções, a exemplo da relativização que ocorre na Ação Rescisória, prevista no artigo 966 do Código de Processo Civil.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, apregoa a relativização da coisa julgada quando esta obstar institutos constitucionais de mesma hierarquia, notadamente a dignidade da pessoa humana. Origina-se, nesse sentido, movimentos de relativização da coisa julgada que comumente ascendem e permeiam a hermenêutica do instituto, e no que toca a atuação do Supremo Tribunal Federal, ensina a doutrina que se objetiva “adequar o texto constitucional à necessidade real da sociedade pós-moderna”[40]. Nesse sentido:

Ademais, afirme-se que a jurisprudência do STJ tem, de fato, aplicado a teoria da relativização da coisa julgada, mas o tem feito apenas em situações excepcionais, nas quais a segurança jurídica, que é o seu princípio informador, tiver que ceder em favor de outros princípios ou valores mais importantes, como a busca da verdade real (nas ações sobre filiação cujas decisões transitadas em julgado conflitem com resultados de exames de DNA posteriores) (...).[41]

Não obstante, vale destacar que existem posições doutrinárias relevantes acerca da impossibilidade da relativização da coisa julgada, contrapondo-a em relação à denominada coisa julgada inconstitucional. Defendida principalmente por Luiz Guilherme Marinoni e Carlos Henrique Soares, tal corrente define que as únicas hipóteses de revisão da coisa julgada estariam relacionadas com a violação dos princípios processuais do contraditório, ampla defesa e isonomia, desse modo:

Dessa tese da relativização da coisa julgada em relação ao reconhecimento de paternidade, inclusive, Marinoni, teórico contrário à tese da coisa julgada inconstitucional, acaba por concordar, já que aqui a questão é vida e dignidade. O próprio autor Carlos Henrique Soares ressalta que “a jurisprudência dos tribunais é no sentido de zelar pela justiça nas decisões, em detrimento da segurança jurídica”. Isso tudo não resta em novidade, já que a jurisprudência está, diariamente, preocupada com a realidade e, quiçá, com a melhor decisão, pretendendo, sempre que possível, a efetivação da justiça. Esse é o fundamento para a aceitabilidade da relativização da coisa julgada em seus mais diversos campos e formas, que tem sido aceita tanto pelos Tribunais inferiores quanto pelos superiores. [42]

Nessa seara, é factível e razoável flexibilizar a coisa julgada, segundo a melhor doutrina. Tem-se, portanto, que a relativização do instituto, excepcionalmente, e em nome dos direitos mais essenciais, está em consonância à Constituição e ao devido processo legal.

2.4 A cognição exauriente como corolário do devido processo legal

A função jurisdicional opera sobre o direito material, garantido pela ordem jurídica, em decorrência da norma constitucional do art. 5º, XXXV, pela qual nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário. Seja pelo provimento ou não do direito material pleiteado, ou ainda declarado este inexistente, a tutela jurisdicional restará exercida na sua integralidade, quando apreciadas todas as questões fáticas e probatórias trazidas à lume pelas partes, consolidando-se na coisa julgada.

O desempenho da tutela jurisdicional, entretanto, pode sofrer variações até que se chegue ao provimento final do processo. O ordenamento jurídico prevê, que em determinadas relações jurídicas, a tutela jurisdicional poderá cumprir o seu papel de forma definitiva ou provisória, assim como total ou parcial, produzindo variados efeitos diretamente no plano do direito material. Humberto Theodoro Júnior, nesse diapasão, cita as chamadas técnicas de sumarização ou tutelas diferenciadas, as quais, segundo o autor:

O manejo dessas técnicas redunda nas tradicionais medidas cautelares, que se limitam a conservar bens ou direitos, cuja preservação se torna indispensável à boa e efetiva prestação final, na justa composição do litígio, por isso, se qualificam tais medidas como conservativas. Dessas técnicas também podem surgir provimentos que antecipam provisoriamente resultados materiais do direito disputado em juízo, motivo pelo qual as medidas provisórias que ostentem tal característica se denominam medidas satisfativas.[43]

Portanto, a marcha processual que presta a tutela definitiva não pode se abster do contraditório, não ocorrendo o mesmo nas hipóteses de tutela provisória, que é fundada em uma cognição sumária. Cita o autor que as tutelas diferenciadas são, invariavelmente, metodologias de regulação provisória[44] da crise de direito em que se acham envolvidos os litigantes. Nesses casos, posterga-se o contraditório para a conservação de bens ou direitos, oportunizando-se o exercício do direito em momento posterior.

Nesse viés, a doutrina de José Aurélio de Araújo ensina que a cognição plena e exaustiva é valor fundamental do processo justo, bem como é constitutiva do devido processo legal nos seus elementos mínimos de garantia. Assim coloca o autor:

Reconhecido o processo como método epistêmico para aquisição de conhecimento, é possível dar um passo à frente e qualificar a cognição adequada como consectário lógico e necessário do contraditório e, portanto, como parte do arcabouço garantístico do processo justo. Se o meio para democratizar o ato jurisdicional é o contraditório, viabilizando o direito da parte de influir na decisão judicial, de participar na construção do conhecimento-julgamento no processo, isso somente vai ocorrer se esse processo tiver estrutura cognitiva capaz para tanto. A cognição é, portanto, uma garantia instrumental do contraditório, que permite a adequação da fisiologia do processo para a eficaz produção de conhecimento.[45]

Por derradeiro, permite-se questionar se há conflito entre os valores fundamentais do processo ora mencionados e o juízo de probabilidade que ocorre na cognição sumária. Nesse viés, as lições de Luiz Guilherme Marinoni ensinam que somente a tutela de cognição exauriente é caracterizada por produzir coisa julgada material, ao contrário da tutela sumária, na qual o juiz “nada declara, limitando-se a afirmar a probabilidade da existência do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que assevere que o direito que supôs existir na verdade não existe”[46].

Da mesma forma, posiciona-se Luiz Guilherme Marinoni[47] pela possibilidade da existência da chamada cognição exauriente não definitiva, após a fase instrutória, e nos casos de possível dano irreparável ou de difícil reparação. Nessas hipóteses, antecipa-se a tutela, antes da sentença, ou até mesmo concede-se a execução provisória.

Em complemento, a exemplo das ações monitórias, o doutrinador leciona que ocorrerá a técnica da “cognição exauriente por ficção legal conjugada com a técnica da cognição exauriente secundum eventum defensionis”[48], por meio das quais o procedimento monitório objetivará a formação do título executivo, sem as delongas do procedimento de cognição plena e exauriente.

Com efeito, em que pese a cognição exauriente ser constitutiva do devido processo legal, esse princípio, afirma a doutrina, não é uma garantia exclusiva dos demandados, tendo para isso previsto o codex mecanismos necessários à efetivação e preservação do direito material dos autores, assegurando-lhes, também, a existência de um processo devido.

Todavia, deve-se frisar que os procedimentos antecipatórios, por não possibilitarem um contraditório denso, e ao mesmo tempo se tratarem de juízos de probabilidade, não possibilitam a convicção judicial plena, afetando-se a coisa julgada em seu aspecto material, ainda que seus efeitos se perdurem no tempo.

3 DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

De origem latina, a palavra tutela possui como significado “tudo que defende ou protege”, de forma que tutela jurisdicional, de acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves[49], traduz-se no amparo prestado pelo Estado quando provocado, por meio de um processo, por aquele que tenha sofrido lesão ou ameaça de lesão a um direito material.

Essa proteção do Estado a fim de tutelar os direitos das partes, via de regra, como exposto no tópico acima, ocorre por meio da cognição exauriente, que, por sua vez, pressupõe a observância do princípio do devido processo legal em sentido lato sensu, permitindo que haja uma ampla discussão do objeto da ação, com o fito de gerar a denominada tutela definitiva.

Consoante a doutrina majoritária, a definitividade é uma das características de jurisdição, de acordo com a qual a solução imposta em litígio judicial a torna definitiva, imutável e incontestável, a fim de ensejar a segurança jurídica a partir da formação da coisa julgada.

Outrossim, o Estado pode tutelar os direitos materiais por meio da tutela provisória, que, originariamente, possui as principais características estudadas por Piero Calamandrei, que as desenvolveu em sua obra intitulada Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, em 1936, quando teorizou acerca do provimento cautelar, considerado provisório – distinguindo-se dos provimentos de conhecimento e execução.

A provisoriedade da tutela consubstancia-se na proteção dada pelo Estado, por meio de uma cognição sumária, que não é destinada a durar para sempre, mas que será necessariamente substituída por algo definitivo. Não se deve confundir o referido conceito de provisório com o de temporário, porquanto este significa simplesmente aquilo que não dura para sempre, que, independentemente da superveniência de outro, tem por si só uma duração limitada[50].

Assim, os conceitos de temporário e provisório não se confundem na esfera processual. Podendo inclusive se falar em tutela definitiva cautelar, pois são termos que admitem convivência[51], uma vez que a tutela cautelar visa apenas assegurar o bem jurídico que se acautela sem, contudo, satisfazê-lo antecipadamente para fins de futura substituição definitiva, características estas atinentes à provisoriedade.

Com efeito, como espécies da tutela provisória têm-se as tutelas de urgência e de evidência. Esta tutela, com previsão legal no art. 311, do CPC/2015, é fundada na evidência do direito da parte com considerável grau de probabilidade, independentemente da demonstração de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Por sua vez, de acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves[52], a tutela de urgência, hodiernamente, possui três espécies, quais sejam: i) a tutela cautelar, genérica para assegurar a utilidade do resultado final; ii) a tutela antecipada, genérica para satisfazer faticamente o direito; e iii) a tutela liminar, especifica para satisfazer faticamente o direito, tendo em vista que antes da adoção da tutela antecipada pelo sistema processual brasileiro as liminares eram consideradas espécie de tutela de urgência.

Nesse contexto, necessário esclarecer, de acordo com os ensinamentos de Ovídio Baptista da Silva[53], que a tutela cautelar não se confunde com a tutela antecipada: ao passo que aquela apenas assegura a possibilidade de fruição eventual e futura do direito acautelado, não tendo por objetivo combater o perigo na demora da prestação jurisdicional nem prestar tutela a outro processo, a tutela antecipada visa desde logo possibilitar a imediata realização do direito, isto é, a fim de evitar o perigo da tardança do provimento jurisdicional, antecipam-se os efeitos práticos que seriam gerados com a concessão da tutela definitiva com a finalidade de garantir um resultado útil ao processo.

Por seu turno, a tutela de urgência, cautelar ou antecipada, de acordo com o CPC/2015, podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental à propositura da demanda. No que concerne à tutela de urgência antecipada antecedente, objeto do presente estudo, passemos a analisar a sua estrutura, procedimento e estabilização nos tópicos abaixo.

3.1 Da técnica antecipatória no direito brasileiro – Do Regulamento nº 737/1850 ao CPC/2015

O direito a uma tutela jurisdicional adequada, justa, tempestiva e efetiva, que poderá ser prestada ao final do procedimento, por meio da cognição exauriente, ou de forma antecipada, mediante a cognição sumária, importa na instituição de meios organizatórios de realização, procedimentos adequados e equitativos, a fim de que se garanta a concretização do princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, bem como do devido processo legal.

Nesse sentido, uma das técnicas processuais exigida pela tutela do direito é a técnica antecipatória, que se trata de um meio para prestação de tutela antecipada pelo juiz visando neutralizar os males do tempo no processo e distribuir isonomicamente o ônus temporal entre os litigantes de acordo com as necessidades e particularidades do direito material afirmado em juízo, fazendo prevalecer, a um juízo de cognição superficial, o direito provável em detrimento do direito improvável[54].

Necessário registrar que, do ponto de vista funcional, a técnica antecipatória dá ensejo a uma decisão provisória, visto ser formada pelo crivo da cognição sumária, e do ponto de vista cronológico, trata-se de provimento prolatado necessariamente em momento anterior a outro, não havendo relação de instrumentalidade entre a tutela antecipada e a tutela final.

Uma das primeiras experiências nesse sentido teve início com o Regulamento nº 737, de 1850, proposto inicialmente apenas para a disciplina processual das causas comerciais e logo em seguida estendido igualmente às causas cíveis (art. 1º, Regulamento nº 763, de 1890), regulando os processos preparatórios, preventivos e incidentes, excluindo-se os de execução[55].

Na sequência, a seara do processo civil foi regida pelas Ordenações Filipinas, consolidadas em 1876, em que a tutela cautelar, mesmo que sem um conceito definido à época, uma vez que o novel da processualística civil era compreendido como simples apêndice do direito material, consubstanciava-se nos institutos do arresto/embargo e sequestro e a proteção judicial às partes demandantes ocorria mediante cognição sumária do direito acautelado[56].

Posteriormente, com a assunção da competência dos Estados pela União para legislar sobre o processo civil, foi promulgado o Código de Processo Civil de 1939, o qual, segundo à unanimidade da doutrina, foi omisso em relação ao “método e sistema” no trato do “processo cautelar” na referida lei. Além desse fator, a matéria não despertou interesse na doutrina em razão de o tema ter sido regulado, nos dizeres de Daniel Mitidiero, “dispondo apenas de base empírica e do manancial teórico anterior à autonomização conceitual da tutela cautelar”[57].

Todavia, no CPC/1939, o legislador previu uma série de medidas preventivas cabíveis, além do arresto/embargo e sequestro, para acautelar o interesse das partes, nos arts. 675 a 688, no Título I do Livro V, dedicado aos “processos acessórios”, o que, de certa forma, apresentou um avanço na proteção dada pelo instituto da tutela provisória.

Com efeito, o referido panorama na dogmática processual civil mudaria completamente com o advento do Código de Processo Civil de 1973, também denominado de Código Buzaid, porquanto, ao lado dos livros do “processo de conhecimento” e do “processo de execução”, fora disciplinado em livro próprio o “processo cautelar”, gozando este de autonomia processual, considerando que poderia prestar tanto a tutela cautelar como a tutela satisfativa.

O processo cautelar, que possuía a finalidade de outorgar a tutela preventiva de forma provisória e em proteção ao processo principal, apesar de ter tido como característica a dependência a este último processo, apresentou, em razão da possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional, prevista nos arts. 273 e 461, §3º, do CPC/1973, uma nova concepção do processo, sendo, a partir da vigência desse novel, um instrumento para realização da adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional dos direitos materiais.

Por seu turno, o CPC/2015, como principais inovações no âmbito das tutelas provisórias, aboliu a necessidade de existência de um processo apenso que verse acerca da tutela provisória, manteve a distinção entre tutela satisfativa e tutela cautelar e concedeu autonomia à antecipação da tutela ao permitir a sua estabilização.

3.2 A inserção da estabilização da tutela no Brasil

Assim como sempre o fez, o Brasil, na tentativa de implantar a estabilização da tutela antecipada no ordenamento jurídico pátrio, buscou inspiração na experiência europeia, especialmente nos sistemas jurídicos da França e Itália. Assim, a fim de compreender de forma mais efetiva o instituto da estabilização da tutela antecipada, cabe breves explicações acerca da experiência da conservação dos efeitos das decisões antecipatórias nos países citados.

A partir do que a doutrina italiana denominou de instrumentalidade atenuada (strumentalità attenuata), o arcabouço legislativo da Itália, bem como de outros países de tradição de Civil Law, possuem normas jurídicas que não mais condicionam a reafirmação de decisões que prestam medidas urgentes a um provimento jurisdicional posterior que tenha de promover a estabilidade da declaração judicial sobre situação jurídica controvertida.

Em outras palavras, o provimento antecipatório tem aptidão para produzir a estabilidade decorrente da coisa julgada material no que se refere ao direito material tutelado pela medida urgente no caso concreto. Todavia, frise-se que não há efetivamente a ocorrência da coisa julgada material, sendo apenas a estabilidade da decisão que concedeu a medida urgente, de modo que há a possibilidade de as partes ajuizarem uma demanda, a ser analisada mediante a cognição exauriente, para que confira a imutabilidade que somente a coisa julgada pode conferir.

Outro ponto importante acerca da estabilização da tutela antecipada na Itália e em outros países de Civil Law é a previsão legal da inversão na iniciativa para o ajuizamento de ação que vise à produção da declaração definitiva acerca do direito material que foi outorgado por meio de provimento urgente. \

Nesse viés, tem-se positivado que, após a concessão de uma medida urgente, bem como da ciência pelo réu, caberá a este impugná-la, de forma que, se isso não acontecer, ocorrerá a estabilização da tutela antecipada, sem, todavia, registra-se novamente, a formação da imutabilidade da coisa julgada material.

Outrossim, em experiência semelhante que marca certa autonomia e independência das tutelas de urgência satisfativas, a França positivou a estabilização da tutela antecipada a partir do que foi denominado de référé, em que a decisão concessiva de medida urgente, por meio de cognição sumária, produz efeitos sem que seja necessária a sua substituição por um provimento judicial exarado com base em cognição exauriente. Contudo, da mesma forma que a experiência italiana, menciona Edoardo Ricci, que referida decisão urgente não estaria coberta pelos efeitos da coisa julgada material, eis que “os seus efeitos cessarão de produzir se no futuro for prolatada uma decisão contrária”[58].

Em relação ao référé francês, Humberto Theodoro Júnior apregoa que a finalidade  principal desse instituto não é solucionar de forma definitiva o conflito, mas sim estabilizar uma situação, interromper uma ilicitude ou paralisar um abuso[59], e tudo isso de forma sumária, porquanto são situações urgentes e que demandam uma atuação estatal tempestiva a fim de satisfazer o direito daquele que demonstrou maior probabilidade em dado momento.

Da mesma forma que a instrumentalidade atenuada prevista na Itália, o référé francês, nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, é também provisório, nem temporário nem acessório, cabendo as partes decidir sobre o ajuizamento, ou não, do processo principal após o encerramento do référé, caso em que, se as partes mantiverem uma atitude omissiva em relação a essa instauração, a decisão provisória perdurará, sem limite temporal e sem depender de ulterior confirmação em processo definitivo[60].

Com efeito, pouco tempo após as alterações legislativas nos ordenamentos jurídicos da Itália e França para a implementação da estabilização dos efeitos da tutela antecipada, denominada strumentalità attenuata e référé nos mencionados países, respectivamente, fora proposta no Brasil o Projeto de Lei nº 186, em 2005, ao Senado Federal, redigido por um Grupo de Trabalho formado no Instituto Brasileiro de Direito Processual cujos integrantes eram Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni. Segundo Ada Grionover, a justificativa para a aprovação da proposta legislativa era:

A proposta de estabilização da tutela antecipada procura, em síntese, tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. (…) O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas – mas não destituídas de embasamento teórico – é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos tradicionais, com atividades instrutórias das partes e cognição plena e exauriente do juiz, com a correspondente sentença de mérito. Se o ponto definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e deixam isto claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a ação de conhecimento (quando a antecipação é concedida no curso do processo de conhecimento), tem-se por solucionado o conflito existente entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada a decisão proferida, observados os seus limites.[61]

Afirma a doutrina majoritária que o fato de o Projeto de Lei 186/2005, em redação proposta do art. 273-B, §§1ºe 2º, do CPC[62], ter previsto o prazo de apenas 60 dias para que as partes pudessem propor demanda que julgue de forma exauriente o direito material objeto da tutela antecipada, findo o qual incidiriam os efeitos da coisa julgada no processo analisado mediante cognição sumária, muito certamente fora o motivo da não aprovação do mencionado Projeto de Lei, porquanto, quando em comparação com outros ordenamentos jurídicos que tinham implantado a estabilização da tutela antecipada, não houvera a atribuição de coisa julgada à decisão antecipatória.

Posteriormente, à semelhança do regime já existente no direito processual civil italiano e francês, voltou à pauta no Brasil o Projeto de Lei 166/2010 – aprovado em 16 de março de 2015 e vigente desde 18 de março de 2016, que tratou, na realidade, da elaboração de um Código de Processo Civil inteiro, o fenômeno da estabilização dos efeitos da tutela antecipada satisfativa, no intuito de conferir às partes a autonomia para escolher entre a demanda julgada mediante a cognição plena, representada pelo moroso e complexo processo de conhecimento, ou a efetividade imediata dos provimentos de urgência, sem a obrigatoriedade da instauração de demanda de cognição plena para a manutenção dos efeitos da medida urgente concedida.

Não mais com um prazo sucinto para que os litigantes ajuízem uma demanda a fim de modificar a decisão de mérito antecipatória, o instituto da estabilização dos efeitos da tutela antecipada satisfativa representou, na concepção de Daniel Mitidiero, uma “mudança paradigmática no sentido de se colocar fim a uma espécie de ditadura da coisa julgada material”[63]. Acerca do avanço do ordenamento jurídico brasileiro, afirma, ainda:

O Brasil também pretende dar aquele “passo à frente” para adequação do processo civil às necessidades dos direitos protegidos pelo estado constitucional contemporâneo, principalmente aqueles tidos por fundamentais, como o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/1988) e, em especial, sob a lente da tutelas de urgências, da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF/1988). [64]

Com a vigência do novo CPC, a instrumentalidade da tutela antecipada satisfativa foi retirada, não mais sendo considerado como processo dependente de uma demanda principal. Todavia, fora mantido o caráter instrumental na tutela cautelar, uma das espécies de tutelas de urgência, uma vez que se exige do autor o ajuizamento de uma ação principal, sob a cominação da perda da eficácia da medida cautelar concedida em caso de não instauração do pedido principal no prazo de trinta dias.

3.3 Estrutura e procedimento da estabilização da tutela antecipada antecedente no CPC/2015

O Código de Processo Civil, dentro do Livro que trata acerca da Tutela Provisória, especificamente no Título II – Da Tutela de Urgência, destina um capítulo ao tratamento do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos artigos 303 e 304.

Antes de adentrar à estrutura e ao procedimento da tutela antecipada antecedente, bem como de sua estabilização, cabe tecer explicação acerca do objeto da antecipação. Como sabido, a tutela antecipada satisfaz o direito da parte no plano fático a fim de garantir um resultado útil ao processo. Essa satisfação do direito material por meio da tutela de urgência antecipada trata-se, na realidade, da antecipação dos efeitos práticos que seriam gerados com a concessão definitiva da tutela pretendida pelo autor, impondo uma regra de comportamento às partes, e não da tutela jurisdicional em si. 

            Na tutela antecipada antecedente, de acordo com o art. 303, caput, do CPC, quando a urgência foi contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

            Caso seja concedida a tutela antecipada que o autor requereu, nos termos do art. 303, do CPC, deverá aditar a petição inicial com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 (quinze) dias, ou em prazo maior que o juiz fixar; o réu deverá ser citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334, do CPC.

            Menciona-se que a audiência poderá não se realizar caso o réu, citado, não se insurja contra a antecipação da tutela e o processo seja extinto com a estabilização da tutela antecipada. Não havendo autocomposição, o réu terá o prazo de 15 (quinze) dias para contestar, no caso, esse será o prazo para também interpor o recurso de agravo de instrumento em face à concessão da tutela antecipada, nos termos do art. 1.015, I, do CPC.

            Na hipótese de omissão do réu em demonstrar insatisfação em face à decisão antecipatória, prevê o art. 304, caput, que a tutela antecipada concedida nos termos do art. 303 tornar-se-á estável se não for interposto o respectivo recurso. Apesar de o CPC se utilizar da terminologia “recurso”, a doutrina é pacífica no entendimento de que serve qualquer forma de irresignação do réu para que a tutela antecipada não se estabilize, e não apenas que deva ser somente o recurso de agravo de instrumento.

            Todavia, conforme os julgados colacionados abaixo, não há a devida uniformidade na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto, ao passo que por um viés há o entendimento de que basta a demonstração de inconformismo do demandado, seja por contestação ou por agravo de instrumento, por outro, há o argumento de que a contestação não serve para contestar a tutela provisória deferida, pois demonstra resistência apenas à tutela definitiva, sendo o agravo de instrumento o meio adequado para ser interposto em face à medida provisória concedida.

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia discutida neste recurso especial consiste em saber se poderia o Juízo de primeiro grau, após analisar as razões apresentadas na contestação, reconsiderar a decisão que havia deferido o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC/2015, a despeito da ausência de interposição de recurso pela parte ré no momento oportuno. (...) 4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença. 5. Recurso especial desprovido. (RECURSO ESPECIAL - 1760966 STJ - TERCEIRA TURMA, 04/12/2018, DJE DATA:07/12/2018)

ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. I - Nos termos do disposto no art. 304 do Código de Processo Civil de 2015, a tutela antecipada, deferida em caráter antecedente (art. 303), estabilizar-se-á, quando não interposto o respectivo recurso. II - Os meios de defesa possuem finalidades específicas: a contestação demonstra resistência em relação à tutela exauriente, enquanto o agravo de instrumento possibilita a revisão da decisão proferida em cognição sumária. Institutos inconfundíveis. III - A ausência de impugnação da decisão mediante a qual deferida a antecipação da tutela em caráter antecedente, tornará, indubitavelmente, preclusa a possibilidade de sua revisão. IV - A apresentação de contestação não tem o condão de afastar a preclusão decorrente da não utilização do instrumento processual adequado - o agravo de instrumento. V - Recurso especial provido.

(VOTO VENCIDO) (MIN. SÉRGIO KUKINA) "[...] pode-se concluir em favor de exegese mais dilargada do art. 304 do novo CPC, facultando-se ao réu oferecer resistência, não apenas por meio de recurso específico (notadamente o agravo de instrumento - art. 1.015, I, do CPC), mas também por meio da apresentação de contestação, tal como se operou no caso concreto. Logo, a oportuna apresentação de peça contestatória, em que registrado o inconformismo da parte demandada, tanto quanto seu inequívoco desejo em prosseguir no debate sobre a pretensão autoral, revela-se, só por si, capaz de afastar o óbice da inércia do réu, enquanto elemento gerador da estabilização da tutela". (RECURSO ESPECIAL - 1797365 STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/10/2019, DJE DATA: 22/10/2019). 

Com efeito, como o prazo para o autor aditar a petição inicial é o mesmo para que o réu conteste ou interponha o agravo de instrumento, não haverá como o autor saber se o réu não interporá recurso e, como consequência, que haverá a estabilização da tutela antecipada. Lado outro, mesmo tendo havido a emenda à inicial, não se poderá presumir que com isso o autor desistiu da estabilização da tutela antecipada. Caso o réu realmente não manifeste, de alguma forma, sua irresignação com a decisão antecipatória, o juiz deverá intimar o autor a se manifestar acerca da continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo.

Se no caso concreto houver a estabilização da decisão antecipatória, isto é, hipótese em que a tutela antecipada conservará seus efeitos, de acordo com o CPC, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da ação que vise rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, sendo que esse direito de revisão se extingue após 2 (dois) anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.

Resta registrar, por fim, que o CPC, em seu art. 304, §6º, apregoa que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que revir, reforma ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes com essa específica finalidade, no prazo acima exposto. Após o decurso dos dois anos, questiona-se se a estabilidade conferida pela tutela antecipada continuaria a mesma, ou haveria um grau maior de definitividade, ou até mesmo a ocorrência da coisa julgada material, situações que serão analisadas no próximo tópico.

3.4 A estabilização da tutela antecipada e a coisa julgada

A coisa julgada evidencia-se como um instituto de natureza prática, incidindo seus efeitos sobre toda a tutela prestada na sentença, e não apenas sobre a sentença de caráter declaratória, como afirmam alguns juristas, como Araken de Assis[65], sendo que qualquer restrição na incidência dos efeitos da coisa julgada deve ser realizada pelo legislador.

Por sua vez, a doutrina que limita os efeitos da coisa julgada à eficácia declaratória da sentença justifica a incidência daquele instituto em outras espécies de sentenças alegando que a impossibilidade de posterior discussão acerca do mérito das eficácias condenatórias, mandamentais, executivas e constitutivas das sentenças seria mera decorrência da imutabilidade da declaração, uma vez que toda sentença tem um elemento declaratório [66].

Com efeito, a decisão antecipatória concessiva da medida urgente pleiteada e que pode ficar estabilizada, como bem aventado neste trabalho, baseia-se na cognição sumária, na probabilidade de o direito existir, considerando os elementos fumus boni iuris e periculum in mora.

Como se faz necessário uma cognição aprofundada na demanda para que seja declarada a existência ou não de um direito da parte, principalmente em relação aos elementos fatídicos e probatórios, a decisão antecipatória não declara a existência de um direito, de modo que não se possa atribuir força de coisa julgada à mencionada decisão.

Isso, inclusive, porque o próprio Código de Processo Civil preconiza que a decisão concessiva da tutela antecipada antecedente não fará coisa julgada e elenca o prazo de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ação que visa rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, retirando, por consequência lógica, a imutabilidade e definitividade inerentes à coisa julgada material.

Observa-se, assim, que a eficácia preclusiva da coisa julgada, isto é, o impedimento à propositura de ação incompatível com a situação jurídica definida na sentença transitada em julgado, ou algum efeito semelhante, não se faz presente na tutela estabilizada.

De igual modo, o atributo da função positiva da coisa julgada se encontra ausente na decisão antecipatória, isto é, não se tem o condão de vincular os juízes de processos futuros na decisão de questões prejudiciais, porquanto aquela função incide sobre a tutela declaratória prestada na sentença, e como na tutela antecipada não há a declaração da existência ou inexistência de um direito, a função positiva da estabilização não deve ser considerada.

De outra forma, a função negativa da coisa julgada, isto é, o impedimento de propositura de demanda idêntica àquela na qual a coisa julgada se formou, se faz presente na tutela antecipada estabilizada, uma vez que não será possível reabrir o processo no qual a decisão antecipatória foi proferida, sendo necessário o ajuizamento de uma ação com o fim específico de revisar, reformar ou invalidar a decisão concessiva da medida urgente.

Da mesma maneira, o fato de a tutela antecipada antecedente, por disposição legal, ser extinta quando estabilizada, e precisar de uma nova demanda para fins de alteração ou invalidação, demonstra a ocorrência da coisa julgada formal, haja vista não ser possível a modificação da decisão antecipatória no bojo do processo em que fora proferida, pois houve o trânsito em julgado da decisão que extinguiu o processo.

Pelo exposto, tem-se incontestado que não ocorre a formação da coisa julgada material da decisão que concede a tutela provisória antecipada (art. 304, §6º, do CPC), sendo discutível a ocorrência da coisa julgada material após o decurso do lapso temporal de dois anos.

Com efeito, pelos argumentos demonstrados até aqui, há uma corrente doutrinária que compreende não haver a formação da coisa julgada após o decurso dos dois anos, sendo possível o ajuizamento de ação incompatível com a decisão antecipatória estabilizada, ante a ausência de eficácia preclusiva da coisa julgada na tutela antecipada antecedente[67].

De forma diferente, tem-se o entendimento, adotado por doutrinária minoritária, de que há a formação da coisa julgada material após o decurso do prazo de dois anos, cabendo o ajuizamento de ação rescisória após o término desse lapso temporal, sendo as hipóteses de impugnação da decisão limitadas ao que elenca o art. 966, do CPC. A existência da coisa julgada teria por base o afastamento da relação entre coisa julgada material e a cognição exauriente, não sendo esta última óbice para aquele instituto, uma vez que todo juízo histórico seria apenas de verossimilhança[68].

Além desse argumento, a partir da redação dada pelo art. 502, do CPC, qual seja, “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”, a corrente doutrinária mencionada adentra ao significado do conceito de mérito, sendo este “a pretensão trazida pela parte ao demandar (quer no processo de conhecimento, executivo ou monitório, com o pedido de sua satisfação por ato do juiz”) [69], de modo que, assim como em uma ação em que se requer tutela definitiva tem-se o mérito, no processo antecedente em que se pleiteia apenas uma medida urgente, que eventualmente poderá ser estabilizada, há o mérito também, porém em outra modalidade, que seria o mérito de urgência. Desse modo, alega-se que a única diferença entre essa decisão e uma sentença do procedimento comum cível seria o contraditório, que teria sido considerado como prescindível pelo réu.[70] 

Todavia, um contraponto que se faz a esse entendimento minoritário é o fato de a discussão não precisar passar pela existência ou não da cognição exauriente para que possa haver a formação da coisa julgada. Isso porque cabe ao legislador a opção por impor ou não os efeitos da coisa julgada material no procedimento da tutela antecipada antecedente, tal qual como o fez na ação monitória, que, em mesmo sendo uma tutela de evidência, com o julgamento mediante a cognição não exauriente, tem aptidão para, caso não seja embargada, ser acobertada pela coisa julgada material (art. 701, do CPC). Assim, a tentativa da doutrina em alterar a natureza da estabilização da tutela antecipada para a coisa julgada se constituiria numa forma ilegítima de suprir uma lacuna axiológica.[71]

Tem-se, ainda, a opinião doutrinária de que a limitação de dois anos para a propositura de ação que contenha o mesmo bem da vida que tinha o pedido da tutela antecipada ofende ao processo justo, tendo em vista que essa ação, que tem o objetivo de alcançar a cognição exauriente, possui como limite temporal os prazos previstos no direito material de decadência e prescrição.[72]

Resta consignar, derradeiramente, a doutrina que, a partir de uma interpretação sistemática do código de processual civil no sentido de que a existência de previsão de um prazo para o exercício de um poder para a parte – no caso, o lapso temporal para interpor ação que almeje modificar, invalidar ou revisar a decisão antecipatória – induz à possíveis consequências caso ela não cumpra o que lhe imputado, entende ter havido a criação do fenômeno denominado imutabilidade das eficácias antecipadas.

Segundo esse novel instituto, após o decurso do prazo de dois anos da estabilização da tutela antecipada antecedente, não haveria a formação da coisa julgada material, sendo um nível maior de estabilidade, que se situa entre a estabilização da decisão antecipatória e a eficácia da coisa julgada.

De acordo com o referido entendimento, a eficácia da coisa julgada confere indiscutibilidade em grau máximo ao dictum da sentença, de forma que apenas por meio da ação rescisória será possível a rediscussão da matéria objeto da sentença rescindida. Com um grau menor de indiscutibilidade se encontra a tutela antecipada estabilizada após o decurso dos dois anos, que almeja impedir a reversão da eficácia antecipatória de modo forçado a seu beneficiário, mas pode haver o reprocessamento do direito material objeto da tutela antecipada para fins de indenização.[73]

Para elucidar melhor essa questão da discutibilidade relativa da imutabilidade das eficácias antecipadas tem-se o exemplo da parte autora que numa ação anulatória de contrato de compra e venda, pela via do procedimento antecedente do art. 303, CPC, obtém condenação provisória do réu à devolução da coisa, condenação esta que vem a ser executada, de modo que a coisa é entregue ao autor. Estabilizada a decisão antecipatória, transcorre-se o referido prazo de dois anos, não sendo mais possível, diante disso, discutir se o mencionado contrato é válido ou não para, dizendo-o válido, determinar ao autor a restituição da coisa ao réu. É possível, todavia, dizê-lo válido para condenar o autor a ressarcir o réu por todos os prejuízos causados.[74]

Pela exposição alhures, observa-se que a omissão do legislador em definir a natureza da estabilidade da decisão antecipatória após o decurso do prazo de dois anos, apesar de permitir ampla discussão no meio jurídico, principalmente no que tange às justificativas para a ocorrência da coisa julgada, pode-se afirmar que, de fato, a coisa julgada material não incide sobre a tutela antecipada estabilizada, mesmo após o esgotamento do prazo decadencial previsto pelo Código de Processo Civil para intentar ação que vise reformá-la, revê-la ou modificá-la.

3.5 Estabilização da tutela antecipada em confronto com a coisa julgada e a cognição exauriente: possível mitigação do princípio do devido processo legal

Ao estudar o instituto da antecipação da tutela analisam-se, sob a perspectiva do devido processo constitucional, os princípios da segurança jurídica e da efetividade de jurisdição. Este princípio – que também se denomina, genericamente, de direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, se traduz na obrigação de o Estado propiciar às partes uma decisão justa que permita a concretização fática do direito com a devida celeridade que o caso requer. Sobre essa temática, afirma Teori Zavascki:

O direito fundamental à efetividade do processo (...) compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos. [75]

De outro viés, ao analisar o princípio da segurança jurídica, tem-se que decorre da previsão constitucional do artigo 5º, LIV, segundo a qual aos litigantes devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Nesse sentido, até que se esgote o devido processo legal, os bens em geral das partes devem permanecer à disposição de quem os detém e deles se considere titular.

Com efeito, em regra, o direito fundamental da segurança jurídica desdobra-se na denominada cognição exauriente, ou seja, a que submete as soluções definitivas dos conflitos à incidência em níveis razoáveis dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ocasionará a formação da coisa julgada material. Nesse mesmo viés apregoa Teori Zavascki que “o essencial para garantir o direito à cognição exauriente é que (…) a sentença definitiva de mérito só se torne imutável após serem viabilizados amplos meios de participação dos litigantes na formação do convencimento do juiz, segundo o artigo 5°, LV, da Constituição.”[76]

Assim, observa-se que os direitos fundamentais da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica apresentam-se como valores conflitantes em sede processual, o que requer concordância prática, uma vez que de nada adiantará um processo rigidamente seguro se não for alcançada a efetiva tutela dos direitos. De outra parte, processo efetivo não pode ser sinônimo de processo inseguro, que não possibilite a mínima oportunidade de reação por parte do demandado. Tem-se, portanto, de acordo com o devido processo constitucional, que o processo deve, em algum momento, prever fases para realizar os dois mencionados direitos fundamentais.

A ideia de que a tutela jurisdicional é efetivamente prestada pela declaração emanada da sentença, com a finalidade primordial de eliminar a incerteza jurídica, constitui um dos pilares do processo civil clássico. De acordo com Giuseppe Chiovenda, a produção da certeza jurídica é a produção mais autônoma do processo, proporcionando um bem que não se pode obter de outra forma, sendo, para ele, a função mais elevada do processo civil[77].

Nesse viés, registre-se que, inclusive, não se permitia a concessão de tutela jurisdicional fundada em juízo de verossimilhança, exigindo sempre juízo de certeza para a satisfação do direito, o que somente poderia ocorrer após o trâmite do denominado procedimento padrão, a fim de que o processo fosse dotado do instrumental necessário para permitir ao juiz prolatar sua decisão representada pela coisa julgada.

Na outorga da tutela jurisdicional que visa dirimir as possíveis incertezas jurídicas, a coisa julgada, entendida como a qualidade que torna indiscutível a declaração ou o efeito declaratório contido na sentença, assume papel relevante, tendo em vista que para a produção da coisa julgada material, consoante a doutrina majoritária, a sentença deve ser capaz de declarar a existência ou inexistência de um direito[78]:

Se um procedimento não outorga às partes adequada oportunidade de alegação e produção de prova, ou melhor, do exercício do contraditório, jamais se poderá chegar a um juízo capaz de permitir a ”declaração do direito”, mas apenas a um juízo idôneo a autorizar uma “declaração sumária”, que, por sua própria natureza e origem, não terá força suficiente para gerar a imutabilidade típica da coisa julgada.[79]

 Nesse contexto, tem-se que os princípios corolários do direito processual civil, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal estão associados à coisa julgada, eis que, pela exposição alhures, se aos litigantes não for permitida a ampla participação no processo, com todos os direitos e garantias fundamentais, não será possível que a decisão judicial produza a imutabilidade conferida pela coisa julgada.

Na concepção moderna de jurisdição, afirma Luiz Guilherme Marinoni ser a coisa julgada elemento essencial do discurso jurídico contemporâneo, devendo a atividade jurisdicional de conflito não apenas resolver os litígios, mas também se impor, tornando imutável e indiscutível a solução dada no processo. Apregoa o mencionado doutrinador que, em razão da necessidade de se atribuir caráter definitivo às decisões judiciais que solucionam conflitos, reconhece-se a importância da coisa julgada material no ordenamento jurídico, sendo, inclusive, considerada como corolário do direito fundamental à tutela efetiva e um pilar do Estado Democrático de Direito.[80]

À vista do exposto, tem-se, assim, que a coisa julgada material, por exigência constitucional diretamente relacionada à definitividade que ela confere às decisões judiciais – o que também é desdobramento da formação do processo civil clássico – está ligada à obrigatoriedade de ser produzida em razão de um procedimento que outorgue às partes todas as garantias e que a decisão derive de um diálogo efetivo entre os sujeitos processuais, sobretudo as partes e o juiz.

Com efeito, como resultado da obrigatoriedade acima mencionada, conforme afirma Ovídio Araújo Baptista da Silva, tem-se “a necessidade de que a coisa julgada material somente seja atributo de decisões judiciais proferidas com o que se convencionou chamar de cognição exauriente.”[81]

Ocorre, todavia, que diante do abarrotamento de processos no atual cenário jurisdicional brasileiro, o procedimento da cognição plenária, a fim de que seja obtida a imutabilidade que a coisa julgada proporciona, impõe que a decisão judicial somente seja outorgada ao final de um longo e demorado processo, exigindo que haja a citação, as fases de saneamento, de instrução probatória e recursal.

Nesse contexto é que os provimentos de urgência, como a tutela antecipada, exercem um papel fundamental para a entrega da tutela jurisdicional como remédio contra o lento e penoso procedimento comum, em especial quando o direito da parte está sujeito a uma situação de perigo da demora (ou perigo de dano quando se tratar da tutela cautelar), em que existe a imperiosa necessidade da satisfação antecipada do direito da parte pelo risco de sua absoluta não efetividade se ela for outorgada somente ao final do procedimento padrão.

Dessa forma, resta evidente que as medidas urgentes não devem exigir a cognição exauriente para serem concedidas, devendo ser determinadas somente com um juízo de aparência, isto é, sob a ótica da cognição sumária.

Antes do instituto da estabilização da tutela antecipada, consoante o CPC/73, a definitividade da tutela jurisdicional prestada mediante a cognição sumária era sempre condicionada a um pronunciamento judicial posterior produzido sob a cognição exauriente. Todavia, o novo CPC, em consonância com a moderna doutrina, há o entendimento de que a tutela jurisdicional, para ser efetivamente prestada, não precisa necessariamente da formação da coisa julgada material, o que o faz por meio da tutela antecipada antecedente.

Na conformação da função jurisdicional no estado constitucional contemporâneo, que deve se preocupar em verdade com a tutela dos direitos e em especial dos direitos fundamentais, não parece mais necessário exigir-se que a tutela jurisdicional sempre tenha que desembocar ao final em uma decisão judicial definitiva que traga contorno imutáveis à declaração contida no provimento decisório. [82]

Do mesmo modo, na esteira de que a tutela de direitos é a finalidade do processo civil no Estado Constitucional, Luiz Guilherme Marinoni preconiza:

Quem desvia os olhos do procedimento ordinário e passa a se preocupar com a “tutela dos direitos” rompe com a relação existente entre satisfatividade e coisa julgada material, e mesmo com a ligação entre esta última e a executividade, já que a efetividade da tutela de um direito nada tem a ver com a coisa julgada material. Não é essa que satisfaz, mas sim a tutela jurisdicional, que para ser efetiva, em alguns casos, terá de ser prestada com base na cognição sumária.[83]

 Ao considerar superficialmente a afirmação de Luiz Guilherme Marinoni, poder-se-ia entender que a efetividade da tutela estaria se sobressaindo, de modo desproporcional, sobre o instituto da coisa julgada, isto é, sobre o direito fundamental da segurança jurídica. Todavia, há de se considerar que a atual legislação processualista civil prevê o decurso do prazo de 2 (dois) anos para que qualquer das partes requeira a revisão, reforma ou invalidação da decisão antecipatória estabilizada, de forma que ao réu, assim como à parte autora, fora concedida tempo razoável para que pudessem exercer o direito do contraditório, por meio da ampla produção probatória, diálogo constante com o juiz e à proferição de uma decisão com base na cognição exauriente. Consigna-se, novamente, que o direito ao contraditório resta evidenciado com a oportunidade conferida ao réu para reagir, e não necessariamente com a reação.

Acrescente-se, nesse contexto, que mesmo após o decurso do lapso temporal de 2 (dois) anos, conforme exposto no tópico acima, tem-se o entendimento de que não há formação da coisa julgada material, de forma que é possível a propositura de uma nova demanda com o mesmo objeto, sendo vedado apenas o enfrentamento da decisão antecipatória, uma vez que o prazo para rever, modificar ou invalidar referida decisão fora ultrapassado.

À guisa de Luiz Guilherme Marinoni, Ovídio Araújo Baptista da Silva entende não haver uma verdade no processo, mas versões, da mesma forma como Hannah Arendt apregoa existir significados, isto é, na construção do raciocínio jurídico há a reintrodução de juízos de valor, “admitindo que a atividade jurisdicional é formada por um ato de inteligência sim, no sentido de clarificação do texto legal, mas igualmente é construída por um ato criador de direito, portanto, um ato também de vontade”[84].

Com efeito, obtida a tutela antecipatória, portanto, de certa forma, a tutela jurisdicional teria atingido o seu objetivo ao tutelar os direitos das partes, consoante as lições de Remo Caponi, segundo o qual “em alguns casos, a definitividade da declaração judicial não é necessária para que a jurisdição atinja sua finalidade”[85], de maneira que seria uma faculdade conferida aos litigantes a opção pela imutabilidade, que é concedida por meio da cognição exauriente e a coisa julgada.

Referido autor menciona, ainda, que a característica principal da jurisdição não se encontra na coisa julgada, mas sim na substituição da vontade das partes pela aplicação jurisdicional do direito, com autoridade, ou seja, que não poderá ser objeto de controle, ressalvado por outro órgão jurisdicional, por meio de recurso.[86]

3.5.1 A coisa julgada como uma escolha político-ideológica

Além da discussão retro acerca da obrigatoriedade da formação da coisa julgada nos provimentos judiciais, tem-se o questionamento a respeito de a coisa julgada ser uma escolha político-ideológica de um determinado modelo de tutela jurisdicional, isso em razão dos fundamentos abaixo deduzidos.

Como já explanado, a coisa julgada parte da premissa de que a declaração judicial sobre uma determinada situação jurídica controvertida é prestada com cognição exauriente, ou seja, o juiz produziu o seu pronunciamento com base em um juízo de certeza. Assim, a certificação da situação controversa somente pode ser definitiva porque o juiz assim o faz com convicção.

Contudo, na realidade, toda e qualquer manifestação do juiz no processo é feita com base, sempre, em um juízo de verossimilhança, e jamais com juízo de certeza verdadeiramente, eis que impossível saber, com certeza, a verdade sobre algum fato, conforme mostra as lições de Sérgio Cruz Arenhart, a seguir transcritas:

Tem-se, assim, ser impossível atingir-se a verdade sobre certo evento histórico. Pode-se ter uma elevada probabilidade sobre como o mesmo se passou, mas nunca a certeza da obtenção de verdade. E isto se torna ainda mais difícil no processo. Aqui se está diante de uma controvérsia. Os litigantes, ambos, acreditam ter razão e suas versões sobre a realidade dos fatos são, normalmente, diametralmente antagônicas. Sua contribuição para a pesquisa da realidade dos fatos é parcial e tendenciosa. O juiz deve, portanto, optar por uma das versões dos fatos apresentadas, o que nem sempre é fácil e (o que é pior) demonstra a fragilidade da operação de descoberta da verdade realidade.[87]

Assim, Sérgio Cruz Arenhart aduz ser impossível a ocorrência de uma reconstrução precisa dos fatos, afirmando que:

Por mais laborioso que tenha sido o trabalho e o empenho do juiz no processo, o resultado nunca será mais que um juízo de verossimilhança, que jamais se confunde com a essência da verdade sobre o fato (se é que podemos afirmar que existe uma verdade sobre um fato pretérito)[88].

Um segundo fundamento no que concerne a coisa julgada ser uma escolha político-ideológica diz respeito à doutrina dos juristas Alchourrón e Bulygin, que ao tratarem da denominada “Ilusão racionalista” afirmaram que “o postulado da plenitude hermética do direito é uma ficção tendente a ocultar o fato de que as exigências expressadas nos princípios de (…) justificação e legalidade são conjuntamente inconsistentes, já que impõem aos juízes obrigações impossíveis de cumprir”[89].

Com base na citada lição, concluiu André Tesser que a coisa julgada deve ser revista como um “ideal racional”, “porquanto a certeza que advém do julgamento definitivo de uma situação jurídica controvertida não é real, mas apenas um ideal, que é racionalmente justificável para a obtenção da segurança jurídica, que é valor imprescindível no Estado de Direito.”[90]

A partir dos fundamentos expostos neste tópico 3.5, ao considerar a relativização existente no fato de que em um processo não há a reconstrução de verdades, bem como que as decisões judiciais não são proferidas com base em um juízo de certeza, pode-se concluir que a coisa julgada é uma opção para determinados julgamentos, aos quais se pretenda conferir estabilidade e definitividade como medida de segurança jurídica, tendo em vista que esta é pilar do Estado Constitucional, de modo que o instituto em questão se torna tão importante quanto outros institutos e técnicas no processo civil, tal qual a estabilização dos efeitos da tutela antecipada, para fins de uma efetiva tutela de direitos.

É preciso ter em mente que a coisa julgada continua tendo relevância na pacificação dos conflitos, todavia, esse instituto não precisa estar obrigatoriamente presente em todas as formas de prestação de tutela jurisdicional, porquanto, não raras as vezes em que, em prol da celeridade e efetividade da justiça, bem como em razão da exigência do direito material no plano fático e da vontade das partes, a definitividade representada pela solução judicial imposta em uma lide poderá ser dispensada.

Para ilustrar melhor o exposto, pode-se imaginar uma ação em que um indivíduo busque o fornecimento de medicamento gratuito pelo Estado, de forma urgente, cujo remédio é o único capaz de propiciar à parte a tutela efetiva de seu direito à saúde e à vida. O longo prazo pelo qual percorre o processo de conhecimento com o fito de obter uma decisão imutável e definitiva, muito certamente, causaria prejuízo ao demandante, uma vez que se faz presente o perigo do dano. Assim, a fim de tutelar o direito do autor, por meio de uma cognição sumária, poderá o juiz conceder uma medida urgente declarando o direito do cidadão ao remédio.

Nesse caso, se houver a estabilização dos efeitos da tutela antecipada, bem como a extinção do prazo decadencial de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ação que vise rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada sem que haja a respectiva propositura, o jurisdicionado será protegido pela tutela estatal, mesmo que o processo não tenha sido julgado mediante a cognição exauriente e tenha o atributo da coisa julgada material.

Portanto, a tutela jurisdicional determinada sob a cognição sumária possui o mesmo grau de importância na concretização dos direitos dos indivíduos que a tutela jurisdicional prestada mediante a cognição exauriente, uma vez que ambas as tutelas originam-se de autoridade estatal e são destinadas à finalidade de jurisdição, isto é, a tutela dos direitos, devendo esta, como exposto, ser entendida da forma mais ampla possível, de acordo com o princípio pro homine que norteia a interpretação da Constituição Federal.

Por fim, diante do sustentado, é possível assegurar que as decisões liminares de antecipação de tutela satisfativa não precisam, necessariamente, ser substituídas por decisões definitivas de mérito, e os efeitos estabilizados da tutela antecipatória, se no curso do processo de tutela de urgência fora dada às partes a devida oportunidade para exercerem o contraditório e ampla defesa, não representa como uma mitigação ao princípio do devido processo legal.

4 CONCLUSÃO

A inserção da tutela antecipada na processualística civil brasileira representou um imenso avanço na proteção dada pelo ordenamento jurídico à sociedade, pois permitiu que, diante de situações em que estivessem presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ao direito material do indivíduo, a parte, ao provocar o Poder Judiciário, tivesse a sua demanda imediatamente analisada, sem a comum demora dos procedimentos comuns, os quais, até então, eram a única forma de se obter uma tutela jurisdicional.

Apesar desse notório avanço, a legislação referente ao processo civil era arraigada na noção de coisa julgada material, objetivando que a demanda fosse analisada mediante a cognição exauriente, com ampla participação das partes no processo, conferindo definitividade e imutabilidade ao caso litigioso, o que levaria à demora na análise do bem da vida requerido, bem como, muito certamente, ao perecimento do direito caso se trate de uma tutela urgente.

Todavia, a inovação da estabilização da tutela antecipada antecedente trazida ao ordenamento jurídico no ano de 2015 intensificou a discussão de que os juristas devem voltar sua atenção, diante do caso concreto, à efetiva tutela de direitos, e não à coisa julgada material, uma vez que a tutela jurisdicional, para ser efetiva, primeiramente, deve satisfazer faticamente o conflito, e não apenas de forma jurídica.

Com efeito, a tutela jurisdicional, para ser efetiva, em alguns casos terá que ser prestada mediante a cognição sumária, como é o caso da tutela antecipada antecedente, podendo haver a estabilização dos seus efeitos caso o réu não manifeste forma alguma de objeção à decisão concessiva, ocasião em que o princípio do devido processo legal – sob as perspectivas do contraditório e da ampla defesa, incidiria em menor grau, porquanto não haveria ampla discussão acerca dos fatos e provas entre as partes e o juiz.

Embora não haja o aprofundamento da cognição na instrução e julgamento de uma tutela urgente, a estabilização da tutela antecedente revela-se como um instrumento que permite a satisfatividade da tutela jurisdicional, satisfação esta que deve ter sua análise dissociada como sendo exclusivo da coisa julgada material, uma vez que a efetividade da tutela de um direito nada tem a ver a imutabilidade e definitividade conferida por este último instituto, já que não é a coisa julgada que satisfaz, mas sim a tutela jurisdicional, que, para ser efetiva, em alguns casos, terá de ser prestada mediante a cognição sumária.

Por certo, à vista do exposto no presente estudo monográfico, pode-se afirmar que o CPC/2015, que possui o escopo de compreender o processo como um instrumento para realização da adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional dos direitos, teve grande contribuição para a evolução da dogmática processualística civil ao autonomizar a antecipação da tutela, possibilitando a sua estabilização, uma vez que a principal importância da tutela jurisdicional reside no resultado que é proporcionado pelo processo no aspecto do direito material, de modo que os procedimentos civis devam estar voltados  para a verdadeira finalidade do processo, ficando em segundo plano a técnica pelo qual o direito processual civil se utiliza.

Portanto, ao se ter como finalidade a efetiva tutela de direitos, bem como considerando que, ao serem estabilizados os efeitos de uma tutela antecipada o réu terá  direito, por um período de tempo razoável, para requerer a revisão, reforma ou invalidação a referida tutela, é possível renunciar a definitividade e imutabilidade representada pela cognição exauriente e a coisa julgada material sobre uma situação controvertida em homenagem à celeridade e efetividade da justiça civil quando a situação de direito material assim o exigir e as partes assim optarem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, José Aurélio de. Cognição Sumária, cognição exaustiva e coisa julgada [livro eletrônico]. 1ª ed. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

ARENAHRT, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. Disponível em:[http://ufpr.academia.edu/SergioCruzArenhart/Papers/143283/A_VERDADE_E_A_PROVA_NO_PROCESSO_CIVIL]. Acesso em: 05/10/2019.

BRASIL. Código de Processo Civil: Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105. htm>. Acesso em: 15/08/2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15/08/2019.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. vol. 1.

CAPONI, Remo. O princípio da proporcionalidade na justiça civil: primeiras notas sistemáticas. Revista de Processo. Vol. 36. n. 192. p. 397-415. São Paulo: Ed. RT, fev. 2011.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CABRAL, Antônio do Passo. Coisa julgada e outras estabilidades processuais. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

GOMES, Frederico Augusto; NETO, Rudiniki Rogério. Estabilização da tutela de urgência: estabilidade da medida (coisa julgada?), prestações periódica e a “alienação da coisa litigiosa”

GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEIXOTO, Ravi; COSTA, Eduardo José da Fonseca. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: uma versão aperfeiçoada, publicado no Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 10. Volume 17. Número 2. Julho a Dezembro de 2016.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro – 1ºVolume. Ed. Saraiva. 17ªEdição. 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de Processo. vol. 121, p. 11-37, ano 30. São Paulo: Ed. RT, mar. 2005.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1998.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª Edição, 2013, Ed. Saraiva.

LIMA, André Canuto de F. O modelo de Ponderação de Robert Alexy. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31437/o-modelo-de-ponderacao-de-robert-alexy>. Acesso em  23/10/2019.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 10.ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.

_____. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 5 ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 1.

_____. Tutela Provisória [livro eletrônico]. 1ª ed. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. vol. 2.

MARIOTTI, Alexandre. Princípio do devido processo legal. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2012.

MITIDIERO, Daniel. Antecipação da Tutela: Da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória. 4ª Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2019.

MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada, Constituição Federal e o novo Código de Processo Civil. R. bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 385-388, abr./jun. 2015.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016.

PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Conselho Nacional de Justiça e a Magistratura Brasileira. 2ª Ed., 2011, Juruá.

RICCI, Edoardo. A evolução da tutela urgente na Itália. São Paulo: Saraiva, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SILVA, Alexandre Antônio Bruno; SILVEIRA, Whenry Hawlysson Araújo Robert. O epílogo da teoria dos direitos fundamentais em Robert Alexy. Revista Jurídica – CCJ ISSN 1982-4858 v. 18, nº. 37, set./dez. 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais 798, 2002. Disponível em: [https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2002-RT798-Proporcionalidade.pdf]. Acesso em 12/12/2019.

SOUZA, Wilson Alves. Acesso à Justiça. Salvador: Dois de Julho, 2011.

TESSER, André Luiz Bäuml. Tutela cautelar e antecipação de tutela: perigo de dano e perigo de demora. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

THAMAY, Renan. Coisa Julgada [livro eletrônico]. 1ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

_____. Novo Código de Processo Civil Anotado. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

_____. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de processo, São Paulo, v. 33, n. 157, p. 129-146, mar. 2008.

THEODORO JÚNIOR., Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no Projeto de CPC. Revista de Processo. vol. 206, ano 37. São Paulo: Ed. RT, abr. 2012. p. 13-59

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. Revista do Tribunal Regional Federal: 1 Região, v. 7, n. 3, p. 15- 32, jul./set. 1995.