1. INTRODUÇÃO

Trata-se do estudo das súmulas 633 do STJ, 346, 473 e 03 do STF, sendo esta última vinculante.

A súmula 346 do STF foi objeto de tese de repercussão geral, tema 138.

O resultado do julgamento e ratio decidendi das quatro súmulas que se complementam é a aplicação do Princípio da Autotutela da Administração Pública, que decorre dos Princípios da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público, encontrando como limites materiais os Princípios da Segurança Jurídica, Confiança Legítima e Devido Processo Legal.

Os dispositivos constitucionais abordados são art. 5. °, LV da CF – contraditório e ampla defesa, corolários do devido processo legal - art. 5. °, LIV da CF, - art. 5. °, XXXVI, CF – Segurança Jurídica, contendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; art. 71, III e art. 103-A, § 2. ° ambos da CF.

A legislação infraconstitucional é Lei n. 9.784/1999 e a LINDB (DECRETO-LEI Nº 4.657/1942).

A interpretação originária da súmula vinculante 03 dada pela doutrina e jurisprudência é a de que independentemente do prazo, nos processos perante o Tribunal de Contas da União não se asseguram o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado na apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Não haveria desrespeito aos princípios da Segurança Jurídica, Confiança Legítima e Devido Processo Legal tratando-se o a supremacia e indisponibilidade do interesse público como absolutos?

2. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

O tema tratado, notadamente se extrai das Súmulas mencionadas no item anterior.

A Súmula 473 do STF cujo verbete é o seguinte: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial[1]” publicada em 1969 teve no ano de 2017 após a elaboração da Súmula 633 do STJ – “A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria[2]” revolucionou o entendimento até então predominante no sentido de que os atos poderiam ser revistos pela Administração Pública a qualquer tempo, firmando o lapso temporal decadencial de cinco anos para tanto, a partir da aplicação por analogia da Lei n. 9.784/1999, nos termos do art. 4.° da LINDB.

No que tange à SÚMULA 346 STF, tese de Repercussão Geral: “Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo”[3], também complementa as demais Súmulas, no sentido de se respeitar a existência eventual de atos concretos aos beneficiários.

E por fim, a Súmula vinculante 3 do STF – Enunciado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”[4], a qual criava exceção ao Princípio do Devido Processo Legal na apreciação no ato de registro pelo Tribunal de Contas e teve mitigação no que se refere à aplicação do prazo decadencial, nos termos do julgamento do RE 636553/RS, tema 445.

3. REVISÃO BIBLIOGRÁFICA

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello as pedras de toque do Direito Administrativo são os dois princípios que integram o regime jurídico administrativo: a) A Supremacia do Interesse Público sobre o particular; b) A Indisponibilidade do Interesse Público [5].

Com efeito, pelo primeiro princípio, o coletivo deve preponderar em detrimento do particular, ou seja, o conjunto de interesses da sociedade compreendida em seu todo há de prevalecer em confronto com o interesse individual.

No que tange à segunda pedra de toque, a indisponibilidade do interesse público significa que o administrador público é mero gestor da coisa pública, esta não lhe pertence e ele nesta condição não pode aliená-la, renunciá-la, sem previsão legal e sempre deverá prestar contas sobre os seus atos ao povo, titular do poder, vez que dono não é.

Há ainda, outros princípios, não menos importantes e denominados de básicos da Administração, quais sejam: os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Além desses, pode-se citar os Princípios da Motivação, da Razoabilidade e da Proporcionalidade, da Isonomia, da Autotutela, Devido Processo Legal, Ampla Defesa e do Contraditório, da Especialidade, da Segurança Jurídica, da Tutela, da Continuidade dos Serviços Públicos, da Oficialidade.

Para o presente estudo interessa os da Autotutela, Devido Processo Legal, Ampla Defesa e do Contraditório (Devido Processo Legal) e Segurança Jurídica (Confiança Legítima) em cotejo com as pedras de toque do Direito Administrativo.

Pois bem, as súmulas 633 do STJ, 346, 473 e 03 do STF, sendo a última vinculante refletem notadamente a prerrogativa de que possui a Administração Pública de expurgar do mundo jurídico os atos ilegais, vez que infringiram o Princípio da Legalidade, que assim é definido por Helly Lopes Meirelles[6]: “A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

E o faz com fulcro no Princípio da Autotutela cuja finalidade vem trazida por Alexandre Mazza[7], e sua definição inserida no teor das súmulas 346 e 473 do STF: “acelerar a recomposição da ordem jurídica afetada pelo ato ilegal e dar presteza à proteção do interesse público violado pelo ato inconveniente”.

E segue o festejado autor ao concluir que o princípio da autotutela é decorrência da supremacia do interesse público, conforme preconizam as duas súmulas do Supremo Tribunal Federal, a saber: Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; e, Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial[8]”.

Nessa esteira, haveria a preservação dos princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, Indisponibilidade do Interesse Público, Legalidade, Devido Processo Legal pelo uso da Autotutela.

Todavia, o Princípio da Segurança Jurídica ficava em xeque no que pertine aos atos administrativos benéficos aos destinatários. Até que na Súmula 633 do STJ a jurisprudência limitou temporalmente a análise dos atos administrativos pela Administração Pública afim de se garantir os efeitos das situações jurídicas já consolidadas pelo decurso do tempo. A referida Súmula possui a seguinte redação: “A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria”.

É bom esclarecer que os Estados membros e Municípios em sua esmagadora maioria não possuem lei tratando sobre o prazo decadencial para se possa exercer o direito potestativo da autotutela.

Por isso, a Lei n. 9.784/1999 pela analogia, instituto previsto no art. 4. ° da LINB, passa a ser adotada para todas as hipóteses de autotutela administrativa aos atos benéficos cujo destinatário é o administrado, notadamente quanto à observância do prazo decadencial de cinco (05), salvo comprovada má-fé, prescrito no seu art. 54[9].

No que tange à Súmula Vinculante 03[10], a jurisprudência do STF antes do julgamento do RE 636553/RS não criava limite temporal para que o Tribunal pudesse rever os seus atos, destoando da interpretação construída nas Súmulas 633 do STJ, 346, 473 do próprio STF.

O problema foi resolvido no tema 445, julgamento do RE 636553/RS, no qual a Corte fixou prazo decadencial de cinco anos com fulcro nos princípios da segurança jurídica e confiança legítima para que o Tribunal de Contas pudesse julgar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão[11].

Dessa feita, caso se ultrapasse o prazo derradeiro, o ato administrativo estará convalidado, não se admitindo discussões sobre ele por parte da Administração Pública.

Respeitada na sua integralidade o Princípio da Segurança Jurídica nas relações do âmbito administrativo, havia, porém, uma exceção ao Devido Processo Legal do ato benéfico e era justamente no campo das atribuições do Tribunal de Contas (União, Estados e Municípios) quanto à apreciação da legalidade do ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão, que deu a redação já acima citada da Súmula Vinculante 03.

O STF no precedente que deu origem à Súmula 03 cuidou da natureza da relação jurídica não contenciosa no ato do Tribunal de Contas ao apreciar a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões[12]. Ou seja, não há litígio ou acusação, apenas ato administrativo e sendo assim é prescindível o contraditório e a ampla defesa. Afastando, portanto, o contraditório e ampla defesa naquelas hipóteses.

Nessa esteira, os atos de aposentadoria, reforma e pensão atos complexos, ou seja, aqueles que para seu aperfeiçoamento nos ensinamentos de Celso Antonio[13], “resultam da conjugação de vontade de órgãos diferentes”. E segundo Hely Lopes Meirelles[14]: “só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo em que o ato composto é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade”. E por isso, antes de o Tribunal de Contas aferir sobre sua legalidade ainda não se encontra perfeito e acabado, o que pela sua incompletude o autorizaria a suprimir aquele direito fundamental. Este é o entendimento encampado pelo STF.

Mas o Superior Tribunal de Justiça em precedente sustenta que: “A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade” [15]. Com efeito, a decisão do Tribunal de Contas possuiria natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva da aposentação, reforma ou pensão[16].

A parte importante da doutrina considera o ato de aposentação do servidor público como composto, e critica a súmula vinculante 03 do STF, justamente porque a conferência do Tribunal de Contas se dá apenas quando o registra verificando se todos os requisitos legais estão presentes. Em momento algum emite qualquer manifestação de vontade, excluindo-se, portanto, eventual natureza complexa.

E a depender de como se classifica o ato de aposentação muitas consequências jurídicas poderão decorrer.

Inicialmente o ato complexo se perfaz com a vontade do segundo órgão ou autoridade e diante disso pode-se considera-lo como constitutivo do direito. E apenas neste instante pode-se classifica-lo como ato jurídico perfeito.

Enquanto o composto é meramente declaratório do direito. O ato posterior, de conferência apenas lhe atesta a legalidade. Dessa feita, produz efeitos desde a manifestação de vontade. Trata-se, portanto, de ato jurídico perfeito desde a emissão da única vontade.

No caso do Tribunal de Contas se o ato de aposentação for intitulado como composto, o prazo decadencial de cinco anos se inicia até antes desta Corte realizar seu registro. Diferente será se o ato for complexo, pois se restará perfeito com a emissão de vontade do Tribunal e partir deste momento tem termo inicial o prazo.

Ademais, ao seguir a posição do STJ é patente a necessidade de se prezar pelo contraditório e ampla defesa, justamente porque o ato se encontra perfeito e acabado (ato jurídico perfeito) quando for verificar a sua legalidade. E a impossibilidade de registro lhe tolherá os seus feitos ordinários.

Afastando-se até a polêmica sobre a natureza jurídica do ato de aposentadoria, reforma ou pensão, fato é que mesmo na análise inicial realizada pelo Tribunal de Contas, após o ato do Órgão ou autoridade declarando o direito do servidor, deve-se ter em mente que muitas das vezes ele pode e teria condições de se insurgir contra arbitrariedades, erros, trazendo informações que muitas das vezes só ele possua e lhe beneficiariam para que houve o registro.

Por mais que o STF tenha utilizado o prazo decadencial de cinco anos para que o Tribunal de Contas realizasse o juízo de legalidade do ato, sob pena de convalidação, entre período anterior deveria ser mais bem aproveitado para se evitar injustiças ao servidor, contribuindo ele para o verdadeiro devido processo legal substantivo, conforme ensina J. J. Gomes Canotillo[17]: “A teoria substantiva está ligada à idéia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei”.

Por conseguinte, dentro do devido processo legal substancial pode-se fazer uma correlação entre o contraditório substancial, que nada mais é do que possibilitar ao interessado de efetivamente influenciar na decisão do julgador e que Luiz Guilherme Marinoni demonstra sua utilidade[18]: “Como poderia o órgão jurisdicional punir alguém, sem que lhe tenha dado a chance de se manifestar-se sobre os fundamentos da punição? Por exemplo, demostrando que os fatos em que baseia a sua decisão ou não ocorreram ou ao menos não permitem a aplicação daquela sanção. Se não fosse assim, teríamos punição sem contraditório. Não é lícita a aplicação de qualquer punição processual, sem que se dê oportunidade de o “possível punido” manifestar-se previamente, de modo a que seja possível, de alguma forma, influenciar no resultado da decisão”.

 Ademais, o efeito da surpresa em ter cessado o ato de aposentação ou de tê-lo sem prévio aviso é nefasto e pode ocasionar em graves danos a quem suporta a sua incidência, aumentando de forma exagerada e desnecessária as demandas junto ao Poder Judiciário, por questões que poderiam se resolver administrativamente, caso fosse oportunizado ao servidor o seu direito de se manifestar efetivamente.

E ainda, esperar longos cinco anos para que a situação se consolide como o registro tácito pelo Tribunal de Contas gera muita incerteza e intranquilidade social.

4. POSICIONAMENTO CRÍTICO FUNDAMENTADO:

O STF ao criar a Súmula Vinculante 03, mais precisamente ao consignar a exceção ao devido processo legal no ato de registro da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão feriu aos Princípios da Segurança Jurídica, no aspecto do ato jurídico perfeito ser desrespeitado, adotando-se o posicionamento do STJ de ser ato composto; e da Confiança Legítima sob o pretexto do exercício da autotutela que tem fundamento na predominância e indisponibilidade do interesse público, princípios importantes, mas que não absolutos e encontram limites, sob pena de imperar a arbitrariedade.

É bem certo que quando do julgamento do RE 636553/RS, tema 445, oportunidade em que o STF fixou o prazo decadencial de cinco anos para o juízo de legalidade daqueles atos cuja atribuição é dos Tribunais de Contas, poderia perfeitamente, nos termos do art. 103-A, § 2. ° da CF[19] rever a redação da súmula para extirpar a exceção ao devido processo legal substancial e ainda conter expressamente a adoção do art. 54 da Lei n. 9.784/1999 [20] para os atos lá tratados.

Este procedimento de revisão constitucional garante a Segurança Jurídica nas decisões, pois estará calcado em precedente vinculante e evitará eventuais casuísmos do próprio Poder Judiciário na interpretação da Súmula Vinculante.

Concluindo, a redação desejada para a Súmula poderia ser a seguinte: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, inclusive a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão cujo prazo decairá após o decurso daquele previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999.

REFERÊNCIAS:

DOUTRINA:

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo. 26.ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 55.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.391

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 4º edição editora Coimbra Almedina, ano 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado / Luiz Guilherme Marinoni, Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 172-173.

JURISPRUDÊNCIA:

MS 18.338-DF (1ª S, 14.06.2017 – DJe 21.06.2017) AgRg no AREsp 201.084-SP (1ª T, 13.08.2013 – DJe 21.08.2013) AgRg no AREsp 393.378-DF (1ª T, 06.02.2014 – DJe 18.02.2014) AgRg no REsp 1.083.566-RJ (1ª T, 14.06.2016 – DJe 24.06.2016) REsp 1.251.769-SC (2ª T, 06.09.2011 – DJe 14.09.2011) – acórdão publicado na íntegra AgRg no AREsp 263.635-RS (2ª T, 16.05.2013 – DJe 22.05.2013) AgRg no REsp 1.378.247-SP (2ª T, 17.03.2015 – DJe 25.03.2015) RMS 46.160-PR (2ª T, 08.09.2015 – DJe 18.09.2015) AgRg no AREsp 345.831-PR (2ª T, 09.06.2016 – DJe 21.06.2016) REsp 1.666.687-SP (2ª T, 06.06.2017 – DJe 19.06.2017) Primeira Seção, em 12.6.2019 DJe 17.6.2019.

MS 24728 Publicação: DJ de 09/09/2005 MS 24742 Publicações: DJ de 11/03/2005 RTJ 197/515 MS 24754 Publicação: DJ de 18/02/2005 MS 24268 Publicações: DJ de 17/09/2004 RTJ 191/922.

STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967).

STJ AgR-REsp 1.168.805

STJ ED-REsp 1.187.203

[Tese definida no RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 21-9-2011, DJE 30 de 13-2-2012,Tema 138.]