RESUMO: O presente estudo tem por escopo delinear os contornos históricos em torno da evolução do conceito de acesso à justiça e da instituição da Defensoria Pública enquanto órgão essencial à Administração da Justiça. Para tanto, perpassa-se pela linha evolutiva das ondas renovatórias idealizadas por Mauro Capelleti e Brayan Gath à nova roupagem conferida a aludida metáfora em razão da modificação jurídica e social da noção de justiça e de todos os seus entraves. Outrossim, destaca-se os modelos de prestação de assistência gratuita e a evolução normativa da Defensoria Pública no ordenamento jurídico brasileiro tanto sob a perspectiva constitucional quanto infraconstitucional, evidenciando a sua natureza de instrumento-garantia do direito material à uma ordem jurídica justa.

PALAVRAS-CHAVE: Direito ao acesso à justiça; Modelos de prestação de assistência gratuita e Defensoria Pública.

ABSTRACT: The purpose of this study is to outline the historical contours surrounding the evolution of the concept of access to justice and the institution of the Public Defender's Office as an essential body for the Administration of Justice. To this end, we go through the evolutionary line of the renewal waves idealized by Mauro Capelleti and Brayan Gath to the new guise given to the aforementioned metaphor due to the legal and social modification of the notion of justice and all its obstacles. Furthermore, the models for providing free assistance and the normative evolution of the Public Defender's Office in the Brazilian legal system stand out from both a constitutional and infra-constitutional perspective, highlighting its nature as an instrument guaranteeing the substantive right to a fair legal order.

KEYWORDS: Right to access to justice; Models for providing free assistance and Public Defender’s Office.

I. INTRODUÇÃO

O termo justiça provém do latim “justitia”, o qual exprime a noção de “direito, equidade e administração da lei” e encontra raiz no justus (correto e justo), base fundamental para construção dogmática da teoria do direito.

Valendo-se da metáfora, Capelleti e Garth classificaram as três evoluções do acesso à justiça, constantes no projeto Florença, em ondas, as quais foram denominadas de ondas renovatórias de acesso à justiça.

De uma maneira geral, na sinuosidade e avanço das ondas, parte-se, primeiramente, da assistência jurídica aos mais pobres. Posteriormente, adota-se, como segunda onda, a tutela coletiva. E, por fim, a terceira onda, a criação dos juizados. 

Nessa linha intelectiva, ressaltou-se a quarta e quinta ondas de acesso à justiça, idealizadas por autores brasileiros e associadas à dimensão ética da justiça e a formação profissional dos operadores do sistema de justiça.

Ademais, promove-se um destaque do entrelaçamento entre o desenvolvimento normativo da Defensoria Pública na ordem jurídica brasileira e a asseguração do acesso substancial à justiça aos assistidos, assim como acentua-se os modelos de prestação de assistência jurídica existente na ordem global e o adotado em âmbito doméstico.

Desta forma, o estudo tem por escopo demonstrar a evolução normativa do acesso à justiça tanto sob a vertente material quanto instrumental, materializada na evolução do quadro normativo e do fortalecimento da Defensoria Pública enquanto instituição vocacionada à tutela do dos direitos dos hipossuficientes tanto sob o viés econômico quanto jurídico, sendo traçados todos delineamentos pertinentes à matéria.

2 ACESSO À JUSTIÇA

2.1 Ondas Renovatórias de acesso à justiça

O acesso à justiça, em virtude de sua relevância dentro do sistema jurídico, sempre foi objeto de estudo pelos juristas. No entanto, em meados de 1979, fora publicado, no cenário jurídico internacional, o Projeto Florença de Acesso à Justiça, denominado de “ondas renovatórias de acesso à justiça”, obra composta de quatro volumes e realizada por diversos estudiosos, para além dos operadores do direito, como sociólogos, economistas e antropólogos.

A referida obra, idealizada por Mauro Capelleti e Brayan Gath, teve  duas finalidades.

A primeira, verificar todos os óbices de acesso à ordem jurídica justa – e não apenas o jurídico – tais como os obstáculos econômicos, sociais, culturais e psicológicos,  de maneira a compreendê-los e equalizá-los o máximo possível, a fim de possibilitar que todos pudessem se amparar no manto da justiça.

A segunda, buscou-se angariar, em alguns países, dados sobre a adoção de medidas para suplantar ou diminuir os aludidos entraves, assim como verificar existência de estudos relativo à temática em outras localidades, com o fito de realizar uma aferição crítica e construtiva sobre a questão.

Tem-se, como primeira onda, a assistência jurídica aos mais pobres.

No aspecto, busca-se afastar os empecilhos econômicos de acesso à justiça e isso ocorre, necessariamente, com o oferecimento de um profissional devidamente qualificado para tutelar o interesse da parte, menos afortunada, em juízo.

De fato, é indissociável a noção de direito e justiça; ora, se existe a violação de um direito e a pessoa não dispõe de recursos financeiros para custear os honorários advocatícios e as despesas processuais, o direito, em si, será negado e, consequentemente, a própria justiça.

Nessa mesma diretriz, reconhecendo uma dupla dimensão do direito ao acesso à justiça, assevera DIOGO ESTEVES:

“A efetividade do direito de acesso igualitário à justiça possui como pressuposto não apenas a proibição de qualquer mecanismo ou barreira que impeça o exercício do direito de ação, mas também apresenta uma dimensão positiva, que se traduz exatamente na obrigação imposta ao Estado de assegurar que todos tenham condições efetivas de postular e de defender seus direitos perante o sistema de justiça, independentemente de sua condição de fortuna.”

Desta forma, percebe-se que a barreira econômica é suplantada, sob o prisma do ingresso no sistema de justiça, através da gratuidade de justiça e da assistência jurídica gratuita, dois grandes instrumentos que permitem que carentes de recursos financeiros possam fazer parte, de maneira efetiva e igualitária, da ordem jurídica.

Por sua vez, a segunda onda renovatória pautou-se na representação dos direitos coletivos lato sensu em juízo, sobrelevando a necessidade de resguardá-los, de maneira prioritária, com o fito de se evitar a multiplicidade de demandas individuais, promovendo, a um só tempo, ganho de eficiência, celeridade e isonomia.

Já a terceira onda renovatória buscou afastar a morosidade do sistema judicial. Para tanto, firmou a necessidade de se simplificar os procedimentos judiciais, com a adoção de ritos céleres, firmados na oralidade, concentração dos atos processuais e redução dos custos do processo.

Diante desse cenário, surgem órgãos jurisdicionais autônomos destinados a resolver causas de menor complexidade de maneira gratuita: os juizados especiais.

Nessa diretriz, ainda cumpre acentuar a adoção de métodos alternativos à resolução das contendas judiciais, tais como a arbitragem, conciliação e mediação, foi erigido como meio indispensável para se combater a morosidade processal, tão nefasta quanto a negativa de acesso à justiça.

Outrossim, impede acentuar que, após a publicação do Projeto Florença, e difusão das três ondas renovatórias de acesso à justiça, destinadas a suplantar os obstáculos de acesso à justiça de matriz econômica, metaindividual e procedimental, surgiu a quarta onda, engendradas por Kim Economides, um dos integrantes da coordenação do projeto de acesso à justiça de florença, juntamente com Capelleti.

Com efeito, a quarta onda renovatória expõe uma dimensão ética e política  da administração da justiça.

A perspectiva analítica considera que a essência do problema não se limita apenas ao acesso dos cidadãos à justiça, mas também ao acesso dos próprios advogados (operadores) a ela.

Sob outro prisma, há de se considerar, ainda, os aspectos metodológicos utilizados na formação dos operadores do direto, com o objetivo de auferir a sua legitimidade para, conforme o caso concreto, julgar pessoas carentes ou litígios coletivos.

Por fim, a quinta onda versa sobre a proteção internacional do cidadão em face do estado, com base nos direitos humanos. No ponto, há uma preocupação com a força cogente das decisões tomadas no âmbito das Cortes Internacionais e Tribunal Penal Internacional, bem como se os atos internos estão em compasso com as convenções internacionais de direitos humanos, circunstâncias evidenciadas através do controle de convencionalidade.

3. DEFENSORIA PÚBLICA

3.1 Evolução histórica da prestação de assistência jurídica no Brasil

Quanto à origem da assistência jurídica no Brasil, há dissenso na doutrina. Para uns, o instituto teve nascedouro com as Ordenações Afonsinas, dado a previsão de isenção de custas para interposição de agravo. Outros, contudo, entendem que sua origem remonta às Ordenações Filipinas, em 1603, que, virtude do beneplácito regio, previa isenção de custas para os presos pobres, condenados, e para interposição de agravo.

Ressalte-se que foi no Brasil Império, segundos alguns doutrinadores, como CLÉBER FRANCISCO ALVES, que surgiu o “primeiro defensor público no Brasil”, chamado de “advogado dos pobres”, figura criada pela Câmara Municipal da Corte e remunerada pelos cofres públicos, cuja função era promover, em feitos criminais, a defesa dos réus pobres:

“[ …] há notícia de que ainda durante o período imperial teria ocorrido a primeira manifestação do poder público no sentido de chamar a si o encargo de manter, à custa do erário, um agente investido do ‘munus’ específico para a defesa dos miseráveis. Trata-se de uma iniciativa da Câmara Municipal da Corte, que criou o cargo de ‘Advogado dos Pobres’, remunerado pelos cofres públicos, com atribuição oficial de defender os réus miseráveis nos processos criminais. Esse teria sido o primeiro Defensor Público da história do Brasil. Porém o cargo foi extinto em 1884.  “ (pag. 285. Cleber Francisco Alves A estruturação dos serviços de Assistência Jurídica nos Estados Unidos, na França e no Brasil e sua contribuição para garantir a igualdade de todos no Acesso à Justiça TESE DE DOUTORADO VOLUME I DEPARTAMENTO DE DIREITO Programa de Pós-Graduação em Direito Rio de Janeiro Dezembro de 2005. http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp067747.pdf)

Após a proclamação da República, em 1889, adveio a Constituição de 1891, a qual foi silente em relação à assistência jurídica gratuita.

Embora ausente disposição constitucional expressa, em 1897, surgiu, via decreto do Presidente, no Rio de Janeiro, capital do Brasil à época, o primeiro órgão de assistência judiciária em terreno brasileiro.

Entretanto, somente com a constituição de 1934 é que restou positivado, constitucionalmente, o direito à assistência judiciária dos necessitados, sendo estipulado, ainda, a criação de órgãos especiais para essa finalidade, sem, nada obstante, nominá-los.

Com o advento da Constituição de 1946 e o retorno à democracia, o direito à assistência judiciária retornou a ter guarida constitucional expressa. Todavia, diferentemente da constituição de 1934, não trouxe a criação de órgãos estatais específicos para exercer esse munus em prol dos mais carentes economicamente, de forma que alguns Estados passaram a institui-los a fim de que assistissem, dentro de seu âmbito, aos necessitados.

Em 1950, foi editada a Lei 1.060, instrumento normativo que regulamentou, a um só tempo, o direito à gratuidade de justiça e à assistência jurídica gratuita, consignando, em seu artigo 1º, o modelo misto, adotado no país quanto à forma de prestação de assistência jurídica.

A constituição de 1967/69, conquanto tenha estampado o direito à assistência judiciária aos necessitados, o fez sob o manto da eficácia limitada.

Somente com a Constituição da República de 1988 é que surge a assistência jurídica – termo mais amplo que o vocábulo “judiciária”, pois abrange a esfera extrajudicial, não se restringindo a esfera judicial  – indicando que essa será prestada pela Defensoria Pública.

Depois, houve a edição da Lei Complementar 80/94, lei orgânica da defensoria pública, que rege as defensorias estaduais e da união e do DF.

Em 2004, a Emenda Constitucional de 45 teve a relevância de assegurar a autonomia funcional e administrativa às defensorias Estaduais, legitimando-as a iniciar sua proposta orçamentária, encaminhando-a, na data aprazada, ao Chefe do Executivo.

Uma novidade importante, na seara das ações coletivas, deu-se com a publicação da Lei 11.448/2007, responsável por alargar o rol, insculpido no art, 5, II, da lei 7347/85, de legitimados para propositura da Ação Civil Pública, atribuindo legitimidade à Defensoria Pública para atuar na defesa de direitos metaindividuais.

Além disso, muitas disposições constantes na LC 80/94 foram objeto de mudanças sensíveis promovidas pela Lei complementar 132/2009, responsável por criar o ouvidor geral e consolidar a função precípua de promover a assistência jurídica (abrange o viés extrajudicial) e não apenas judiciária (endoprocessual).

Já a EC 69/2012 transferiu da União ao governo do Distrito Federal a organização e a manutenção de sua própria Defensoria Pública, assegurando-lhes, implicitamente, a autonomia administrativa, funcional e a iniciativa para proposta orçamentária.

Corrigindo uma falha legislativa restritiva, presente na EC 45/2004, a Emenda Constitucional 74 de 2013 atribuiu, de maneira expressa, a autonomia financeira, funcional e administrativa à Defensoria Pública da União e Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios.

Outrossim, a EC 80/2014 foi responsável por promover um relevante aprimoramento nas funções da Instituição. Isso porque reformulou o texto do artigo 134, caput, da Constituição, elencando a Defensoria como “instrumento e expressão do regime democrático, incumbindo-lhe, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em âmbito judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos dos necessitados”, e inseriu o §4 ao dispositivo, estatuindo expressamente os princípios constitucionais a ela aplicados.

Insta salientar ainda, que, no plano infraconstitucional, a Defensoria Pública foi objeto de destaque.

Nessa esteira, o Código de Processo Civil lhe destinou título próprio, nos artigos 185 a 187, trazendo prazo em dobro para se manifestar, prerrogativa de intimação pessoal e sua responsabilidade civil, prestigiando, contudo, ao longo do texto normativo, a sua atuação, sobretudo, como guardiã dos vulneráveis (art. 554) e curadora especial (art. 72).

Por derradeiro, a lei do Mandado de Injunção Individual e Coletivo, Lei 13.300 de 2016, elencou, em seu artigo 12, IV, a Defensoria Pública como legitimada atividade para propositura de MI coletivo, especialmente quanto a tutela coletiva for relevante para promoção dos direitos humanos e defesa individual e coletiva dos necessitados.

3.2 Modelos de prestação de assistência jurídica

A despeito dos modelos de prestação de assistência jurídica, insta salientar que existem três modelos, reconhecidamente em nível mundial: i) modelo pro bono, caritativo ou honorífico (liberal, universitário e associativo), ii) modelo judicare (direto e  indireto) e, por fim, iii) modelo salaried staff model ou público (direto e indireto).

Com efeito, o modelo pro bono, também denominado caritativo, consiste no exercício da advocacia de maneira altruística, totalmente gratuita. É dizer: os advogados prestam os serviços advocatícios sem exigir nenhuma contraprestação da outra parte ou sem perceber qualquer recurso público para tanto, baseando-se, tão somente, no espírito da solidariedade.

Além do mais, é importante frisar que o modelo pro bono é subdividido em outras três espécies: a) pro bono liberal, b) pro bono universitário e c) pro bono associativo.

O modelo pro bono liberal trata-se da visão clássica do paradigma caritativo, e é assim chamado por ser pautado, único e exclusivamente, no caráter humanitário. Noutras palavras, em tais casos o advogado, por benevolência, resolve prestar os serviços jurídicos sem cobrar nenhuma pecúnia ou vantagem econômica do cliente.

Já o modelo pro bono universitário é aquele realizado no âmbito das instituições de ensino superior, geralmente, através de escritórios modelos destinados ao atendimento das pessoas mais necessitadas, sendo a universidade remunerada apenas pelas mensalidades dos alunos.

Por seu turno, o modelo pro bono associativo nada mais é senão a reunião, em associações, de advogados particulares para prestar assistência jurídica aos menos afortunados.

De outro lado, a assistência jurídica prestada no modelo judicare ocorre quando os advogados particulares prestam serviços jurídicos, de maneira casuística, e são remunerados pelos cofres públicos, como, por exemplo, acontece com o labor jurídico desempenhado pelo advogado dativo.

Ademais, no modelo público, também conhecido como salaried staff model, os advogados integram uma carreira pública (não são profissionais liberais), recebendo uma remuneração fixa independentemente da quantidade de serviços jurídicos realizados a pessoas diversas.

Verifica-se que, nesse modelo público, a exemplo do judicare, há gasto público. No entanto, o pagamento não é realizado para cada caso concreto, mas por meio de subsídio, fixado em parcela única.

Importante destacar que os advogados são designados para atuar com espeque em critérios objetivos, inexistindo liberdade de escolha para a pessoa necessitada.

Observa-se, também, submodalidades do salaried staff model: a) direto, b) indireto e c) universitário.

No modelo salaried staff model direto, o poder público cria organismos estatais destinados à prestação de assistência jurídica aos necessitados. A título de exemplo, tem-se a Defensoria Pública brasileira e o ministério público de la Defensa argentino;

Sob outra via, na modalidade indireta, o poder público não cria diretamente órgãos, mas, sim, financia entidades para que prestem assistência jurídica.

Por derradeiro, há o modelo misto ou híbrido, o qual reúne, as características dos modelos judicare e salaried sattf model. É dizer: a um só tempo, tem-se um órgão público, estruturado em carreira pública e voltado à prestação da assistência jurídica gratuita aos indivíduos mais necessitados, e advogados privados designados para atuar casuísticamente em determinadas causas.

No Brasil, prevalece o entendimento, inclusive com respaldo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que vigora o sistema misto ou híbrido.

CONCLUSÃO

O acesso à justiça se insere como requisito primordial de um sistema jurídico justo e isonômico e uma cond sine qua non para o exercício pleno dos direitos previstos tanto na Constituição Federal e quanto no plano infraconstitucional.

E isso se manifesta no plano material de concretização do acesso à justiça através da atuação da Defensoria Pública no exercício de sua função institucional. Na ausência da estruturação da instituição, permite-se efetivação do acesso à ordem jurídica justa ao advogado dativo.

Isso porque, conquanto a Carta Magna de 1988 tenha estabelecido a Defensoria Pública como único órgão estatal vocacionado ao exercício da assistência jurídica gratuita, em algumas circunstâncias que não for possível a atuação defensorial (ausência de pessoal, por exemplo), é legitima a nomeação de defensor dativo, na linha do modelo judicare.

Portanto, considerando-se a relevância do papel social desempenhado pela Defensoria Pública na luta pela asseguração dos direitos população mais vulnerável, certo é que, com o fortalecimento de suas garantias e funções e o consequente empoderamento dessa parcela da sociedade e a redução da pobreza, superaremos a forte crise no sistema democrático contemporâneo.

REFERÊNCIAS

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