RESUMO: O objetivo do presente trabalho acadêmico busca evidenciar como o sistema jurídico pátrio vem se adequando às diversas transformações sociais, que refletem diretamente em nosso ordenamento jurídico, inclusive no que tange ao Direito das Famílias. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a família se tornou a base da sociedade. O Código Civil de 2002 veio ratificar a importância socioafetiva das famílias e, com isso, ganha a entidade familiar proteção integral do Estado. A metodologia utilizada, de abordagem hipotético-dedutiva, com base em dados teóricos obtidos através de pesquisa bibliográfica e doutrinária, propõe-se a analisar como com a extinção do poder patriarcal em nosso sistema judicial, a autoridade parental passou a melhor acolher as garantias fundamentais, criando o dever de igualdade jurídica entre cônjuges e companheiros, para criar, educar e orientar seus filhos.

Palavras-chave: Direito de Família; Entidade Familiar; Constituição; Poder de familiar; Autoridade parental.

ABSTRACT: The objective of this academic work seeks to highlight how the Brazilian legal system has been adapting to the various social transformations, which directly reflect on our legal system, including with regard to Family Law. With the promulgation of the Federal Constitution of 1988, the family became the basis of society. The 2002 Civil Code ratified the socio-affective importance of families and, as a result, the family entity gained full protection from the State. The methodology used, a hypothetical-deductive approach, based on theoretical data obtained through bibliographical and doctrinal research, aims to analyze how with the extinction of patriarchal power in our judicial system, parental authority began to better embrace fundamental guarantees, creating the duty of legal equality between spouses and partners, to raise, educate and guide their children.

Keywords: Family right; Family Entity; Constitution; Familiar power; Parental authority.

INTRODUÇÃO

O trabalho possui como objetivo analisar os aspectos intrínsecos ao direito de família de uma forma a compreender os seus principais institutos de acordo com a análise de sua evolução histórica, tendo como base um contexto nacional e internacional de forma que seja possível entender os acontecimentos do mundo jurídico, assim como aqueles externos a ele, que levaram ao desenvolvimento deste sistema.

Optou-se pelo método hipotético-dedutivo, por meio da metodologia de pesquisa qualitativa e bibliográfica para promover a análise do assunto proposto, bem como na vasta literatura nacional e estrangeira, artigos e revistas digitais, documentos normativos, notícias e dados quantitativos incorporados à temática em apreço.

Além disso, serão abordados os conceitos fundamentais para a compreensão deste ramo jurídico, além de pontuar temas importantes que compõem as discussões modernas acerca desta temática, como o poder de família, apontando a importância destes institutos, assim como debatendo acerca de seus limites.

Ainda quanto ao poder familiar, será demonstrado que com a atual codificação civil (Código Civil de 2002), o poder saiu do monopólio masculino e passou a ser representado por ambos os pais em relação aos seus filhos, decretando o fim da subordinação feminina e o abandono de costumes típicos de uma sociedade patriarcal.

Sendo assim, o trabalho será dividido em 4 (quatro) capítulos. O primeiro tratará do direito civil constitucional e direito das famílias. O segundo trará o debate acerca da breve trajetória da humanidade e da família, tratando de sua origem e evolução histórica. O terceiro abordará noções conceituais sobre o direito de família. Finalmente, no quarto capítulo será abordado o tema do poder família no direito brasileiro contemporâneo.

1 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL E DIREITO DAS FAMÍLIAS

A partir da Carta Magna de 1988, a família foi colocada como a base da sociedade apresentando como principal arcabouço os princípios fundamentais. Estes passaram a mostrar uma modificação no Direito da Família, regendo-o e proporcionando, junto a outras características, uma melhor proteção a este órgão, que é o alicerce da sociedade.

Os princípios, portanto, são os alicerces pelos quais se constrói um sistema jurídico. Revestem-se de grande relevância marcando todo o sistema através de sua base valorativa. Eles conferem unidade e coerência à ordem jurídica e possuem força normativa com induvidosa eficácia jurídica.

Por essa razão, é imprescindível a compreensão constitucionalizada do Direito de Família, que irradia e impulsiona a prevalência de valores mais sociais e humanitários, pois é no momento em que o texto constitucional estabelece os princípios gerais interpretativos conforme a Carta Maior que se entende que a exegese jurídica deve ser feita sempre dando preferência à que mais se aproxime da Constituição.

Sobre o Direito Civil Constitucional e o Direito de Família, valioso são os apontamentos trazidos por Flávio Tartuce[1]:

[...] o Direito Civil Constitucional pode ser encarado como um novo caminho metodológico que procura analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto de origem a Constituição Federal de 1988. Não se trata apenas de estudar os institutos privados previstos na Constituição Federal de 1988, mas sim de analisar a Constituição sob o prisma do Direito Civil, e vice-versa. Para tanto, deverão irradiar de forma imediata as normas fundamentais que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam nos arts. 1.º a 6.º do Texto Maior.

Já com o a consolidação do Estado Democrático de Direito, o Direito Civil passa a adotar uma concepção constitucional e a ser interpretado com base nos direitos fundamentais e nos princípios constitucionais. Assim, a constitucionalização do Direito Civil impactou nas relações privadas que foram afetadas diretamente pela priorização do ser humano, a boa-fé, a isonomia, a solidariedade e a dignidade humana, podendo ser observado uma desmistificação da visão unicamente patrimonialista empregada ao Direito Civil.

A Carta Magna de 1988 foi responsável não só pela redemocratização do país como também ampliou o rol de direitos e garantias fundamentais ao romper com o período totalitário anterior. Além disso, criou mecanismos novos de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos e novos institutos jurídicos que redefiniram todo o direito, especialmente o privado.

Nesse período de transformação, Luiz Roberto Barroso[2] afirma que merecem destaque o Princípio da Dignidade Humana o qual “promove uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física como psíquica” e a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas que “superou a rigidez da dualidade público/privado ao admitir a aplicação da Constituição às relações particulares, inicialmente regidas pelo Código Civil”.

Com efeito, o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Enunciado no art. 1º, III, da CF/1988[3], a dignidade da pessoa humana é nomeada como um valor constitucional supremo que irá direcionar a criação, interpretação e aplicação de toda ordem normativa constitucional, sendo que a pessoa se consagra como o objetivo supremo no texto constitucional.

Alexandre de Moraes[4] informa o alcance do princípio da dignidade da pessoa humana dizendo:

[...] A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Esse regramento protege, também, a família, de forma que guarda a vida, a integridade física e psicológica de cada membro que a compõe de forma individualizada, por meio do respeito e dos direitos pessoais, deixando a família de ser apenas uma instituição com capacidade de receber a tutela jurídica pelo simples fato de existir. Agora ela contribui para a valorização no desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros.

Segundo Maria Helena Diniz[5], princípio da dignidade humana é a base da instituição familiar e garante o pleno desenvolvimento de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, destacando-se, assim, que a família passa por profundas modificações como organismo natural e como organismo jurídico.

Nesse contexto, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente também merece especial destaque. Insculpido no caput do art. 227, da Constituição Federal da República[6], aduz:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar á criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Para melhor complementar o tema, foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamenta essa proteção e prevê que a criança e ao adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (art. 3º, ECA)[7].

Sendo assim, os membros da instituição familiar devem agir sempre visando ao atendimento do melhor interesse da criança e do adolescente, garantindo-lhes todos os direitos constitucionalmente previstos, motivo pelo qual, o estudo de qualquer tema relacionado ao Direito Das Famílias, deve ser no sentido de reconhecer a horizontalização das normas que protegem as pessoas, ou seja, a eficácia imediata e horizontal dos direitos fundamentais.

2 BREVE TRAJETÓRIA DA HUMANIDADE E DA FAMÍLIA: ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Esclarece Silvio de Salvo Venosa[8] que, no curso da história, a família passou a ser organizada de forma monogâmica e não mais em relações poligâmicas, fazendo-se uma instituição por meio da qual mais se desenvolveram os valores afetivos, morais, espirituais e de assistência recíproca entre seus componentes.

A família grega surtiu grande influência no modelo de família romana, que, por conseguinte, originou o modelo brasileiro. Em Roma, a família era organizada sob o princípio da autoridade, onde se fundava no poder paterno ou poder marital. O pater familias exercia a sua autoridade sobre todos. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e, caso não o respeitasse, poderia ser repudiada pelo próprio esposo unilateralmente. Os filhos também em nada opinavam, tendo o pater, inclusive, o direito de escolher se o filho iria viver ou morrer, impondo-lhe, ainda, castigos e penas corporais com a possibilidade de até vendê-los.

Assim, o pater era quem administrava o patrimônio familiar. E assim foi durante toda a Idade Média. No mundo medieval, a mulher era submissa à figura masculina, quer no lar, quer fora dele, isto é, nos trabalhos realizados nas cidades ou no campo, ou ainda nas esferas eclesiásticas. A família era regida integralmente pelo direito canônico e o casamento religioso, por sua vez, era o único conhecido.

No Brasil, as famílias receberam profundas influências do modelo romano, canônico e até germânico. No entanto, diante do caráter temporal e das grandes transformações históricas, sociais e culturais, a ciência do direito passou a mostrar um caminho próprio para a família, com sua codificação, passando o Estado a regulamentar a família.

Nesse ponto, a família brasileira seria resultado do amoldamento da família portuguesa ao nosso ambiente colonial, tendo gerado modelo com características patriarcais e com tendências conservadoras na sua essência.

Comumente denominado patriarcal, esse modelo genérico de estrutura familiar serviu de alicerce para distinguir a família brasileira como um todo, motivo pelo qual vários conceitos se confundem. Por exemplo: o conceito de família brasileira, que passou a ser sinônimo de patriarcal, e mesmo o de família patriarcal, que passou a ser usado como sinônimo da família extensa (aquela que se entende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade)[9]. Nessa perspectiva, a família e o parentesco passam a ter um significado comum.

Desse modo, até meados do século XX, no Brasil, a família se traduzia por ser patriarcal, masculinizada, hierarquizada, “prevalecendo uma paz doméstica que independia da vontade de seus membros, razão pela qual era denominada família instituição. Nesses moldes, o casamento era indissolúvel”[10].

Sobre esse ponto, trazemos os argumentos de Ana Carolina Brochado Teixeira e Anna Cristina de Carvalho Rettore[11], in verbis:

Com as revoluções feminista e industrial e o advento da pílula anticoncepcional, as relações familiares foram se transformando, porque a mulher foi alcançando sua independência financeira, de modo a não mais ser compelida a se submeter a uma relação “eterna” por razões econômicas. Com isso, as uniões foram gradualmente perdendo seu caráter econômico, para dar lugar a um espaço de afetividade, no qual ambos podem expressar seus sentimentos com autonomia. Assim, a mudança mais recente e que mais influenciou o modus vivendi atual da família foi a sua passagem de uma instituição econômica e patriarcal para um núcleo afetivo, voltado para a promoção da personalidade e da dignidade de seus membros. A família passou a existir em função de seus componentes, e não o contrário.

Silvio de Salvo Venosa esclarece[12]:

Os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões tradicionais fazem aumentar o número de divórcios. [...] A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independentemente de núpcias. Coube à ciência jurídica acompanhar legislativamente essas transformações sociais, que fizeram sentir mais acentuadamente em nosso país na segunda metade do século XX, após a Segunda Guerra.

Com a mudança de visão do núcleo familiar, na qual o compromisso com o afeto se tornou mais preponderante do que a concepção de modelo conjugal tradicional, a família e o casamento passaram por alguns questionamentos. Segundo Teixeira e Retorre[13] “a contemporaneidade traz consigo novos estilos de família, modos de trabalhar, de amar e viver, ou seja, uma modificação da consciência”, motivo pelo qual é iniciado uma busca pela proteção da dignidade humana, inclusive no núcleo familiar.

Por conseguinte, é de se ressaltar a importância com que a família foi tratada com a promulgação da Carta Magna de 1988 e do Código Civil Brasileiro de 2002 cujos textos foram baseados em preceitos de igualdade, dignidade da pessoa humana e solidariedade, fulminando o modelo autoritário e patriarcal previsto no revogado Código Civil de 1916. 

Pelo que preceitua a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, §§ 1º e 2º[14], tem-se um conceito restrito que se refere à família como sendo o conjunto de indivíduos unidos pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, apenas os cônjuges e a prole. Ampliando este conceito, a família abrange, além dos cônjuges ou companheiros e de seus filhos, os parentes em linha reta ou colateral e as pessoas conectadas pelo vínculo da afinidade.

Para Carlos Roberto Gonçalves[15], o vocábulo “família” incorpora pessoas ligadas por um vínculo de sangue ou até mesmo pela afinidade e o Direito de Família é que regula as relações pessoais, patrimoniais e assistenciais que se desenvolvem no seio familiar.

Esse conceito, entretanto, não se exaure estendendo-se a outras acepções. Maria Helena Diniz[16] discorre que, pelo aspecto biológico, a família é tratada como um grupo natural por excelência, pois o homem nasce, vive e nela se reproduz. Pelo aspecto econômico, a família inclui condições que possibilitam ao homem obter elementos essenciais a sua realização intelectual e material. Sob a forma religiosa, é instituição moral ou ética por influência do Cristianismo. Por fim, quanto ao aspecto jurídico, a família se apresenta como uma estrutura orgânica regida por normas jurídicas, cujo cunho constitui o direito de família.

Neste sentido, cabe explicitar que é por esses e outros fundamentos que a família socioafetiva também ganha destaque e proteção no ordenamento pátrio, pois vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência, ou seja, a família tem por escopo a promoção da dignidade das pessoas de seus membros, assumindo o papel de alicerce para que se consiga alcançar a felicidade.

Pode-se afirmar, portanto, que o conceito de família adotado atualmente corresponde ao modelo eudemonista, por meio do qual se busca a felicidade recíproca de seus membros, permitindo-se a realização pessoal de cada um. Neste sentido, vale ressaltar que a doutrina moderna se inclina à adoção do conceito aqui discutido, conforme se pode inferir das lições de Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald[17]:

Com efeito, o conceito trazido no caput do art. 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão. Dessa forma, são o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal. Em última análise, é possível afirmar:  todo e qualquer núcleo familiar merece especial proteção do Estado, a partir da cláusula geral de inclusão constitucional. É o que vem se denominando família eudemonista, isto é, tendente à felicidade individual de seus membros, a partir da convivência, permitindo que cada pessoa se realize, pessoal e profissionalmente, convertendo-se em seres socialmente úteis, não mais se confinando ao estreito espaço da sua própria família.

Pois bem, pode-se inferir que a interpretação possível é no sentido de não haver uma taxatividade dos modelos e conceitos de família contemplados pelo art. 226 da Constituição Federal, sob pena de se deixarem desprotegidos núcleos familiares porventura não previstos em um rol exaustivo.

Em se tratando de ampliação do espectro de proteção da norma constitucional, vale lembrar da expansão do conceito de família, no sentido de incluir a família homoafetiva, em perfeita consonância com o modelo eudemonista acima descrito.

Atento à evolução social, em histórico precedente da relatoria do então Ministro Carlos Ayres Britto, o Supremo Tribunal Federal (STF, Ac. Tribunal Pleno, ADIn 4277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 5.5.2011, DJe 14.10.2011)[18] reconheceu a afetividade como base das relações familiares, sobretudo no tocante àquelas constituídas por pessoas do mesmo sexo.

Por sua vez, como decorrência da decisão proferida pelo Pretório Excelso, foi editada, pelo Conselho Nacional de Justiça, a Resolução 175[19], vedando-se às autoridades a recusa à habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Sendo assim, diante do conceito eudemonista de família, no sentido de que esta serve como meio para a realização pessoal de seus integrantes, merecem proteção todos os núcleos porventura existentes, não havendo mais espaço para uma interpretação restritiva, excludente e até preconceituosa, motivo pelo qual, pode-se afirmar que, para o Direito, a família é uma organização social criada a partir de laços sanguíneos ou afetivos, bem como jurídicos.

3 NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA

Sob a égide do Código Civil de 1916, o Direito de Família era estruturado exclusivamente de forma matrimonializada, ou seja, a formação da família somente era admitida pelo casamento. Assim, “dizia-se que o Direito das Famílias era o complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultassem”[20].

Contudo, hodiernamente, não é mais possível aprisionar o Direito de Família nas relações derivadas exclusivamente do casamento. Isso porque, como explicado no tópico anterior, as entidades familiares contemporâneas são plurais, inclusive em face das garantias e direitos fundamentais oriundos da Constituição Federal de 1988.

Segundo os ensinamentos trazidos por Flávio Tartuce[21], houveram alterações históricas e estruturais cujo impacto foi o nascimento de um “Novo Direito de Família”. Nas palavras do autor, hodiernamente, “deve-se estudar esse ramo jurídico tendo como parâmetro os princípios constitucionais encartados no Texto Maior. Isso é amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência contemporâneas”.

O Direito de Família, portanto, assume o papel de setor do direito privado cuja estrutura está disciplinada por um conceito abrangente, ou seja, nas relações que se formam na vida familiar sem se limitar a conceito puramente matrimonial. “Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendente e descendentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade”[22].

Sobre o que constitui o Direito de Família, Maria Helena Diniz[23] ensina que:

Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e tomada de decisão apoiada1. Abrange esse conceito, lapidarmente, todos os institutos do direito de família, regulados pelo Código Civil nos arts. 1.511 a 1.783-A (acrescentado pela Lei n. 13.146/2015). É, portanto, o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família.

A par desses apontamentos, o Direito de Família pode ser conceituado como um “conjunto de normas-princípios e normas-regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vínculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais”[24].

4 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

No que diz respeito ao poder familiar, este poderá ser conceituado como sendo a reunião de direitos e obrigações imputados aos genitores, no que tange à pessoa e aos bens da prole.

Impende destacar que a expressão “poder familiar” não foi muito bem recepcionada pelos juristas, haja vista a palavra “poder” remontar ao antigo “pátrio poder”, cujo exercício era apenas do homem - chefe da família - com direitos ilimitados em relação aos filhos, assim como se fazia no direito romano e no antigo Código Civil de 1916, excluindo a mulher das decisões da prole.

Isso evidencia que, apesar dos diversos avanços culturais e sociais, o termo em apreço ainda guarda resquícios de uma sociedade patriarcal. No entanto, o poder patriarcal há muito foi deixado para trás com a preponderância da justa proporção de direitos e deveres equânimes no seio familiar.

Destarte, a expressão que melhor agrada a doutrina é “autoridade parental”, em razão de melhor refletir a consagração do princípio constitucional da proteção integral de crianças e adolescentes elencado no caput, do art. 227, da Carta Maior[25].

O fato é que não se trata mais de um exercício de supremacia atrelada apenas a figura paterna e, sim, de um encargo imposto pela Lei Maior, a ambos os pais, que sempre irá se traduzir por meio do melhor interesse e proteção para a criança, visto que hodiernamente os interesses dos pais devem estar condicionados aos da prole.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a titularidade e o exercício do poder familiar se concretizaram de forma igualitária aos cônjuges. É o que dispõe a Magna Carta, em seu art. 226, §5º: “Os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”[26].

Na mesma proporção, coaduna-se o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 21[27], o qual aduz que o poder familiar deve ser exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para solução da divergência.

Por arremate, o atual Código Civil também seguiu a mesma trilha de pensamento atribuindo igualdade de condições a ambos os pais no exercício do poder familiar, como vemos da leitura do art. 1.631, caput[28]: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”.

Diante de tantas normas jurídicas favoráveis, a entidade familiar tornou-se um instituto de caráter eminentemente protetivo pelo Estado, não gozando, assim, de autonomia absoluta. Para tanto, em que pese o poder conferido simultaneamente aos pais e apenas a um, na falta de ambos, advir de uma necessidade natural para criação e formação de todo ser humano durante a fase infante, o Estado tem intervindo no poder familiar com o escopo de fiscalizar, zelar, limitar e controlar esse poder.

Nesse contexto, Carlos Roberto Gonçalves[29] explica que o poder familiar nada mais é do que um munus público imposto pelo Estado traduzindo bem mais a ideia de dever do que a de poder.

Com efeito, melhor se exprime o princípio da paternidade responsável estampado na Constituição Federal, art. 226, §7º[30], ao instruir que o poder familiar não é instituído em razão dos genitores e, sim, nos interesses dos filhos e da família.

O poder familiar não poderá ser transferido, por mera liberalidade, para terceiros, sendo, portanto, inalienável. É também indelegável e irrenunciável e, por consequência, pai e mãe não podem abdicar desse poder.

O aludido instituto também se caracteriza como imprescritível, pois o genitor dele não decai pelo fato de deixar de exercê-lo e é, ainda, incompatível com a tutela, não havendo possibilidade de ser nomeado tutor à criança ou adolescente cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar.

Por último, Maria Helena Diniz[31] ainda ensina que, pelo fato de os pais terem o poder de mando e os filhos o dever de obediência, conserva-se nesse instituto a natureza de uma relação de autoridade com vínculo de subordinação.

 No que tange ao conteúdo jurídico do poder familiar no direito civil contemporâneo, pode-se observar quanto à pessoa e aos bens dos filhos, ou seja, a autoridade parental traz atributos pessoais e patrimoniais relacionando os primordiais direitos e deveres na relação pessoal entre os pais e seus filhos menores e não emancipados.

 O art. 1.634 do Código Civil[32] enumera o que compete aos pais quanto à pessoa dos filhos, a saber:

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014).

Pois bem. Pela redação acima, podemos dizer que são inerentes ao exercício da autoridade parental, os seguintes atributos pessoais: guarda, criação, educação, correição, sustento e reivindicação de quem injustamente detenha a criança ou adolescente.

Em relação a guarda, iremos tratar sobre o instituto no último capítulo desse trabalho. Contudo, em apertada síntese, para fins de autoridade parental, “o direito-dever de guarda inclui o de fiscalização que permite aos pais controlar a vida da criança, dentro do domicílio familiar e fora dele”[33].

No que tange a educação e criação dos filhos menores, inclui-se a educação não só escolar, mas também a formação moral (que envolve a elevação da consciência e a abertura para os valores políticos, religiosos, profissionais, cívicos) que se dá em família e em todos os ambientes que contribuam para a formação do filho aprender a viver em sociedade.

A correição e sustento, por sua vez, são direitos fundamentais decorrentes da solidariedade familiar que respondem ao interesse essencial da criança e do adolescente a receber ajuda e orientação necessárias para sua formação.

Outrossim, o consentimento ou não para casar, cuja idade núbil é adquirida aos 16 anos[34], bem como para efetuar viagens ao exterior[35] e para eventual alteração de residência para município diverso, também são de exclusiva responsabilidade dos pais. Estes, poderão, de forma conjunta, nomear tutor aos filhos menores não emancipados, que é a denominada tutela testamentária[36]. Imperioso destacar, sobre esse ponto, que a tutela será aplicada caso os pais sejam suspensos ou destituídos do poder familiar, pois inexiste exercício concomitante de tutela e poder familiar.

A representação legal da prole menor de idade, pelo fator etário, é de atribuição primária dos pais, quer sejam absoluta ou relativamente incapazes. Nesta última situação, somente os assistirão nos atos da vida civil, salvo quando legal ou voluntariamente emancipados.

Já quanto a reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, tal atributo pode ser perseguido por meio da ação de busca e apreensão.

 De outra banda, no que concerne aos atributos patrimoniais, o art. 1.689 do Código Civil[37] retrata a incumbência dos pais quanto aos bens dos filhos no exercício do poder familiar, e reza: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”.

Nesse contexto, compete aos pais, em igualdade de condições, administrarem os bens dos filhos menores sob sua autoridade. No entanto, não podem praticar atos que ultrapassem os limites da simples administração. Em que pesem serem os genitores os administradores e usufrutuários dos bens da prole, não pode praticar atos que venham a diminuir tal patrimônio, notadamente os consortes devem zelar pela preservação do patrimônio que administram praticando atos que os conservem.

Superada a análise do exercício do poder familiar, cabe anotar as hipóteses de suspensão, perda e extinção.

Sendo o poder familiar um dever dos pais a ser exercido no interesse da prole, reserva-se ao Estado o direito de interferir e fiscalizar essa relação, como já dito, podendo suspendê-lo ou até excluí-lo quando um ou ambos os genitores deixarem de cumprir com os deveres decorrentes da autoridade parental.

A suspensão do poder familiar é considerada como medida menos grave e a decisão judicial que decretá-la pode ser revista quando demonstrado que as causas que a provocaram foram devidamente superadas e a conivência familiar voltou a atender ao interesse dos filhos.

 Podemos afirmar, assim, que a suspensão é temporária, pois existirá apenas enquanto se mostre necessária e, também, facultativa, no sentido de que pode referir-se unicamente a determinado filho e não a toda prole. É importante ainda frisar que se o poder familiar for suspenso em relação a um dos cônjuges, o exercício irá concentra-se no outro.

Nesse contexto, Paulo Luiz Netto Lôbo explica que:

As hipóteses legais não excluem outras que decorram da natureza da autoridade parental. Não é preciso que a causa seja permanente. Basta um só acontecimento, que justifique o receio de vir a se repetir no futuro com risco para a segurança do menor e de seus haveres, para ensejar a suspensão. Por exemplo, quando o pai, tendo bebido, quis matar o filho, ou quando, por total irresponsabilidade, quase levou à ruína os bens do filho.

Impende destacar, ainda, que no último dia 18 de maio de 2022, a lei 12.318/10, que trata a respeito da alienação parental, foi parcialmente alterada pela lei 14.340[38]. Aludida lei revogou o inciso VII, do artigo 6º, da lei 12.318/10, o qual dispunha sobre a possibilidade de ser determinada a suspensão da autoridade parental como forma de coibir o(a) genitor(a) alienador(a) a cessar a prática de alienação parental.

Por outro lado, quanto a perda e extinção do poder familiar, Maria Berenice Dias[39] instrui:

Distingue a doutrina perda e extinção do poder familiar. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas expressões. A perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa.

Desse modo, por ato judicial, perde-se o poder familiar quando comprovada a ocorrência de um dos fatos descritos no art. 1.638[40] do aludido Codex:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018) b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018).

A perda da autoridade parental sempre dependerá, portanto, de ato judicial, quando o titular for condenado, seja como autor, seja como coautor, consoante a comprovação das atitudes descritas no artigo acima mencionado.

Em relação à perda por decisão judicial, cabe-nos anotar a precisa lição de Silvio de Salvo Venosa[41], in verbis:

Os fatos relatados na lei devem ser examinados caso a caso. Sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinquência ou sua facilitação, entrega da filha à prostituição etc. são sérios motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz. Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material: abrange também a supressão do apoio intelectual e psicológico. A perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos

Desse modo, é notório que a gravidade da conduta deve ser analisada com cuidado pelo magistrado, visto que a perda ou destituição do poder familiar é a mais alta e grave sanção imposta aos genitores que faltarem com os deveres em relação aos filhos.

No que tange à extinção da autoridade parental, o Código Civil elenca alguns fatos de forma concisa no art. 1.635[42], a saber: “Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5^o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.

Impende destacar que a morte de um dos genitores não faz cessar a autoridade parental, ao contrário, faz concentrar no sobrevivente o aludido poder. Já quando ocorre a morte de ambos, é imposto a nomeação de um tutor com o escopo de que a proteção aos interesses patrimoniais e pessoais do órfão continue.

A emancipação, por sua vez, é uma concessão dos pais, mediante instrumento público, e precisa da homologação do juiz caso o menor não tenha 16 anos completos. A maioridade, que é atingida aos 18 anos, faz cessar inteiramente a subordinação aos pais. Igualmente, a adoção faz desaparecer o poder familiar dos pais biológicos, pois cessa definitivamente o parentesco original no momento em que é transferido ao adotante.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho abordou a importância dos aspectos constitucionais da evolução histórica do poder de família sob a ótica do direito civil constitucional. A família (lato sensu), em verdade, evoluiu. A sociedade se transformou e conceitos patriarcais e preconceituosos foram deixados de lado. Por meio da promulgação da Carta Magna de 1988, foi trazida uma conotação diferente à entidade familiar, que passou a ser a base da sociedade, e trouxe relevantes mudanças jurídicas, tais como a igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros e a observância do melhor interesse da criança e do adolescente.

A afetividade e a solidariedade se tornaram fundamentos da relação familiar, trazendo nova acepção de valores para este núcleo. Diante destas inovações, sobretudo do especial enfoque dado às famílias brasileiras, o Judiciário vem desenvolvendo importante papel no combate às práticas que venham a ferir a dignidade dos menores.

O principal ensinamento que se busca transmitir, com a abordagem constitucional do direito civil, é a mudança na forma de se enxergar o poder de família. Em um momento mais antigo, este era concentrado nas mãos dos homens, os quais possuíam ampla dominância sobre seus familiares, não permitindo a seus cônjuges o exercício desta função em conjunto.

Tal prática não é permitida na modernidade, pois a constitucionalização do direito civil, fundamentalmente a partir da inserção da família como uma das bases de nosso sistema constitucional, exerceu grandes modificações na forma como eram enxergadas as famílias, principalmente a partir do reconhecimento da importância da figura feminina na administração do grupo familiar, além das modificações na forma de exercício da autoridade parental, reconhecendo a importância da manutenção do bem-estar dos filhos.

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