RESUMO: A finalidade do presente trabalho é realizar um estudo sobre a legislação e jurisprudência acerca do Instituto do Trabalho Intermitente, implantado pela Reforma Trabalhista de 2017, a Lei 13.467/2017. Essa nova modalidade de vínculo empregatício implementou um contrato de trabalho com jornada e salário variáveis, onde prevalece a negociação entre as partes sobre o legislado, essa mudança prometia de uma única vez, trazer o trabalhador informal para a legalidade e diminuir os números do desemprego no Brasil. Para isso, neste trabalho foi feita uma análise das novidades trazidas na reforma, dos limites constitucionais das novas prerrogativas e do comportamento dos Tribunais Superiores diante as lacunas deixadas pelo legislador; usando além do método dedutivo, a pesquisa bibliográfica e exploratória, com foco na Lei 13.467/2017, art 7º da Constituição e nas decisões dos tribunais.

Palavras-chave: Lei 13.467/2017. Limites Constitucionais. Princípios Constitucionais. Trabalho Intermitente. Vínculo Empregatício.

ABSTRACT: The purpose of this work is to conduct a study on the legislation and jurisprudence regarding the institute of Intermittent Work, implemented by the Labor Reform of 2017, Law 13,467/2017. This new form of employment relationship introduced a contract with variable working hours and salary, where negotiation between the parties would prevail over statutory provisions. This change promised, at once, to bring the informal worker into legality and reduce unemployment numbers in Brazil. To achieve this, the study analyzes the innovations introduced by the reform, the constitutional limits of the new prerogatives, and the behavior of TRT-3/TST in the face of gaps left by the legislator. In addition to the deductive method, bibliographic and exploratory research was conducted, focusing on Law 13,467/2017, Article 7 of the Constitution, and court decisions.

Keywords: Law 13,467/2017. Constitutional Limits. Constitutional Principles. Intermittent Work. Employment Relationship.

1.INTRODUÇÃO

Com a celebração do contrato de trabalho, se inicia a relação de emprego entre o empregado e o empregador; com ele é criado também uma série de direitos de deveres a ambas as partes. O empregado passa então a ter o dever de realizar as atividades para qual foi contratado, seguindo as diretrizes impostas pelo empregador, que exerce na relação o seu poder diretivo. Essa relação entre patrão e funcionário sofreu importantes mudanças à luz da Reforma Trabalhista 2017, onde o escopo foi a flexibilização das condições laborais em prol da criação e manutenção do emprego.

A lei n° 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”, promulgada em 13 de julho de 2017 e vigente a partir do dia 11 de novembro de 2017, introduziu diversas inovações e conceitos que mudaram a forma como é pensado o vínculo empregatício no Brasil, dando proteção legal aos acordos individuais firmados em detrimento ao legislado.

Dentre essas inovações, se destaca a regulamentação do Trabalho Intermitente, inserindo como modalidade de trabalho sob vínculo de emprego. O principal motivo da criação dessa nova modalidade seria enquadrar dentro da relação de emprego o que no Brasil nós conhecemos como “bico”, ou seja, o serviço informal prestado de uma maneira que não é contínua; o que traria benefícios para o trabalhador intermitente e daria uma maior flexibilidade às prerrogativas patronais.

Esse estudo tem como objetivo analisar a legislação acerca do trabalho intermitente, contextualizando a reforma e analisando como se posiciona os Tribunais Superiores sobre as eventuais lacunas e divergências entre os textos legislativos que norteiam o Direito do Trabalho.

Para isso, ao longo do artigo será feito uma análise crítica sobre a legislação específica, seus contrapesos constitucionais e principalmente uma pesquisa sobre como se moldou a jurisprudência baseada na lei e nas suas lacunas.

2 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

Essa nova modalidade de vínculo empregatício foi implementada pela Lei 13.467/2017, vindo à esteira de uma série de flexibilizações das condições trabalhistas e uma mudança de paradigma na relação empregador/empregado.

Esse novo instituto veio com o intuito facilitar a formalização da prestação de serviço intermitente, ao passo que cria o posto de emprego formal, garante os direitos constitucionais ao trabalhador que antes era informal e auxilia na programação financeira do empresário.

Dessa forma, como conceituado por Jackson Santos no seu artigo sobre contrato de trabalho intermitente, publicado na Enciclopédia Jurídica da PUC-SP:

“pode-se entender que o contrato de trabalho intermitente é a modalidade de contrato de trabalho individual, em que estão presentes todos os requisitos do vínculo empregatício, com exceção da habitualidade, vez que a prestação de serviços ocorre com alternância a períodos de inatividade.” [1]

2.1 - Supremacia do Negociado sobre o Legislado

A chamada “Supremacia do Negociado” se refere a um novo entendimento introduzido no direito trabalhista brasileiro pela Lei 13.467/2017, a reforma trabalhista. Dentre as diversas mudanças que vieram da reforma, se destaca a possibilidade de que acordos e convenções coletivas tivessem uma prevalência sobre alguns dispositivos legais.

Anteriormente, o direito trabalhista era mais rígido e elencava um conjunto de direitos e deveres que não podiam ser alterados pela negociação entre as[2] partes. Agora, com a advento da Supremacia do Negociado, em alguns casos aquilo que é acordado diretamente entre as partes tem mais peso que os dispositivos legais, sendo essa negociação limitado apenas pelos dispositivos constitucionais.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal através do julgamento de Tema de Repercussão Geral nº 1046, fixou a seguinte tese:

“São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.” [3]

Pois bem, observamos que essa supremacia não é absoluta e não se aplica a todos os aspectos do Direito do Trabalho. O objetivo principal desse entendimento é flexibilizar as relações de trabalho, permitindo negociações específicas, desde que sejam respeitados os limites constitucionais.

2.3 – Conceitos de Trabalho Intermitente

O conceito de Trabalho Intermitente é dado pelo artigo 3 da CLT, vejamos:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (....)

 § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Pois então, podemos entender o trabalho intermitente como uma prestação de serviço esporádica, onde é mais vantajoso e conveniente admitir o funcionário para trabalhar de forma eventual, pagando o que lhe é devido apenas pelas horas efetivamente trabalha.

Nesse tipo de contrato, a prestação de serviço se alterna com períodos de inatividade, que dependendo do tipo de atividade para qual o empregado fora contratado, pode varias em horas, dias ou meses. Nestes termos, o contrato de permanece vigente e o vínculo entre o empregado e empresa é temporariamente, não formalizando tempo a disposição o período de inatividade.

Ademais, com o vínculo empregatício suspenso é perfeitamente possível que o trabalhador possa prestar o mesmo serviço ou diverso, a qualquer outro empregador, seja de maneira intermitente ou outra modalidade trabalhista, sem prejuízo da relação trabalhista previamente estabelecida, em outras palavras, o contrato de trabalho intermitente abre uma oportunidade para que o trabalhador possa prestar seus serviços para mais de um tomador.

2.4 – Requisitos Legais

Sendo o Contrato Intermitente uma novidade legislativa e um modelo muito específico de vínculo empregatício, é de suma importância que sejam observados os requisitos formais de materiais, para que a relação de emprego esteja sob o mando da legislação.

Como foi visto no conceito de trabalho intermitente dado pela redação do parágrafo terceiro do artigo 443 da CLT, é considerado como trabalho intermitente aquela prestação de serviço, feita de maneira alternada entre efetivo labor e inatividade, e que conta uma relação de subordinação do empregado para com o empregador.

Visto isso, passamos para os requisitos formais para que seja celebrado o contrato, previsto no artigo 542-A da CLT, que foi também foi incluído pela Lei 13.467/2017; vejamos:

 Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

Aqui fica claro o cuidado que o legislador teve ao tratar do contrato intermitente.

Para essa modalidade é necessário que seja feito o por escrito e que lá contenha o valor da hora de trabalho a ser paga. Esta hora de trabalho não pode ser inferior ao salário mínimo, o que violaria a artigo 7º da Constituição que prevê em seu inciso VII a “ garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”, e também veda que o trabalhador intermitente receba uma remuneração inferior a empregados não intermitentes.

Em complemento a legislação, o artigo 2º da Portaria nº 349 do MTb, que adiciona outros requisitos ao contrato intermitente, vejamos:

Art. 2º O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ainda que previsto em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;

II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, nem inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.

E por fim a mesma portaria em seu 3º artigo elenca outros pontos que podem ser colocados no contrato se assim as partes quiserem.

Art. 3º É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:

I - locais de prestação de serviços;

II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; e

III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços

Vimos que a nova legislação se complementa, impondo requisitos formais e matérias para o efetivo contrato intermitente, ao passo em mantém uma flexibilidade para a negociação entre as partes, que é uma das características da Reforma.

2.4 - Lacunas e controvérsias

Durante todo o período em que ocorreu o processo legislativo, existe um intenso debate sobre os efeitos da reforma. De fato, o texto final deixou alguns pontos obscuros e outros dependentes de um complemento legal, como isso, muitos diziam que a nova reforma acarretaria em uma grave precarização das relações de trabalho e um retrocesso dos direitos trabalhistas já garantidos, outros porém, alegavam que a nova legislação cumpria bem o seu papel, dando mais flexibilidade de negociação entre as partes envolvidas, e que eventuais lacunas poderiam ser preenchidas pelo acordo direto entre o empregado e o empregador.

No que diz respeito ao Contrato de Trabalho Intermitente, os principais pontos controversos e omissões da nova modalidade são:

Segurança e estabilidade

O legislador não se preocupou em colocar no texto dispositivos que garantisse a estabilidade financeira dos trabalhadores intermitentes, já que a sua renda pode variar significativamente de um mês para o outro a depender da demanda da empresa. Além disso, como a variação é condicionada às condições do empregador (demanda, fluxo de caixa, etc), o empregador fica vulnerável a arbitrariedades do patrão.

É a garantido ao trabalhador a estabilidade formal, garantida pela CLT, já que esse agora passa a estar dentro de um típico vínculo empregatício, mas de maneira prática pode ocorrer outra situação; com a atual legislação é possível que um trabalhador formalmente contratado ganhe ao longo do mês menos que o salário mínimo, mesmo que seja possível que o trabalhador se ocupe com outra atividade laboral no período de inatividade, não é garantido e nem mesmo provável que isso ocorra. Levando a uma situação em que mesmo com a sua carteira assinada e ocupando um vaga de emprego, o trabalhador passe a receber menos do que a Constituição estabelece como mínimo. Desta forma, a lei se mostra insuficiente para proteger os direitos fundamentais sociais trabalhistas, pois não fixa horas mínimas de trabalho e nem mesmo rendimentos, mesmo que estimados. Essa instabilidade pode trás incerteza de subsistência ao trabalhador, dificuldade para firmar compromissos e acesso a crédito.

Negociação Coletiva

Como os trabalhadores intermitentes podem passar por longos períodos de inatividade, a capacidade de mobilização e negociação coletiva é fortemente impactada de maneira negativa.

Conforme o previsto no Inciso VIII, do artigo 611-A da CLT, que foi incluído pela redação da Lei 13.467/2017, a convenção coletiva tem prevalência sobre o legislado, dessa forma o legislador abre uma janela de oportunidades para que através das convenções coletivas a classe de trabalhadores pudesse conseguir suprir as lacunas deixadas pela lei, como por exemplo a garantia de estabilidade, a estimativa de jornada, limitação a celebração de contrato intermitente com jovens ou idosos. Lembrando que a redação do artigo 611-B da CLT, elenca quais são os direitos indisponíveis a negociação.

Ocorre que por conta da natureza flexível e fragmentada do trabalho intermitente, somado a precarização do movimento sindical, que veio na esteira da reforma, torna a mobilização da classe trabalhista quase impossível, deixando o trabalhador intermitente a mercê das omissões deixadas pela lei.

Cessação do Contrato de Trabalho

O legislador também optou por não colocar nenhum prazo limite para o período de inatividade do Trabalhador, podendo o prestador de serviço ficar em um limbo, onde seu contrato está suspenso, não é remunerado e não tem previsão de retorno.

Essa lacuna é tão grave que poucos dias após a reforma o Executivo Federal editou uma Medida Provisória (nª 808/2017) onde estabelecia o prazo de um ano para o período de inatividade, contudo o referido MP não se converteu em Lei e perdeu a sua vigência um ano depois.

Pois bem, faz parte da natureza do referido contrato períodos de inatividade, mas sem a previsão ou estimativa de quanto tempo ira trabalhar ou quando tempo o trabalhador passará sem remuneração, alça o trabalhador a uma condição de vulnerabilidade. Além disso, a lei também omite sobre como se deve calcular as verbas rescisórias, incidentes sobre aviso prévio e FGTS.

3 LIMITES CONSTICIONAIS

3.1 - Princípio da Vedação ao Retrocesso

Dentre os princípios consagrados pela Constituição de 1988, alguns são expostos de maneira taxativa e outros de forma implícita como o da Vedação ao Retrocesso. As conquistas sociais não foram obtidas apenas através de normas constitucionais, mas através da via infraconstitucional, concretizando os direitos fundamentais previstos na Constituição e, por conta disso, não admite o retrocesso através de normas ordinárias, o que afrontaria diretamente o estabelecido na Carta Magna.

Nesse sentido Canotilho nos ensina:

[...] os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A “proibição de retrocesso social” nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. [4]

Dessa forma, a Vedação em questão visa proteger o cidadão de leis futuras que possam atingir direta ou indiretamente direito sociais já conquistados.

3.2 - Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade nada mais é que a pedra fundamental de toda a segurança jurídica do ordenamento jurídico brasileiro, é o princípio referência no que diz respeito o Estado Democrático de Direito.

Assim diz a constituição em seu artigo 5:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art.5º, II- CF).

Sendo assim o referido princípio serva para proteger tanto o empregado quanto o empregador quanto a eventuais extensões da interpretação legislativo, valendo então, apenas aquilo posto pela lei e positivado pelo processo legislativo.

3.3 - Princípio da Primazia da Realidade

A primazia da realidade nos trás a ideia de que na relação de emprego prevalece a situação de Fato, caso essa esteja em desacordo com a situação formal. É um dos primeiros que norteiam o direito trabalhista no Brasil, e em outras palavras diz que no ordenamento jurídico trabalhista ira prevalecer sempre a situação que ocorre/ocorreu na prática, mesmo que a pactuação entre as partes descreve formalmente outra situação.

Ou seja, pode o trabalhador ter assinado contrato de trabalho de certa modalidade, digamos a modalidade Intermitente, mas passado alguns meses a sua jornada de trabalho fática passa a preencher os requisitos de de uma relação de emprego comum. Nessa hipótese, pode o trabalhador solicitar o reconhecimento da modalidade de trabalho comum junto com a verba que lhe é devida, mesmo que o seu contrato de trabalho tenho sido assinado prevendo outro modelo.

Dessa forma, o Direito do Trabalho entendi que o trabalhador é o ser hipossuficiente da relação de emprego, o princípio da primazia da realidade, assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, tem o objetivo de garantir a proteção a este contra eventuais abusos por parte do empregador, ao menos na tentativa de diminuir fraudes ao contrato de trabalho estabelecido.[5]

4 ANÁLISE JURISPRUDÊNCIA

Pois bem, foi mostrado no decorrer deste trabalho, o instituto do Trabalho Intermitente é ainda uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, vimos também que o texto legislativo deixou alguns pontos controversos e foi omisso em outros. O assunto ainda não foi esgotado e ainda é objeto de debate tanto nos tribunais regionais, quanto no TST e STF.

Alguns dos pontos já debatidos nesse trabalho também já foram pauta de discussão em julgamentos onde a nova legislação se choca com princípios já estabelecidos no caso concreto.

Passamos agora a analisar com se portou o Tribunal Superior do Trabalho frente os desafios do caso concreto, afim de garantir no legislado e suprir as lacunas deixadas pelo legislador, sem ultrapassar sua competência legal e não usurpar funções próprias do poder legislativo.

Para tanto, foi usado como método pesquisa, a jurisprudência trabalhista sobre trabalho intermitente utilizando as palavras chaves relacionadas as LACUNAS e CONTRADIÇÕES (p. 9), indicadas no presente trabalho.

Analisemos:

4.1- Recurso de Revista - TST

O primeiro caso se trata de um Recurso de Revista, importante instituto pelo qual o TST cumpre seu papel primordial de uniformizar a jurisprudência no âmbito trabalhista, bem como de restabelecer a norma nacional violada.

No caso em questão o recurso reconheceu a transcendência jurídica e a hipótese de violação de norma constitucional. Através do recurso, o TST reformou o acórdão do TRT-3 quem firmou um entendimento extensivo da nova legislação, que visando proteger o trabalhador acabou excedendo na interpretação e indo além do que prevê a Lei, atingindo frontalmente o Princípio da Legalidade, pedra fundamental da segurança jurídica do ordenamento pátrio.

Vejamos a ementa:

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - RITO SUMARÍSSIMO - TRABALHO INTERMITENTE - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA - VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF. Tratando-se de matéria nova a relativa ao trabalho intermitente, reconhece-se a transcendência jurídica do recurso de revista, e constatando-se a recusa do Regional na aplicação da nova Lei 13.467/17 à modalidade intermitente de contratação, a hipótese é de reconhecimento de violação do art. 5º, II, da CF, em processo submetido ao rito sumaríssimo. Agravo de instrumento provido. II) RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - TRABALHO INTERMITENTE - MATÉRIA NOVA - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA - VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF - DESRESPEITO PATENTE À LEI 13.467/17, QUE INTRODUZIU OS ARTS. 443, § 3º, E 452-A NA CLT. 1. Constitui matéria nova no âmbito deste Tribunal, a ensejar o conhecimento de recurso de revista com base em sua transcendência jurídica ( CLT, art. 896-A, § 1º, IV), aquela concernente ao regramento do trabalho intermitente, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei 13.467/17. 2. Discutida a matéria em recurso oriundo de processo submetido ao rito sumaríssimo, apenas por violação direta de dispositivo constitucional se pode conhecer do apelo, nos termos do § 9º do art. 896 da CLT. 3. É pacifica a jurisprudência do TST no sentido de que, excepcionalmente, pode-se conhecer de recurso de revista em rito sumaríssimo por violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF, como forma de controle jurisdicional das decisões dos TRTs que deixarem flagrantemente de aplicar dispositivo legal que rege a matéria em debate (Precedentes de todas as Turmas, em variadas questões). 4. In casu, o 3º Regional reformou a sentença, que havia julgado improcedente a reclamatória, por entender que o trabalho intermitente "deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas" e que "não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa". 5. Pelo prisma da doutrina pátria, excessos exegéticos assomam tanto nas fileiras dos que pretendem restringir o âmbito de aplicação da nova modalidade contratual, como nas dos que defendem sua generalização e maior flexibilidade, indo mais além do que a própria lei prevê. 6. Numa hermenêutica estrita, levando em conta a literalidade dos arts. 443, § 3º, e 452-A da CLT, que introduziram a normatização do trabalho intermitente no Brasil, tem-se como "intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria" (§ 3º). Ou seja, não se limita a determinadas atividades ou empresas, nem a casos excepcionais. Ademais, fala-se em valor horário do salário mínimo ou daquele pago a empregados contratados sob modalidade distinta de contratação ( CLT, art. 452-A). 7. Contrastando a decisão regional com os comandos legais supracitados, não poderia ser mais patente o desrespeito ao princípio da legalidade. O 3º Regional, refratário, como se percebe, à reforma trabalhista, cria mais parâmetros e limitações do que aqueles impostos pelo legislador ao trabalho intermitente, malferindo o princípio da legalidade, erigido pelo art. 5º, II, da CF como baluarte da segurança jurídica. 8. Ora, a introdução de regramento para o trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico deveu-se à necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade (quase 50% da força de trabalho do país), vivendo de "bicos", sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais. Trata-se de uma das novas modalidades contratuais existentes no mundo, flexibilizando a forma de contratação e remuneração, de modo a combater o desemprego. Não gera precarização, mas segurança jurídica a trabalhadores e empregadores, com regras claras, que estimulam a criação de novos postos de trabalho. 9. Nesses termos, é de se acolher o apelo patronal, para restabelecer a sentença de improcedência da reclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 104540620185030097 Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 07/08/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2019)[6]

Analisando o caso vimos que o 3º Regional reformou uma sentença que havia julgado improcedente a reclamatória, por entender que o contrato de trabalho intermitente “deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas" e que "não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa”. Como foi mostrado nesse artigo, esse entendimento não guarda nenhuma relação com que prevê os artigos 443, § 3º, e 452-A da CLT, dispositivos que disciplinam o conceito de trabalho intermitente. Tal entendimento soma condições para o contrato que não foram tratadas na lei, o que além de ferir a independência dos poderes e viola o artigo 5º, II da CF/88 e o Princípio da Legalidade (p. 11).

O tribunal regional, diante do caso concreto e da omissão legislativo no que diz respeito a proteção dos direitos do trabalhador intermitente, estendeu o entendimento legal e considerou que o artigo 443, §3º, se refere na realidade a função exercida pelo trabalhador e não ou caráter da atividade e si. Por mais que possamos ate mesmo concordar com a lógica desse entendimento, temos que reconhecer que o Tribunal Regional extrapola sua competência e usurpa a competência privativa do congresso nacional.

O caso concreto mostra que os parâmetros constitucionais além de atuarem em prol da garantia aos direitos do trabalhador, também garante a aplicação prática da nova legislação e a flexibilização das condições trabalhistas assim como a população representada pelo Congresso Nacional.

4.2- Recurso Ordinário TRT-3

No segundo caso, é um recurso impetrado no TRT-3 que reformou a sentença de primeiro grau que reconheceu válido o contrato de trabalho intermitente.

Vejamos a ementa:

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. O contrato de trabalho intermitente é uma modalidade de contrato de trabalho prevista na Lei 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT) e, para ser válido, deve atender aos requisitos legais. Essa modalidade de contrato permite que a pessoa empregadora contrate a pessoa trabalhadora para prestar serviços de forma descontínua, ou seja, em dias alternados ou por algumas horas em determinados dias da semana, por exemplo.

(TRT-3 - ROT: 00119407620195030069 MG 0011940-76.2019.5.03.0069, Relator: Adriana Goulart de Sena Orsini, Data de Julgamento: 20/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: 27/03/2023.)[7]

Analisando o caso concreto, o reclamante inconformado com o resultado da sentença de primeiro grau, interpôs recurso ordinário a fim de obter a reforma da sentença em relação a invalidade do contrato celebrado ( Regime Intermitente), a conversão para contrato de trabalho por tempo indeterminado, das indenização decorrente a conversão, indenização por danos materiais, indenização por danos morais, além de alegar vícios processuais como  a imprestabilidade da prova emprestada e invalidade da prova pericial emprestada.

O recurso foi reconhecido, apontado todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Seguindo, a relatora entendeu por rejeitar as preliminares do recurso, que arguia pela nulidade da sentença alegando a não era admissível a utilização de prova emprestada, já que a prova pericial apresentada pela reclamante não continha vícios. A relatora optou por rejeitar o pedido, verificando que a parte reclamante teve a oportunidade de se manifestar sobre a prova emprestada, o que configura acesso a ampla defesa e afasta a nulidade, para isso, fundamentou sua decisão em uma jurisprudência recente do TST, “... Assim, a mera alegação do reclamante de que não concordou com a utilização de prova emprestada não é suficiente para inviabilizar a sua utilização nestes autos.” (TST - AIRR: 12223420175120006, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/09/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2019).

Agora, voltemos à atenção ao mérito do caso, o reclamante alega que a sua recisão contratual não faz menção ao trabalho intermitente, e que a única menção foi a anotação em sua carteira de trabalho após o termino do vinculo trabalhista, testemunhas arroladas pelo autor afirmaram que a obra para qual o reclamante fora contratado seguia em curso enquanto o trabalhador foi mantido em casa, sendo substituído por funcionário menos experiente. A parte ré por sua vez apresentou o contrato de trabalho constando expressamente o regime intermitente.

Pois bem, analisando as provas apresentadas, os relatos das testemunhas e o contexto do caso, ficou claro que o trabalho executado pela parte ré, jamais poderia ter sido enquadrado com intermitente. Já que atividade laboral da reclamada não variava entre períodos de efetivo trabalho e inatividade. Ou seja, a atividade prestada pela parte autora nunca foram de caráter transitório.

Percebemos nesse caso que a primeira turma do TRT-3 diante a omissão legislativa no que diz respeito a proteção do trabalhador intermitente, adota uma interpretação mais extensiva dos princípios do Direito do Trabalho para garantir os direitos constitucionais do reclamante. Diante desse evidente lacuna a relatora usou como fundamento a seguinte tese redigida pela Associação Nacional dos Magistrados: "No caso do contrato de trabalho intermitente:"é ilícita a contratação para atendimento de demanda permanente, contínua ou regular de trabalho, dentro do volume normal de atividade da empresa"; é ilegal substituir posto de trabalho efetivo (regular ou permanente) pela contratação do tipo intermitente; não pode o empregador optar por essa modalidade contratual para, sob tal regime, adotar a escala móvel e variável de jornada; acaso contratado na modalidade da intermitência, o trabalhador tem direito subjetivo à convocação, sendo ilícita sua preterição ou a omissão do empregador (Enunciado nº 90 da 2ª Jornada)." [8]

É importante frisar que todo esse entendimento não tem previsão na Lei 13.467/2017, o entendimento é fundamentado nos princípios do Direito do Trabalho.

Por fim, a terceira turma entendeu que as funções exercidas pela ré não se enquadram no trabalho intermitente e sim em atividade permanente e contínua. Aqui temos outro ponto de reflexão, como pode o Tribunal entender que as funções da empresa não podem se enquadrar em regime intermitente se a redação do artigo 443, §3º, da CLT garante o contrário, vejamos:

§ 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Aqui o Tribunal firma a tese que o texto legislativo na realidade se refere à função exercida pelo trabalhador e não ao caráter da atividade em si. Portanto, provado que a ré se utilizava do contrato intermitente para desvirtuar a legislação trabalhista, não restou ao tribunal agir para reestabelecer os direitos do trabalhador, com fulcro na primazia da realidade (p. 12), reconheceu o contrato de trabalho por prazo indeterminado.

4.3 – Recurso de Revista – TST

Analisando um outro caso também discutido pelo TST, onde é apresentado um novo desafio para a aplicação da lei 13.467/2017,

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDRO GLP. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA DE UMA A DUAS VEZES POR SEMANA COM DURAÇÃO DE ATÉ 10 MINUTOS. RISCO ACENTUADO. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca do tempo de exposição para configurar perigo a ensejar o adicional de periculosidade detém transcendência política ante a jurisprudência pacificada desta Corte acerca do tema, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência política reconhecida. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDRO GLP. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA DE UMA A DUAS VEZES POR SEMANA COM DURAÇÃO DE ATÉ 10 MINUTOS. RISCO ACENTUADO. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT , ATENDIDOS. Esta Corte Superior possui o entendimento de que tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato ocorre de forma eventual, assim considerado o fortuito ou o que, sendo habitual, é por tempo extremamente reduzido. Assim, o contato intermitente do reclamante com o agente danoso (gás GLP) de uma a duas vezes na semana por até 10 minutos não pode ser considerado eventual. Tem direito ao pagamento do adicional em questão. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 00121507020195150077, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 22/03/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 24/03/2023)[9]

O caso em questão nos apresenta outro ponto de discussão no tocante a verba compensatória devida a trabalhadores expostos a periculosidade durante o período laboral.

Pois bem, foi reconhecido o recurso, que atendeu as previsões do art. 896-A da CLT. Em breve relatório, o juiz de primeiro grau concedeu ao reclamante o Adicional de Insalubridade e periculosidade, gerando inconformação da reclamada que alega que não havia contato permanente com o agente insalubre, não sendo justificado o adicional, tese que foi acatado pelo Tribunal Regional e fora objeto do presente Recurso de Revista.

Em análise do caso, o relator arguiu e relembrou que TST já possui entendimento sobre a pauta, redigindo a Súmula nº 364, in verbis:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EXPOSIÇÃO EVENTIUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I- Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato se dá de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".[10]

Ocorre que a noção de periculosidade é complexa e para se configurar é necessário que o trabalhador se exponha ao tal fator de risco de maneiro que ele traga malefícios a sua saúde em médio/longo prazo. E na súmula é possível perceber termos subjetivos , que podem variar caso a caso e que não guardam relação com o texto da lei 13.467/2017, assumindo o tribunal, mais uma vez, o papel de fixar parâmetros de aplicação.

No caso em questão, o reclamante nos autos do processo conseguiu provar que fazia a troca de cilindros de gás (o agente de periculosidade) cerca de duas vezes por semana, por um período de dez minutos. Assim, no entendimento do relator o tempo gasto com o abastecimento de veículo com o gás GLP, apesar de ser intermitente, não pode ser considerado extremamente reduzido para afastar o risco ao qual o trabalhador fica exposto, sendo aplicável a súmula 364.

Verifica-se então que o entendimento dado pelo Tribunal Regional vai de encontro com o do Tribunal Superior do Trabalho. Além da súmula 364, o relator fundamentou sua decisão citando ampla jurisprudência.

Sendo assim o debate foi estabelecido se o tempo em que o trabalhador foi exposto ao agente de periculosidade configura o requisito para o recebimento a verba compensatória.

No caso em questão a corte entendeu que mesmo em caráter Intermitente, ou seja, com alternância de exposição, o contato com o agente danoso se dava de maneira habitual (duas vezes por semana) e não eventual, por se tratar de expediente comum para a atividade da empresa, dando ao trabalhador o direito ao pagamento do adicional. A decisão foi dada em harmonia com o entendimento já sumulado pelo mesmo tribunal..

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente artigo foi analisar tanto a novidade legislativa e jurisprudência acerca do Contrato de Trabalho intermitente, sobre o prisma dos benefícios advindos da reforma, dos requisitos formais e fáticos do novo modelo, da flexibilização das condições trabalhistas e das eventuais lacunas deixadas pelo legislador.

Atreves da pesquisa realizada ficou claro que o contrato de trabalho intermitente, fruto da reforma trabalhista de 2017, além de ser uma novidade no âmbito jurídico brasileiro representa uma importante mudança de paradigma no Direito do Trabalho atual, onde a maleabilidade das condições trabalhista ganha espaço para atender as novas demandas do mercado. Vale lembrar que a CLT foi editada na década de 40 e modelos de trabalho comuns nos dias de hoje era impensáveis a setenta anos atrás. A modalidade intermitente trás um ar de juventude a uma legislação que luta contra a obsolescência.

No decorrer do artigo analisamos as flagrantes omissões da norma que versa sobre o trabalho intermitente em relação aos limites constitucionais que impõe limite a tão valorizada Flexibilização Trabalhista; além de analisar como se portou os tribunais em casos concretos onde a lei 13.467/2017 se deparava com princípios que foram consolidados antes dela.

É importante ressaltar que o assunto ainda não foi esgotado, ainda é pauta recorrente no Tribunal Superior do Trabalho e é objeto de Ação Direto de Inconstitucionalidade, que na data desde artigo, ainda está em andamento.

Por fim, através da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial foi alcançado o objetivo que trazer à tona às controvérsias do novo modelo de trabalho e os desafios que recaíram sobre os entes jurídicos, responsáveis por aplicar a Lei sem ferir os fundamentos da justiça.

Também ficou claro que para gerar os benefícios prometidos pelos idealizadores da reforma urge a necessidade de uma legislação complementar, responsável por sanar as omissões deixadas pela lei 13.467/17, garantir a segurança jurídica e os direitos trabalhistas arduamente conquistados pelo povo brasileiro através dos anos.

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Lex: coletânea de legislação: edição federal, São Paulo, v.

Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

BRASIL. Lei Nº 13.467/2017, de 13 de Julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília, DF, 2017.

Disponível: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm

BRASIL. Portaria MTB Nº 349, de 23 de Maio de 2018. Estabelece regras voltadas à execução da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho. Brasília, DF, 2018.

Disponível: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=360395

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 338-339.

D’AMORIM, Mariana Corrêa. O Contrato de Trabalho Intermitente. Salvador-BA, 2018.

Disponível: https://repositorio.ufba.br/bitstream/ri/26304/1/Mariana%20Correia%20D'Amorim.pdf

GOBI, Bruno Rogério. Como esta o Trabalho Intermitente 4 anos após sua criação?. 2021.

Disponível em: https://rpac.adv.br/conteudo/como-esta-o-contrato-intermitente-4-anos-apos-a-sua-criacao

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2021.

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2015.

SANTOS, Jackson Passos. Contrato de Trabalho Intermitente: Tomo Direito do trabalho e Processo do Trabalho. Edição 1, Junho de 2020

Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/351/edicao-1/contrato-de-trabalho-intermitente

SOUZA, Isabela. O que muda com a reforma trabalhista? .

Disponível em: https://www.politize.com.br/reforma-trabalhista-principais-pontos/.