RESUMO: O artigo traça um breve panorama sobre as discussões, no Supremo Tribunal Federal, sobre a abstrativização do controle difuso e incidental de constitucionalidade exercido pela Corte. Após, expõe o julgamento do RE 955.227 pelo STF, em que foram atribuídos à decisão proferida no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral os mesmos efeitos de decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade para fins de desconstituição da coisa julgada tributária. Ao final, conclui-se que, enfim, o STF apresenta posicionamento vinculante sobre a abstrativização do controle incidental de constitucionalidade e sobre a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88, o que representa uma mudança na jurisdição constitucional contemporânea.

PALAVRAS-CHAVE: Jurisdição constitucional contemporânea. Abstrativização do controle difuso. RE 955.227.

1. INTRODUÇÃO

Classicamente, no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, as declarações de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso e incidental[1] apenas possuiriam efeitos inter partes. Assim, declarada a (in)constitucionalidade de ato normativo pelo judiciário, tal decisão somente teria efeito sobre as partes do referido processo[2].

Com a adoção da sistemática de Repercussão Geral trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 no julgamento de Recursos Extraordinários pelo STF e com a fixação de teses vinculantes em tais julgamentos, houve tentativas, na Suprema Corte, de declarar a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88. Conferir-se-ia, ao Senado, apenas o papel de publicização da decisão da Corte Constitucional proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, já que ela possuiria, por si só, os mesmos efeitos da decisão proferida em ação de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade[3]: eficácia vinculante e efeitos erga omnes[4]. Trata-se do fenômeno que alguns autores denominaram de abstrativização do controle difuso.

Contudo, não havia notícia de entendimento vinculante do STF sobre tal mutação constitucional[5], apesar de, na doutrina, ser identificada tal tendência[6]. Entendia-se, nesse sentido, que as decisões proferidas pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, apesar de não serem mais dotadas somente de eficácia inter partes, não teriam os mesmos efeitos das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade, mas, sim, possuiriam “eficácia expansiva”[7].

Ocorre que, no julgamento do RE 955.227 (Tema 885), que buscou definir os efeitos das decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado, fixou-se tese no sentido de que, para efeito de desconstituição da coisa julgada, a decisão da Corte, seja proferida em ação direta, seja proferida em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, geraria os mesmos efeitos sobre tal coisa julgada.

Analisando o acórdão e os votos proferidos no julgamento, o presente artigo investiga se a Tese firmada no julgamento do RE 955.227 conferiu efeito vinculante e eficácia erga omnes à declaração de (in)constitucionalidade proferida pelo STF em sede de controle incidental e difuso de constitucionalidade, o que representaria uma mudança na sistemática da jurisdição constitucional contemporânea.

2. O JULGAMENTO DO RE 955.227 PELO STF E SUA RELEVÂNCIA PARA O AVANÇO DO RECONHECIMENTO DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

O sistema de controle de constitucionalidade judicial brasileiro trazido pela CRFB/88 é tradicionalmente dividido entre o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, de competência exclusiva do STF, e o controle difuso e incidental de constitucionalidade, exercido pelos magistrados incidentalmente na análise do caso concreto.

Assim, apenas o controle de constitucionalidade exercido pelo STF, em sede de processos objetivos, possuiriam efeitos erga omnes e eficácia vinculante, conforme dispõe o artigo 102, §2º da CRFB/88. Por outro lado, o controle incidental de constitucionalidade teria seus efeitos limitados ao processo subjetivo julgado na hipótese, ou seja, uma possível declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo legal teria apenas efeitos inter partes.

Contudo, transformações fáticas e jurídicas fizeram com que começasse a ser discutida a existência do fenômeno de abstrativização do controle difuso e incidental de constitucionalidade exercido no âmbito do STF em sede de julgamento de Recursos Extraordinários[8]. Tal fenômeno se baseia na ideia de atribuir, ao julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, os mesmos efeitos produzidos pelas decisões proferidas pelo STF no âmbito do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

O principal marco dessa tendência foi a mudança trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que definiu a necessidade do recorrente demonstrar a Repercussão Geral da matéria discutida nos autos para que seu Recurso Extraordinário fosse apreciado pela Suprema Corte.

O que, originariamente, representaria apenas um filtro defensivo da Corte Constitucional para reduzir o número de recursos apreciados, fez com que só pudessem ser julgados apelos extremos cuja discussão ultrapassasse os limites subjetivos da lide. Ademais, a decisão proferida nessa sistemática passou a vincular o julgamento dos demais processos que versassem sobre o mesmo tema – aproximando-o de um controle com efeitos erga omnes e vinculante. Sobre o tema, Ana Paula de Barcellos entende que:

O requisito da repercussão geral avançou consideravelmente a aproximação entre os sistemas difuso incidental e concentrado e abstrato sob várias perspectivas. A percepção de que o cabimento do recurso depende de a questão discutida ultrapassar os limites subjetivos da lide, tendo impacto mais abrangente do que apenas os interesses das partes, reflete essa ideia de generalidade dos interesses e, logicamente, dos efeitos da decisão no âmbito do controle de constitucionalidade. Nessa mesma linha, a legislação prevê que, reconhecida a repercussão geral, o relator no STF determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. Além disso, outros recursos extraordinários que tenham sido interpostos e abordem o mesmo tema ficarão sobrestados nos Tribunais, aguardando a decisão do STF. E, caso este não reconheça a repercussão geral, esses outros recursos, que sequer chegaram à Corte, serão inadmitidos no âmbito dos próprios Tribunais de origem. Ou seja: a rigor, a decisão sobre a repercussão geral afetará todos aqueles que tenham uma disputa em curso perante o Poder Judiciário na qual o tema constitucional em questão seja discutido.[9]

Assim, discutiu-se, na Suprema Corte, a necessidade de declarar a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88, conferindo ao Senado apenas o papel de publicização da decisão da Corte Constitucional, já que ela produziria, por si só, os efeitos erga omnes e vinculantes.

A discussão paradigmática ocorreu no âmbito do julgamento da Reclamação nº 4335, em 2014. O Ministro Gilmar Mendes suscitou a questão, reconhecendo o fenômeno de abstrativização do controle difuso e a mutação no papel exercido pelo Senado, não só com base na sistemática da Repercussão Geral, mas também pela própria eficácia atribuída pela Corte às suas recentes decisões:

Parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. (...) Ressalte-se ainda o fato de a adoção da súmula vinculante ter reforçado a ideia de superação do referido art. 52, X, da Constituição Federal na medida em que permite aferir a inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribunal, sem qualquer interferência do Senado Federal[10].

Ressaltou o Ministro, ainda, que a criação das Súmulas Vinculantes reforçam a ideia de superação do art. 52, X, da CF, já que elas permitem “aferir a inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribunal, sem qualquer interferência do Senado”[11].  

Contudo, em tal julgamento, a tese foi rejeitada pela maioria da Corte.

De todo modo, foi reconhecido que as decisões proferidas pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral não seriam mais dotadas somente de eficácia inter partes, e, tampouco, possuiriam efeitos erga omnes. Foi criada, assim, uma terceira categoria, denominada “eficácia expansiva”. A eficácia expansiva, ao contrário do efeito erga omnes e eficácia vinculante, não permitiria o ajuizamento de Reclamação perante o STF[12].

Posteriormente, no julgamento das ADIs 3.406 e 3.470, em 2017, o Ministro Gilmar Mendes suscitou novamente a questão, no sentido de “ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental”[13].

Isso porque o CPC/2015 teria reforçado a abstrativização do controle difuso e incidental de constitucionalidade, ao permitir que seja alegada inexigibilidade do título executivo judicial por contrariar julgamento do STF em sede de RE com Repercussão Geral[14]. Ademais, embora não perpassado pelo Ministro, o CPC/2015 traz a possibilidade do ajuizamento de Reclamação perante o STF quando descumprida Tese de Repercussão Geral[15], o que, também, derrubaria a tese da “eficácia expansiva” da decisão proferida em tal regime.  

Ainda, há de se mencionar o posicionamento dos demais Ministros, compilados a seguir:

O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte. (...) A ministra Cármen Lúcia, na mesma linha, afirmou que a Corte está caminhando para uma inovação da jurisprudência no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. O ministro Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim[16].  

Ocorre que, embora ventilada a questão, com a clara exposição do posicionamento que passaria a ser adotado pela Corte, reconhecendo-se o fenômeno de abstrativização do controle difuso e a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88, tal constatação não constou da parte dispositiva do julgamento das referidas ADIs. E, como o STF não adota, atualmente, a teoria dos motivos determinantes para delimitar a eficácia de seus julgamentos[17], tal fundamentação não foi dotada de efeitos vinculantes.

Enfim, no julgamento do RE 955.227 (Tema 885 de Repercussão Geral), em fevereiro de 2023, parece ter o Supremo Tribunal Federal finalmente fixado, com efeitos vinculantes, a equiparação dos efeitos de suas decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade.

Tal tema julgava os efeitos das decisões do STF em controle difuso e incidental de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado. Nessa perspectiva, fixou-se tese no sentido de que, para efeito de desconstituição da coisa julgada, a decisão da Corte, seja proferida em ação direta, seja proferida em sede de repercussão geral, geraria os mesmos efeitos, nos seguintes termos:

1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo[18]. (grifou-se)

Inclusive, assenta-se que, antes da sistemática de Repercussão Geral, não deveria se falar em abstrativização do controle difuso ou atribuição de efeitos erga omnes e eficácia vinculante à decisão em sede de controle de constitucionalidade proferida em julgamento de Recurso Extraordinário. Em outros termos, foi a criação da sistemática da Repercussão Geral a grande virada de chave na aproximação desses sistemas.

Embora não tenha constado na Tese aprovada pelo Plenário, o voto proferido pelo Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, expressamente assentou que a Corte deveria reconhecer ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral os mesmos efeitos da decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade:

(...) aproveito para afirmar ser necessário que esta Corte reconheça que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, possui os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes atribuídos às ações de controle abstrato. Nesses casos, a resolução do Senado, a que faz menção o art. 52, X, da CF/1988, possuirá a finalidade de publicizar as decisões de inconstitucionalidade, não configurando requisito para a atribuição de efeitos vinculantes erga omnes. (...)

Desse modo, entendo ser imprescindível que se reconheça a mutação do art. 52, X, da CF/1988, para as decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral. Apesar de a matéria de fundo, no presente caso, tratar da constitucionalidade de lei, e não de sua inconstitucionalidade, a nova interpretação do referido dispositivo constitucional é relevantíssima, sobretudo em matéria tributária. Isso porque, atualmente, a Administração Pública não se vincula automaticamente às decisões proferidas em repercussão geral e, em sendo ela que constitui os créditos tributários, é bastante comum que autuações sejam feitas mesmo após esta Corte ter se manifestado pela inconstitucionalidade do tributo em sede de repercussão geral. Além disso, caso o Tribunal não entenda dessa forma, a própria decisão proferida neste recurso vinculará o Judiciário[19].

O Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto-vista, também se manifestou sobre o processo de objetivação do controle difuso, in verbis:

Penso que essa solução é a que mais se compatibiliza com o postulado da segurança jurídica, uma vez que a Constituição Federal e a legislação processual estabelecem que, para o reconhecimento da repercussão geral, a controvérsia, além de ser dotada de relevância econômico, político, social ou jurídico, deve ultrapassar os interesses subjetivos da causa. Em especial, o art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 admite reclamação para a garantia da observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Assim, vê-se que, de fato, houve a objetivação do controle difuso quando proferido em sede de repercussão geral[20].

Assim, do mesmo modo que ocorreu no julgamento das ADIs 3.406 e 3.470, houve discussão e, principalmente, reconhecimento pela Corte no sentido da efetiva abstrativização do controle difuso em sede de julgamento, pelo STF, de RE dotado de Repercussão Geral. E, da mesma forma, o voto proferido pelo Relator no sentido de reconhecimento da abstrativização do controle difuso não possui efeitos vinculantes, já que a Corte não adota a teoria dos motivos determinantes para atribuir eficácia aos seus julgamentos.

Porém, resta claro que a Tese fixada no Tema 885, que vincula os Tribunais[21], equipara os efeitos da decisão proferida em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral aos efeitos da decisão proferida em controle abstrato de constitucionalidade para fins de desconstituição da coisa julgada de trato sucessivo, quais sejam, efeito vinculante e eficácia erga omnes, nos termos do artigo 102, §2º da Constituição Federal.

Inclusive porque, conforme apontado pelo Relator, caso não fosse reconhecida tal equiparação de efeitos, a Tese fixada no Tema 885 sequer deveria ser observada pela Administração, já que fora proferida em um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, que, em tese, possuiria apenas eficácia expansiva.

Portanto, parece que, após uma longa discussão sobre a evolução do controle de constitucionalidade exercido pelo STF, finalmente a Corte afirma a abstrativização do controle de constitucionalidade incidental por ela exercido e a mutação constitucional do papel exercido pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da CRFB/88.

3. CONCLUSÃO

A aproximação dos controles de constitucionalidade incidental e abstrato exercidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal é tendência que dura, pelo menos, duas décadas. Contudo, mesmo já tendo discutido o tema em mais de uma oportunidade, a Corte ainda não havia reconhecido, de forma vinculante, a atribuição de efeitos erga omnes e eficácia vinculante ao julgamento de Recursos Extraordinários com Repercussão Geral.

A partir da tese fixada no RE 955.227, tem-se que o STF efetivamente atribuiu, à declaração de (in)constitucionalidade em sede de análise incidental feita pela Corte, os mesmos efeitos atribuídos ao processo objetivo, inclusive para fins de alteração de relações de trato continuado que possuam coisa julgada em sentido contrário.

Destarte, este pode não ser o último capítulo da discussão de objetificação da análise incidental de constitucionalidade exercida pelo STF, mas, certamente, representa um verdadeiro avanço e efetiva fixação de um posicionamento vinculante da Corte Constitucional.

Desse modo, as Teses de Repercussão Geral ganham ainda mais relevância em matéria de jurisdição constitucional, podendo transmudar relação jurídica de trato continuado que tenha coisa julgada individual em sentido contrário, autorizar a desconstituição de coisa julgada que a contrarie, tornar título executivo judicial inexigível, bem como, no caso de seu descumprimento pelos Tribunais, enseja o cabimento de Reclamação à Corte.

Observa-se, portanto, uma mudança na sistemática da jurisdição constitucional contemporânea.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.

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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 91/SE, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 23 mar. 2001, p. 83

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Rcl 4.335, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20 mar. 2014, DJE de 22 out. 2014.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 3.406 e ADI 3.470, rel. min. Rosa Weber, j. 29 nov. 2017, Informativo 886.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Rcl 39305 AgR, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03 fev. 2020, DJe 23 abr. 2020.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 955.227 (Tema 885 de Repercussão Geral), Plenário, Rel. Ministro Luis Roberto Barroso, julgado em 08 de fev. 2023, DJe 02 de mai. 2023.