RESUMO: O presente artigo analisa a aplicação do EREsp n. 1.155.527-MG como precedente na formação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pontuando o seu uso equivocado parametrizando processos no âmbito das relações civis, o que iria em desencontro com o previsto na Constituição Federal de 1988. No caso concreto, o julgado cuida de relação contratual entre cliente e advogado para discutir questões de matéria trabalhista, enquanto serve como subterfugio para a não aplicação correta do art. 389, 395 e 404 do Código Civil, no que se refere ao que foi gasto com os honorários contratuais do advogado para arbitramento como perdas e danos ou ressarcimento de prejuízo pela mora que a parte contrária deu causa. A reiteração da aplicação de precedente poderá ensejar incorreta jurisprudência sobre o assunto, que irá parametrizar a aplicação da lei nos casos futuros.

Palavras-chave: precedente; jurisprudência; Superior Tribunal de Justiça; Recurso Especial.

ABSTRACT: This article analyzes the application of EREsp n. 1,155,527-MG as a precedent in the formation of the jurisprudence of the Superior Court of Justice, punctuating its mistaken use by setting parameters in the scope of civil relations, which would go against the provisions of the 1988 Federal Constitution. of contractual relationship between client and lawyer to discuss labor issues, while serving as a subterfuge for the non-correct application of art. 389, 395 and 404 of the Civil Code, with regard to what was spent on the contractual attorney's fees for arbitration such as damages or compensation for damages for the delay caused by the opposing party. The reiteration of the application of precedent may give rise to incorrect jurisprudence on the subject, which will parameterize the application of the law in future cases.

Keywords: precedent; jurisprudence; Superior Court of Justice; Special Resource.

INTRODUÇÃO

A norma processual civil determina que os tribunais uniformizem suas jurisprudências, mantendo-as coerentes, integras e estáveis, conforme dispõe o art. 926. Os juízes e tribunais devem observar as decisões das instâncias superiores, bem como a orientação de órgão superior que estiverem vinculadas, conforme determina o art. 927. Um benefício muito evidente dessa uniformização seria maior segurança jurídica, aumentando a previsibilidade de entendimento sobre os fatos jurídicos e a interpretação das leis.

Apesar dos precedentes e da jurisprudência já estarem em constante uso pelos tribunais brasileiros, ainda parece que a atividade judiciária carece de maiores esforços. Não é compreensível e nem aceitável que os próprios tribunais que determinam a jurisprudência, bem como definam o precedente, possam se equivocar com o seu uso, visto a repercussão que possa causar em casos posteriores. Os §1º e 2º, do art. 926, do Código de Processo Civil, delimitam que os tribunais deverão editar sumulas correspondentes a jurisprudência dominante daquele tribunal, observando as circunstâncias fáticas dos precedentes.

O EREsp n. 1.155.527-MG tem sido utilizado como precedente em alguns julgados, entretanto de maneira equivocada, gerando a ideia de que o assunto está pacificado. Isso não seria um problema se o julgado realmente servisse para fundamentar decisões em casos concretos semelhantes, essa seria a lógica.

Todavia, o julgado tem sido utilizado para fundamentar casos concretos diversos, o que pode acabar influenciando as decisões das instâncias inferiores, assim como já influenciou as próprias decisões do Superior Tribunal de Justiça, o que não poderia ocorrer nos casos de contratos de honorários advocatícios advindo de inadimplemento contratual.

Existem três artigos do Código Civil que determina o ressarcimento pelo dispendido a título de contratação de advogado, sendo o art. 389, o art. 395 e o art. 404. Em nada os artigos citam serem cabíveis apenas nas cobranças extrajudiciais, tampouco servem para utilização contratual na esfera trabalhista, visto que possui regramento próprio.

Na primeira parte será abordado a jurisprudência no Brasil, partindo das concepções tradicionais sobre a sua utilização, trazendo seu conceito usual, bem como alguns pontos críticos que podem ocorrer com o seu uso.

Na segunda parte será demonstrado o que é o precedente e a sua utilização no Brasil, trazendo breves conceitos sobre os principais institutos que rodeiam o precedente e alguns argumentos dos benefícios de sua utilização.  

Na terceira parte será analisado o julgado EREsp n. 1.155.527-MG e a sua aplicação como precedente judicial, bem como a sua utilização pelo Superior Tribunal de Justiça como parte integrante de sua jurisprudência para o emanar efeitos na esfera contratual do Direito Civil, visto que o julgado versa sobre questões de contrato de honorários advocatícios para demanda na esfera trabalhista.

Para identificar os julgados, foi realizado pesquisa de jurisprudência no site do Superior Tribunal de Justiça com o termo EREsp n. 1.155.527/MG, separando apenas os julgamentos colegiados, retornando oito resultados em que o referido termo é citado na ementa do acórdão.

1 A JURISPRUDÊNCIA NO BRASIL

A máxima de alçar um direito ideal e absoluto não é nova. O direito, sendo o cômputo da experiencia com a práxis no tempo, é uma atividade absolutamente humana e não natural[1]. Essa evolução fez com que a lei, que é elaborada pelo Estado, submetesse o próprio Estado ao escrutínio judicial das normas por ele impostas, em contraponto aos tempos em que o monarca podia se desobrigar de aplicar a lei contra si[2].

A formação do Estado moderno e a sistematização das matrizes normativas caminharam paralelamente. A construção do direito positivo passa a ganhar maior importância por conta da complexidade das normas estatais, tendo a sistematicidade como traço da operabilidade da segurança jurídica, permitindo assim que a lei seja conhecida, interpretada e aplicada, baseando-se em critérios exigentes e específicos e não pela simples vontade do operador[3].

Nos sistemas jurídicos do civil law e do common law, as concepções tradicionais implicavam o uso da lei escrita e extenso uso de jurisprudência no primeiro sistema e o uso de precedentes no segundo sistema, premissa que não mais existe, visto que os precedentes também foram adotados nos sistemas de civil law, assim como muitos sistemas de common law utilizam inúmeros ordenamentos escritos[4]. Ainda reside a concepção de que nos sistemas de common law, pelo uso dos precedentes, haveria maior respeito a jurisprudência e que sos países que utilizam a civil law não teria essa segurança jurídica, pelo fato do juiz ter total liberdade interpretativa da lei[5].

A jurisprudência comporta três funções: a função automática, referindo-se à aplicação da lei; a função criadora, pois ao preencherem a lacuna da lei acabam por criar novo regramento; e a função adaptativa, pois são mutáveis e ajustadas de acordo com as bases jurídicas, doutrinárias e sociais da época[6].

A utilização da jurisprudência no Brasil como auxílio supletório, isto é, para suprir a deficiência da lei, é bem antiga, fazendo parte da tradição jurídica. Na época da colônia, quando adstritos ao judiciário português, existia a figura dos assentos, que eram decisões referentes a interpretação do direito, inclusive com força de lei. Mesmo após a independência do país os assentos foram mantidos ainda com força de lei, conforme o Decreto n. 2.684/1875, competindo ao Superior Tribunal de Justiça a criação de outros assentos[7].

A CF/1891 tornou o Supremo Tribunal Federal instância suprema em relação as demais jurisdições, assim como o responsável pela uniformidade da jurisprudência pátria[8], com a incumbência de articular a uniformidade dessas jurisprudências com os demais órgãos de justiça de todo o país[9]. Competente para julgar os litígios entre os cidadãos de Estados diferentes, no art. 59, III, §2º, determina que a jurisprudência federal deveria ser observada nos casos de interpretação das leis federais pelas justiças dos Estados[10].

Também pode-se mencionar o art. 61 da recompilação do Direito Civil brasileiro de 1899, assim descrito: “Na interpretação e applicação das leis deverse-ha consultar a jurisprudencia, constituindo a praxe de estylo le julgar, as decisões dos arestos e a pratica geral o melhor interprete” [11]. Ao menos até a virada do séc. 19 para o séc. 20, o Supremo Tribunal não conseguiu uniformizar a jurisprudência dos tribunais dos Estados[12]. Apesar disso, o pensamento jurisprudencial do Supremo à época do início da República recebeu grandes contribuições de Rui Barbosa em relação a inconstitucionalidade de uma lei no Congresso[13].

O positivismo jurídico concebia a jurisprudência como atividade interpretativa do direito, com viés de reproduzir o próprio direito, explicando por meio do pensamento lógico-racional as normas jurídicas que já foram fornecidas[14]. A jurisprudência tem certo dinamismo por conta da sua possibilidade de adaptação as leis, aos novos contextos e a evolução doutrinária[15]. Ela pode corrigir um defeito da lei ou simplesmente conduzir para algo totalmente distante da destinação da norma, deturpando o seu sentido, com o julgador tratando a lei somente com um texto inerte, desprovido de profundidade, ou ainda como economia jurídica[16].

A grosso modo, a jurisprudência é uma forma de interpretação do direito, realizada pelo juiz, decorrente da própria aplicação do direito[17]. É um conjunto de decisões prolatadas pelos tribunais sobre determinados temas, sendo necessário vários julgados sobre as questões relativas ao objeto em litígio. Pode resultar em inovações jurídicas através da construção do conceito, utilizando vários dispositivos que antes se interpretava de maneira isolada ou ainda isolando um dispositivo de um grupo que antes era considerado somente pela leitura de todos[18], integrando todo o sistema jurídico e tornando evidente os pontos das normas jurídicas postas pelo legislador[19].

Ainda continuamos com um sistema jurídico em que a fonte primária do direito é a lei, baseado na tradição romano-canônica. Por mais que o Código de Processo Civil tenha dispositivos que é enquadrado duvidosamente como direito jurisprudencial advindo do sistema do common law, o sistema de vinculação já existia em nosso ordenamento e somente foram reforçadas pelo CPC. Os arts. 926-928 devem ser percebidos como a vontade do legislador em requerer do Poder Judiciário maior previsibilidade de suas decisões e não como direito meramente jurisprudencial[20], visto que a integridade e a coerência são princípios que emanam no direito produzido e servem como respeito ao direito fundamental do indivíduo, é o reconhecimento de que vigora certos padrões de entendimento em casos semelhantes[21].

O legislador impôs ao judiciário que mantenham a estabilidade de sua jurisprudência, conforme o art. 926, devendo os juízes utilizarem exatamente esses critérios para fundamentar as suas decisões, dizendo o direito ou afastando-o[22].

Por ser um grupo de decisões, haveria a problemática sobre a jurisprudência ocorrendo obstáculos na identificação do que foi decidido e qual o seu real sentido[23], desencadeando contradições ou ambiguidades, ou ainda em diversas interpretações para a mesma questão jurídica, induzindo o pensamento que bastaria procurar pela jurisprudência até que uma se encaixe no problema exigido[24].

Apesar disso, essas divergências entre as decisões que versam sobre as mesmas matérias de fato e de direito demonstram que o juiz não fica submisso as normas legais, ao interpretar esses textos, o juiz detém autonomia para versar no caso concreto uma escolha normativa, visando preencher a lacuna na lei[25].

Essa problemática das contradições na jurisprudência não ocorre nos sistemas que se fundam com base no uso do precedente, surgindo somente em casos singulares. Entretanto, em se tratando de julgamentos nas cortes superiores, não é comparável o número de sentenças prolatadas pela Corte Suprema dos Estados Unidos ou pela Suprema Corte do Reino Unido, sendo 200 sentenças pela corte americana e a metade pela corte inglesa[26], totalmente diverso do que ocorre no Brasil, com o STF tendo exarado 12.632 decisões colegiadas[27].

2 OS PRECEDENTES E O SEU USO NO BRASIL

O uso dos precedentes e as discussões sobre o seu papel são bem antigos, remontando ao período bizantino com Justiniano se opondo aos juízes de usarem decisões anteriores, visto prejudica-lo na elaboração das leis^[28].

A utilização do precedente assegura a estabilidade e a práxis de seu uso posterior favorece a segurança jurídica paralelamente a confiabilidade na decisão judicial[29]. A busca pela eficiência pode se dar de diversas formas, seja por conta da eficácia vinculante de uma jurisprudência ou pela padronização da interpretação do Direito com a sua consequente aplicação, com uso de precedentes uniformizados pelas cortes superiores. A efetividade é um ponto considerável sobre o uso dos precedentes, visto que influencia diretamente na decisão de casos posteriores[30].

O precedente é uma doutrina com base no common law da Inglaterra em que se utiliza as decisões judiciais de caso anterior para se decidir em casos semelhantes posteriores, utilizando-se fundamentos e parâmetros da decisão anterior[31]. Igualmente usado nos Estados Unidos, a doutrina é denominada de stare decisis, entretanto, por conta de seu federalismo e as grandes diferenças entre os Estados-membros, não é tão rigoroso como no sistema inglês[32].

Embora a Inglaterra e os Estados Unidos fizessem largo uso do precedente e da stare decisis, não são comandos constitucionais e sim modelos que os próprios tribunais utilizam de modo a evitar instabilidades em seus sistemas judiciais[33].

Apesar do senso comum de que o uso dos precedentes no direito brasileiro é uma inovação do período republicano, ou ainda como uma importação pelo direito comparado da tradição do common law, é certo que os juristas oitocentistas brasileiros já refletiam sobre a temática de quais funções os precedentes judiciais exerciam no sistema jurídico, sendo considerado, assim como a jurisprudência, uma importante fonte do direito[34], tendo em vista que vinham da tradição do Direito Português e do regime que antes vigia no Brasil colônia, que eram característicos desse sistema jurídico[35].

Na época do Brasil colônia, era utilizado dois institutos, os assentos, já citado anteriormente, e as façanhas, com a característica de que possuíam caráter vinculante. Quando o Brasil deixou de ser colônia e instituiu um regime monárquico constitucional em 1824, sofreu fortes influências de aspiração francesa da escola da exegese, com o Poder Judiciário aplicando ao caso concreto apenas o Direito legislado. Com a instauração do Brasil-República e a Constituição de 1891, o entendimento era de que os juízes inferiores não poderiam ser vinculados aos precedentes das cortes superiores e nem de suas próprias decisões, visto que isso retiraria a liberdade individual de interpretarem a lei no caso concreto. Apesar dos esforços para que o sistema processual passasse a adotar o modelo da stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante, tentou-se corrigir esse déficit com a CF/1934, quando se atribuiu ao Senado a competência exclusiva para suspender a execução das decisões do Supremo Tribunal Federal que declarassem a inconstitucionalidade de lei, ato, regulamento ou deliberação emanadas pelo legislativo, assim como nas decisões em controle difuso, conferia a eficácia erga omnes[36].

Na época do Estado Novo, ainda era rechaçada a ideia do uso de precedentes pelo sistema jurídico brasileiro, sendo considerado precário, visto o pensamento da época ser no sentido de que o juiz ainda era o incumbido de interpretar e executar a lei, por não serem fórmulas matemáticas determinantes, possuindo vagueza e indeterminação nos conceitos escritos nos textos legais[37].

Após o advento da CF/1946 e a EC n. 16/1965, com decisão do Supremo Tribunal Federal em uma consulta realizada pelo Senado Federal, o STF passa a entender que nas decisões prolatadas em sede de controle abstrato das normas são dotadas, automaticamente, de eficácia erga omnes. Com a Constituição Federal de 1988 e a EC n. 03/1993, atribui expressamente a eficácia vinculante nas decisões prolatadas nas ações declaratórias de constitucionalidade. A EC n. 45/2004 introduz o instituto das sumulas vinculantes (art. 103-A), da eficácia contra todos e efeito vinculante na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, §2º), assim como a imposição da demonstração da repercussão geral para a admissão do recurso extraordinário (art. 102, §3º), o que fortalece a expansão da eficácia das decisões judiciais e seu efeito vinculante nos demais tribunais[38].

Na ordem infraconstitucional, outro movimento que também promoveu a tendência de conferir eficácia vinculante aos precedentes judicias, ao menos de maneira alusiva, foi a criação da súmula pelo STF por emenda regimental em 30.08.1963, com a aprovação das 370 primeiras sumulas passando a vigorar em 1964. A sumula era uma síntese de jurisprudência resultante da interpretação da norma da lei feita pelo Supremo Tribunal como método de trabalho. Evidente que encontrou certa resistência em seus primórdios, muito pelo falso pensamento de engessamento ao se usar a sumula, como se fosse conteúdo dogmático e ganhando até o apelido de túmulo. Já em 1974, o STF cria a Súmula da Jurisprudência Predominante, como forma de estabilizar a jurisprudência preponderante[39].

Posteriormente, a Lei Orgânica da Magistratura, Lei Complementar n. 35/1979, conferiu ao relator do recurso no extinto Tribunal Federal de Recursos, poderes para denegar seguimento as ações contrárias às suas sumulas ou do STF. Igualmente ocorreu com o advento da Lei n. 8.038/1990 no âmbito do STF e do STJ[40].

 No precedente, o juiz é elevado ao patamar de protagonista do fio condutor da fabricação do Direito. Tem como base as decisões judiciais anteriores de casos concretos parametrizando as decisões judicias seguintes, pois as decisões anteriores são vistas como representativas do Direito. Busca-se com a aplicação do conhecido das decisões anteriores e por intermédio dos precedentes judiciais o trinômio cognoscibilidade, previsibilidade e confiabilidade necessários para a estabilidade e a segurança jurídica, elevando a racionalidade do sistema judicial inglês[41]. Também deve-se atentar que nem o sistema de precedentes e nem o nível de estabilidade das decisões baseadas em precedentes detém a mesmo nível nos países de tradição da common law[42].

Quando se usa o precedente na argumentação jurídica, observa-se que as normas gerais e conceitos que serão empregados como justificativa no caso A também deverão ser empregados no caso B, nas questões semelhantes normativamente relevantes que serviram de fundamentação para a elucidação e tomada da decisão no caso A[43].

Em relação ao modo e a eficácia em que se opera os precedentes normativos, existem alguns modos de capturar a norma que orientará os próximos casos. A ratio decidendi corresponde a uma interpretação do que o tribunal decidiu. É a identificação dos fundamentos centrais e imprescindíveis da decisão judicial, dependente de exames dos fundamentos relevantes, das questões de direito levantadas e como o tribunal enfrenta essas questões. Nesse último quesito, será necessário ler todos os votos, não somente o do relator, para a necessária extração da ratio decidendi[44].

A noção de obiter dictum pode ser entendida como tudo aquilo que não teve o seu enquadramento como ratio decidendi, valendo apenas como reforço de convencimento, portanto, não possuem parte vinculante em um precedente judicial[45], ou seja, são considerações ou argumentos que não são relevantes para que ocorra a resolução da decisão[46].

O distinsguish é a avaliação em caso concreto semelhante, mas sutilmente diferente, que enseja outro posicionamento e não o da aplicação do precedente suscitado. Essa distinção é importante, visto que a aplicação de precedente em caso semelhante, porém diferente, pode suscitar em quebra de normas e valores fundamentais que não se aplicavam na situação anterior que criou o precedente[47], ou seja, não se faz a verificação da qualidade da decisão e sim a constatação de que aquela decisão não é a mais correta para ser aplicada no caso atual[48]

Não existe somente a técnica do distinguishing para que o juiz deixe de aplicar o precedente, os juízes ingleses possuem outras técnicas que dão suporte para a sua não utilização[49], como o overruling, quando o precedente é superado e revogado, sendo substituído por nova decisão, em que o Tribunal deve negar o precedente a ser superado para confirmação do direito[50].

No sistema do common law norte americano, a superação do precedente é considerada um fenômeno normal, muito em razão da estrutura rígida para a mudança da Constituição daquele país[51]. No modelo brasileiro, o único tribunal que não está adstrito aos efeitos constitucionais vinculantes é o STF, conforme a EC n. 45/2004, podendo o revisar o seu posicionamento superando a decisão anteriormente adotada[52], ou apenas ignorando-a, sem a necessidade de se fazer a distinção[53].

O precedente comporta duas dimensões: a vertical, que é aquela em que o precedente firmado deverá ser uniformizado com os precedentes dos tribunais superiores, vez que as decisões dos tribunais superiores influenciam diretamente nas decisões das instâncias inferiores. A outra dimensão seria a horizontal, também conhecido como autoprecedente, cujo juiz posterior se refere ao próprio precedente, o que na prática não é considerado como efeito precedente[54].

Essa diferenciação é aplicada em sistemas judiciais no qual o controle constitucional é generalizado em que todos os juízes podem fazer o controle de constitucionalidade, tendo a última palavra a Suprema Corte, como ocorre no Brasil. Diferentemente ocorre em sistemas em que o controle constitucional é feito de maneira autônoma e centralizada, com a Suprema Corte não fazendo parte do sistema ordinário judicial, como no caso dos sistemas italiano ou espanhol, existindo a diferenciação entre o tribunal de recursos e o tribunal constitucional[55].

Uma lógica para o uso dos precedentes é dar maior segurança jurídica com a uniformidade e a previsibilidade das decisões judiciais, juntamente com as diretrizes interpretativas que as compõem[56], não sendo lógico a aplicação diversa de entendimento em casos iguais[57]. A aplicação do precedente é um excelente instrumento para a garantia da concreção de significativos valores fundamentais ao sistema jurídico[58]. Engana-se, porém, achar que um país com tradição no sistema do common law é mais seguro juridicamente e que os seus precedentes seriam aplicados automaticamente ou com ausência de interpretação, quase como uma atividade mecânica[59].

Um critério confiável para fundamentar a técnica do precedente judicial seria o da universalizabilidade, pois tem critério seguro para corrigir a norma, sendo necessário a justificabilidade pelo argumento, sendo também o princípio do qual se exige o tratamento semelhante de casos iguais[60].

O precedente não possui efeito vinculante e sim uma espécie de efeito persuasivo de diversos níveis, o qual dependerá de vários fatores, como a organização do sistema jurídico, a atuação dos tribunais superiores, a valoração da argumentação que se dá ao precedente, entre outras. Isso significa que o juiz não se submete ao precedente, mas terá que argumentar de maneira adequada motivando a sua não utilização[61].

No sistema italiano de precedentes judiciais, a ratio decidendi tem apenas força persuasiva  sem eficácia vinculante, ou seja, é a mesma eficácia que uma obiter dictum teria nos sistemas do common law, não possuindo uma diferenciação e sim os dois institutos da mesma eficácia persuasiva. Logicamente, com todo o avanço das teorias dos precedentes em países de sistema civil law, há, cada vez mais, o reconhecimento do efeito vinculante dos precedentes sobre a jurisprudência de suas cortes constitucionais[62].

A tradição jurídica brasileira possui um sistema vinculante, imposto pelo legislativo, que surtem efeitos parecidos com efeitos das leis, muito mais do que o sistema de precedentes utilizados em países de tradição do common law[63], visto que o sistema jurídico brasileiro não é baseado no modelo puro de precedentes, mas sim em “um sistema brasileiro de precedentes que, de fato, estrutura-se para a uniformização de posições jurisprudenciais[64]”.

Entre os positivistas, há o consenso que o juiz anterior vinculará os posteriores, fazendo lei para os subsequentes[65]. Muitas das concepções sobre o elemento vinculante dos precedentes judicias tentam determinar que existe somente um fundamento, que é baseado na autoridade do juiz para criar o Direito e não em tentar descobri-lo[66].

Entretanto, é falso afirmar que o precedente judicial deverá ser observado somente por conta da autoridade da qual dispõe o juiz que exarou a decisão vinculante, se obedece ao precedente por conta de toda uma estrutura comportamental exigida por uma norma, ou seja, a submissão ao precedente é a mesma submissão que se tem à lei[67]. 

O CPC/2015, ao reconhecer a importância dos precedentes e impor o dever aos tribunais de uniformização da jurisprudência não seria uma ruptura com o passado criando um novo paradigma. Apesar de até o advento do CPC a lei ter conferido apenas um caráter persuasivo dos precedentes, impõe-se nova iniciativa para o estabelecimento de um sistema de precedentes com efeitos vinculantes[68], como os casos de repercussão geral, recursos repetitivos, resolução de demandas repetitivas[69].

3 DA UTILIZAÇÃO DA ERESP N. 1.155.527-MG COMO PRECDENETE NO DIREITO PRIVADO

Existe uma divergência jurisprudencial entre as seções do Superior Tribunal de Justiça em relação a aplicabilidade referentes aos honorários contratuais gasto com a contratação de advogado para o ajuizamento da ação judicial., descritos no art. 389, 395 e 404, do CC.

Muitos julgados tem se utilizado de um acórdão prolatado pela Segunda Seção do STJ, o EREsp n. 1.155.527-MG[70], como fundamentação nesse tipo de pretensão. Entretanto, tal julgado não poderia ser utilizado na esfera cível, por incompetência de matéria, pois se refere a tese de utilização subsidiária do Código Civil aos contratos oriundos de questões trabalhistas, no que tange ao contrato de honorários de advogado para o ajuizamento de ação e se a parte vencida fica obrigada a restituir integralmente o valor gasto na contratação do causídico à título de perdas e danos, conforme o art. 389 e art. 404 do diploma civil:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO DO RECLAMANTE, COBRADOS AO RECLAMADO PARA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA JULGADA PROCEDENTE. 1) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, A DESPEITO DE ORIENTAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004, MAS EMBARGOS CONHECIDOS DADA A PECULIARIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA; 2) INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR, NO ÂMBITO GERAL DO DIREITO COMUM, RESSALVADA INTERPRETAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA DO TRABALHO; 3) IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO PARADIGMA; 4) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA IMPROVIDOS.

1.- Embora, após a Emenda Constitucional 45/2004, competente a Justiça do Trabalho para dirimir questões atinentes a cobrança ao Reclamado de honorários advocatícios contratuais despendidos pelo Reclamante para a reclamação trabalhista, conhece-se dos presentes Embargos de Divergência, porque somente ao próprio Superior Tribunal de Justiça compete dirimir divergência entre suas próprias Turmas.

2.- No âmbito da Justiça comum, impossível superar a orientação já antes firmada por este Tribunal, no sentido do descabimento da cobrança ao Reclamado de honorários advocatícios contratados pelo Reclamante: para a Reclamação Trabalhista, porque o contrário significaria o reconhecimento da sucumbência por via oblíqua e poderia levar a julgamentos contraditórios a respeito do mesmo fato do patrocínio advocatício na Justiça do Trabalho.

3.- Manutenção do Acórdão Embargado, que julgou improcedente ação de cobrança de honorários contratuais ao Reclamado, a despeito da subsistência do julgamento paradigma em sentido diverso, pois não sujeito à devolução recursal nestes Embargos de Divergência.

4.- Embargos de Divergência improvidos.

O relator do acórdão pondera que a Justiça do Trabalho é competente para julgar todos os litígios resultantes das questões trabalhistas, inclusive, também é de competência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras controvérsias oriundas dessa relação, na forma da lei, conforme o art. 114, inciso IX da Constituição Federal de 1988, logo, não poderá a Justiça Comum enfrentar essas questões, visto que isso poderia desestabilizar a segurança jurídica, ocorrendo a duplicação de inúmeras demandas. Sob a ótica trabalhista, existe extrema conexão entre a sucumbência trabalhista com os próprios honorários contratuais, tornando indissociáveis. No âmbito da Justiça do Trabalho é facultativa a contratação de advogado, por isso não se vislumbra fundamentos suficientes para que, no âmbito da Justiça Comum ocorra alguma forma de ilicitude capaz de ensejar a indenização por danos materiais [71]. 

Essa questão da competência perante a matéria fica bem evidente no voto do relator. O trecho final do art. 114, inciso IX da Constituição impõe que se utilize a lei para parametrizar quais tipos de relações serão de competência da Justiça do Trabalho, e a lei que delimita sobre as relações trabalhistas é o Decreto-Lei n. 5.452/1943, a Consolidação das Leis do Trabalho.

A própria Constituição Federal de 1988 separa as matérias de direito, conforme leitura do art. 22 do texto, tendo, inclusive, Tribunais especializados nessas matérias, como no caso do Tribunal Superior do Trabalho, não havendo hierarquia recursal entre os tribunais[72].

Apesar de acompanhar o relator, o voto-vista diferiu em parte na fundamentação, caso fosse possível a discussão do ressarcimento dos honorários contratuais trabalhistas, também deveria ser reconhecido, por simetria, o dever de indenizar a parte contrária no caso de improcedência da demanda trabalhista[73], o que aumentaria o ônus do reclamante perdedor com as verbas de sucumbência.

Inclusive, a Terceira Turma Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, já declarou que é incabível a condenação do reclamado para o ressarcimento do que foi gasto a título de danos materiais pela contratação de advogado para o ajuizamento de ação trabalhista, pois não se permite a aplicação subsidiária do art. 389 e 404 do Código Civil, sendo que o regramento sobre honorários do advogado na seara trabalhista está descrito expressamente no art. 791-A da CLT[74].

A divergência ocorre quando se tenta fundamentar as relações negociais civis com o julgado EREsp n. 1.155.527-MG, o que não seria possível, visto que a matéria do julgado é sobre questões advindas do Direito do Trabalho. O STJ possui 33 ministros, que são divididos em três seções, cada qual com competência para o conhecimento de determinadas matérias. Essas seções são responsáveis pelos julgamentos dos recursos repetitivos, sendo a Segunda Seção a competente para o julgamento de questões sobre Direito Privado[75].

O EREsp n. 1.155.527-MG foi utilizado como precedente no caso do AgInt no AREsp 1.332.170-SP[76]:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DA PARTE VITORIOSA À CONDENAÇÃO DA SUCUMBENTE AOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS DESPENDIDOS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL E DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. DANO MORAL. NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Corte Especial e a Segunda Seção do STJ já se pronunciaram no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. Precedentes: EREsp. 1.507.864/RS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/4/2016, DJe 11/5/2016 e EREsp 1.155.527/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/6/2012, DJe 28/6/2012).

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

O caso em tela versa sobre o ressarcimento dos honorários contratuais gastos com a contratação de advogado, visando a recuperação de repetição em dobro do indébito, o qual foi julgado improcedente. No voto, foi utilizado como fundamentação a ementa do EREsp n. 1.155.527-MG, entretanto, conforme já exposto, esse julgado trata de matéria no âmbito do Direito do Trabalho, não servindo para fundamentação no caso em tela.

No AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 2.016.940-SP[77]:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SUFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA EM CASO DE AUTUAÇÃO EM JUÍZO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A alegação de negativa de prestação jurisdicional não ficou configurada, tendo em vista que o Tribunal de origem se manifestou, no julgamento da apelação, sobre os pontos principais da demanda - inclusive quanto à impossibilidade da pretendida inclusão dos honorários, ainda que tenha decidido em sentido contrário à pretensão da recorrente. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional.

2. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. Precedente: EREsp 1.155.527/MG, Relator o Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 13/6/2012, DJe 28/6/2012.

3. Agravo interno improvido.

No AgInt no AREsp n. 2.029.736-DF[78] cita que o final do caput do art. 395, do CC, se refere a valores para o pagamento de advogado quando for realizado cobrança pelos meios extrajudiciais, baseando-se no voto vista do EREsp n. 1.155.527-MG, mesmo argumento utilizado no AgInt no AREsp 2.028.468-DF[79].

No AgInt no REsp 1.675.580-MA[80], AgInt no REsp 1.576.903-SP[81] e no AgRg no REsp 1.533.892-SP[82] padecem da mesma questão, de citar o EREsp n. 1.155.527-MG para fundamentar questões de contratos cíveis, sem nenhuma pretensão trabalhista.

Por isso a importância da hermenêutica de interpretação, a objetividade somente é alcançada nas questões judiciais a partir da fundamentação[83]. É importante que o advogado examine as jurisprudências que utiliza, bem como dos julgados de seus processos, visto que equívocos acontecem, mesmo nos tribunais superiores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O advogado deve se atentar em relação ao uso indiscriminado de jurisprudência, pincipalmente quando a ementa possua certa correspondência com o caso concreto tratado, sem a leitura de todos os votos do julgado. Também deverá se atentar a falsa ideia de pacificação de jurisprudência, quando não for realizada de maneira expressa e inequívoca. Se o judiciário reclama que há demasiado excesso de litigância no país, o mesmo contribui para que tal cenário aconteça, visto que sai mais barato para o devedor esperar a notificação judicial do que o pagamento voluntário de uma cobrança extrajudicial, para que não precise pagar honorários do advogado previsto em contrato.

Nos muitos dos julgados que utilizam o EREsp n. 1.155.527-MG como precedente para julgar questões relativas ao Direito Civil, deverá o articulador a redobrar a sua atenção, visto que a maioria dos julgados sobre o assunto não serviriam para fundamentar as questões relativas à contratação de advogado para a cobrança de inadimplemento contratual, por exemplo.

Deve-se ter cautela, visto que existem vários tipos de responsabilidades com suas questões já intrínsecas. Por exemplo, um contrato que não foi cumprido, quando presentes todos os requisitos exigidos em lei, têm força executiva. Quando presente a paridade contratual entre as partes, não é lógico que o inadimplemento contratual não seja ressarcido por tudo que o credor dispendeu para perseguir o seu crédito.

Se a obrigação não é cumprida, o devedor responde por perdas e danos e aos honorários do advogado da outra parte, isso está no art. 389 e no art. 404, assim como o devedor responde pela mora a que der causa, conforme o art. 395, do CC. Se estiver estipulado em contrato deve ser a regra. Em nada esses artigos se referem que as custas dos honorários do advogado são somente para cobranças extrajudiciais, se a lei quisesse, assim estaria em seu texto. Podemos citar o caso da mora, no art. 397, parágrafo único, podendo constituí-la mediante interpelação tanto judicial como pela extrajudicial.

Se o judiciário entender que tais artigos somete se aplicam em cobranças extrajudiciais, sairá mais vantajoso para o devedor esperar a cobrança pela via judicial. Caso o título esteja apto a seguir pela via executiva, que é a mais célere, por consequência do §1º, do art. 523, do CPC, basta pagar dentro do prazo de 15 dias após a intimação judicial para que os finais dos caputs dos arts. 389, 395 e 404, do CC, quando estipulados nos contratos, se tornem ineficazes.

O EREsp n. 1.155.527-MG não pode servir de fundamentação para questões cíveis, somente para afirmar a competência da Justiça do Trabalho no julgamento de matéria reservada a sua competência, como foi exposto pelo voto do Min. Relator. A responsabilidade civil negocial sobre a indenização por perdas e danos ou o ressarcimento de prejuízo pela mora que a parte contrária deu causa ainda está em discussão no âmbito da Segunda Seção do STJ, sem que se tenha uma pacificação sobre o assunto.

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