RESUMO: O objetivo deste artigo é apresentar, inicialmente, as famílias jurídicas, que a grosso modo se apresentam na civil law e o common law e, consequentemente, expor a aproximação do aspecto do common law o pluralismo jurídico. Feito isso, passamos a discutir o pluralismo jurídico, estreitando o tema no que diz respeito aos pluralismos jurídicos indígenas, demonstrando como, proporcionalmente, tantos sistemas europeus, mais especificamente a common law, estão no mesmo nível organizacional do direito indígena, que também é consuetudinário. Por fim, o caso Basílio é citado como demonstração da necessidade de decolonização do direito, uma vez que se enfatiza a visão eurocêntrica e integracionista do judiciário brasileiro, mas uma proposta decolonial é elucidada na decisão final do processo, que reconhece a pluralidade de direitos possíveis, apresentando a ideia de que não é apenas a partir de um eixo central que se propõe a um ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Pluralismo jurídico. Common Law. Civil Law. Direitos Indígenas. Descolonialismo;

ABSTRACT: The objective of this article is to present, initially, the legal families, which are roughly presented in civil law and common law and, consequently, to expose the approach of the common law aspect, legal pluralism. Once this is done, we move on to discuss legal pluralism, narrowing the topic with regard to indigenous legal pluralisms, demonstrating how, proportionally, so many European systems, more specifically common law, are at the same organizational level as indigenous law, which is also customary. Finally, the Basílio case is cited as a demonstration of the need for decolonization of law, since the Eurocentric and integrationist view of the Brazilian judiciary is emphasized, but a decolonial proposal is elucidated in the final decision of the process, which recognizes the plurality of possible rights, presenting the idea that it is not only from a central axis that a legal system is proposed.

Keywords: Legal pluralism. Common Law. Civil law. Indigenous Rights. Decolonialism;

INTRODUÇÃO

A decolonialidade é a busca pelo  rompimento com as raízes etnocênticas europeias, as quais não permitem a libertação cultural de um povo, com o escopo de que exista efetivamente um lócus da enunciação próprio, sem a vinculação incipiente de um modo de ser definido.

Assim, apresenta-se a visão jurídicas de base europeias, usando as famílias jurídicas, pois representam reflexos da cultura, da organização política e social da sociedade ocidental, resumindo-se em tradições jurídicas diversas. Assim, com o objetivo de compreensão acerca delas, buscou-se aprofundar suas origens históricas. Em realce, apresentou-se a Common Law a partir dos principais acontecimentos históricos da Inglaterra e a Civil Law diante do direito romano.

Ao estudar a Common Law, apresentou-se o seu desenvolvimento como direito público, pois derivou essencialmente do direito aplicado pelos reis e do direito consuetudinário. Por sua vez, a Civil Law desenvolveu-se consagrando a suprema ficção da Lei como vontade geral.

A partir dessas bases adentrou-se no tema dos pluralismos jurídicos, mais especificamente do indígena, expondo a diversidade direitos que coexistem harmonicamente entre as diversas etnias dos povos originários.

Por fim, o caso Basílio é trazido à tona como paradigma, não pela condução do mesmo pelo poder judiciário, mas pelo entendimento oriundo da decisão do conselho de sentença, o qual reconheceu nitidamente em que a decisão jurídica não necessariamente parte de um órgão legitimado pelo Estado, mas também é fruto de uso e costumes milenares, de modo que possui o mesmo grau de legitimidade.

Frisa-se que o objetivo é tão simplesmente mostrar a necessidade de se reconhecer, assim como na idade média, que o direito surge do seio social, sem a necessidade de uma autoridade central.

Em face de uma abordagem reflexiva, a pesquisa utilizou a metodologia teórica e documental. Pautou-se, em sua maioria, por revisão bibliográfica de literatura técnica especializada, na qual foram abordados livros, artigos, periódicos e teses.

1 SISTEMAS JURÍDICOS: BREVE ANÁLISE

Em torno do estudo proposto acerca do pluralismo jurídico indígena, com proposta de visão decolonial, cabe esclarecer os conceitos e as noções iniciais relativas ao tema. Assim, entende-se sistema jurídico, em sentido estrito, como ordenamento jurídico e, em sentido amplo, como compreensão ampla de fatores que interagem com a estrutura normativa, como sociais, políticos, econômicos, históricos, culturais e religiosos. Os ordenamentos jurídicos, ao apresentarem características comuns relevantes, são agrupados em uma classe homogênea com finalidades heurísticas que resultam nas famílias jurídicas[1].

Ainda que, conforme Pegoraro, o conceito de família jurídica não se mostre “suficiente para explicar todas as realidades e, em particular, não explica a classe das democracias liberais, que compreende tanto o Common Law quanto o Civil Law, como também outras famílias”[2], reconhece que conservam sua utilidade científica a medida em que oferecem clarificação quanto aos fenômenos jurídicos diante dos diversos entrelaçamentos da experiência jurídica. No mesmo sentido, Ugo Mattei afirma: “It provides the intellectual framework of the law and it makes the law's complexity more manageable”[3]. Portanto, a importância da existência do Direito Comparado, como direito-ciência, enfatiza o estudo do Direito, enquanto sistema normativo, como reflexo de uma cultura e civilização de um povo[4].

As famílias jurídicas, portanto, são classificadas pela doutrina de diversas maneiras segundo os elementos determinantes utilizados para a sistematização dos ordenamentos jurídicos, como as que assumem parâmetro absoluto e exclusivo, as que introduzem o parâmetro da relatividade, mas conservam como atributo deste a exclusividade e as que adotam critérios de prevalência e da não exclusividade.

A partir do pressuposto de que cada organização social é uma organização judiciária e baseado no critério de prevalência (fuzzy), Ugo Mattei agrupa os sistemas jurídicos em três famílias jurídicas: (i) a família da hegemonia profissional (rule of professional law); (ii) a família da hegemonia política (rule of political law) e (iv) a família da hegemonia tradicional (rule of tradicional law)[5]. Relevante para o presente estudo é a família fundada na rule of professional law, pois inclui os grupos de civil law e common law. O autor entende que as principais características de tais ordenamentos jurídicos para serem classificados como ramos da mesma família jurídica são o fato de que o componente técnico-jurídico ser distinto do componente político e a estrutura conceitual do direito ser secularizada e, portanto, a submissão dos governantes e dos governados à lei. Por sua vez, à família da hegemonia política, marcada por condição temporal, pertencem ordenamentos jurídicos em fase de transição, nos quais os momentos político e jurídico coincidem. A última família, da hegemonia tradicional, reúne os ordenamentos em que não há separação entre direito e tradição religiosa ou filosófica, prevalecente à área oriental.

Outra classificação relevante, proposta por René David, subdivide os ordenamentos jurídicos em quatro famílias ou sistemas. O autor salienta, entretanto, que não há consenso para estabelecer os elementos definitivos para a divisão e que cada classificação depende da perspectiva mundial ou regional e, ainda, da prospecção do direito público, privado ou criminal[6]. São elas: (i) o sistema romano-germânico (Civil Law); (ii) o sistema da Common Law; (iii) o sistema dos direitos socialistas (que compunham a denominada Europa do Leste, capitaneados pela URSS, até a Queda do Muro de Berlim e o esfacelamento daquela) e (iv) outras concepções da ordem social e do direito, como o direito muçulmano, indiano, direitos do Extremo Oriente, direito judaico, direitos da África e de Madagáscar, de forte componente ligado à religião[7].

Em virtude da comparação proposta, faz-se necessária breve análise histórica para a compreensão do tema, pois “mais do que uma análise de sistemas jurídicos, em verdade, está se realizando uma comparação entre tradições jurídicas”[8].

2 AS ORIGENS DA COMMON LAW E DA CIVIL LAW

Inicialmente, rememora-se que Common Law alude ao sistema da família dos direitos que receberam a influência do direito da Inglaterra e, a partir da denominação que seus doutrinadores conferiram, a Civil Law alude ao sistema da família dos direitos romano-germânicos[9]. Quanto a utilização do termo Common Law, Soares[10] esclarece que, ainda que tenha nascido na Inglaterra, não pode ser entendido como sistema inglês, pois aplicado a vários países; nem como britânico, pois remete a Grã-Bretanha, o que inclui a Escócia e essa pertence a família romano-germânica (Civil Law); nem com anglo-saxão, porque esse designa o sistema dos direitos que regiam as tribos,  antes da conquista normanda da Inglaterra, portanto, anterior à criação da Common Law naquele país.

A família da Common Law, como exposto, originou-se na Inglaterra, entretanto, há muito é aplicada e desenvolvida em demais nações. Ressalva importante acerca da diferença que pode ser vista entre os países em que originaram a Common Law, especialmente aplicada na Inglaterra e na Irlanda, e os países que importaram ela, que são países fora da Europa, como Estados Unidos e Canadá, os quais desenvolveram autonomia em relação àquela[11]. O estudo dessa família será baseado em sua formação e, portanto, ao desenvolvido na Inglaterra.

O direito consuetudinário é comumente relacionado à família da Common Law, pois essa tinha inicialmente como norma e como fator de organização social os costumes. Na Inglaterra, coexistiram normas de origem germânica e normas de direito romano e canônico, bem como, posteriormente, normas advindas da conquista normanda.

A origem do direito, nesse contexto, foi relacionada ao poder real, sendo que era desenvolvido como sistema nos casos em que a paz era ameaçada ou então quando a intervenção real era necessária, por isso, essencialmente desenvolveu-se como direito público[12]. A partir da conquista normanda, o direito foi utilizado como instrumento de governo[13].

A unidade política se deu a partir de Guilherme, o Conquistador, que unificou o direito e, portanto, restou conhecido como “direito comum” (Common Law). A partir de então, o costume continuou como fonte, porém era baseado no comportamento dos juízes e não mais no comportamento popular[14]. Nesse momento de unificação, que culminou no compromisso obtido em Westminster, em 1285, o sheriff ocupou importante papel ao ser o responsável por assegurar a efetividade e executoriedade das decisões reais, mas o principal instrumento foi o writ[15], que era uma ação nominada e com fórmulas fixadas pelos costumes, que correspondia à obtenção de um remédio adequado à situação.

É possível analisar que, posteriormente, o direito inglês foi regulado por 4 sistemas: Common Law, Law Merchant, Direito Canônico e Equity. Essa última, traduzida como equidade, decidia mais com base em normas morais do que jurídicas[16] e caracterizava-se por ser um recurso voltado à autoridade diante da injustiça de flagrantes casos concretos, que eram despachados pelo chanceler, encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão[17]. Assim, diferenciava-se do Common Law, pois esse apresentava maior comprometimento com o rigor iuris e o poder discricionário do magistrado era afastado; enquanto para a Equity, a legislação posta não era sua fonte, mas sim a consciência fundamentada em caráter discricionário. Apenas em 1873 com o Judicature Act (Lei de Organização Judiciária) que Equity e Common Law foram conciliados e reestruturou-se o sistema judiciário inglês, sendo abolidos os antigos tribunais e substituídos pela Supreme Court of Judicature. Após a Revolução Francesa (ocorrida nos anos 1789 e 1799), o vértice judiciário coincidiu com o parlamento, o que resultou em um direito feito pelos juízes.

Atualmente as fontes do direito britânico são, em ordem crescente de importância, o costume, a lei e os precedentes jurídicos.[18] Apesar de os usos locais continuarem existindo, o costume geral como fonte de direito foi substituído pelo precedente judicial. A legislação, por sua vez, é interpretada de modo restritivo, pois a principal fonte é o precedente jurisprudencial. Assim, as decisões de casos análogos àquele em exame contêm o direito vigente em forma não codificada; ainda, se ressalta que um único julgado é considerado como precedente obrigatório, pois declara a existência de uma norma jurídica[19].

Ainda nesse tópico, é preciso entender o modelo da Civil Law, o qual é ligado à tradição romano-germânica, sendo que a partir da ideia de segurança jurídica privilegia-se mais o Direito Escrito, em detrimento de um Direito Construído, a partir dos costumes, como se percebeu no modelo acima explicado. Assim, o modelo da Civil Law passa por uma análise histórica do Direito Romano, pois desde à época bizantina, através da Idade Média, do Renascimento e do Iluminismo, as relações entre os indivíduos foram dirigidas pelo Corpus Justiniano, exaltado a ponto de ver nele a própria razão colocada por escrito (ratio scripta)^[20]

As obras editadas durante a baixa idade média expressavam o Direito basilar da época e se subdividiam em 4 (quatro), em suma, era o Digesto, Código, Instituições e, por fim as novelas, a qual são entendidas como a atualização das outras 3 (três) obras.[21] Somente com a redescoberta dessa compilação, ocorrida na Idade Média, encontrou-se um nome que abrange todas as quatro partes: para ressaltar seu caráter unitário em relação à jurisprudência romana clássica e ao direito bárbaro, falou-se, assim, em um Corpus Juris Civilis.[22]

Pode-se, portanto, entender que a solidificação de um sistema que seria pautado na segurança jurídica tem seu arcabouço teórico ligado aos documentos erigidos no estudo do Direito Romano. É preciso acrescentar ainda que a tradição da Civil Law está atrelada a fontes diversas do Direito Romano, como o Direito Canônico, Direito Comercial, as revoluções e a ciência do Direito, de modo que se pode dizer que o que ocorreu foi um emaranhado de documentos que compuseram a o fenômeno jurídico estudado.

Frisa-se, contudo, que é no século XIII que ocorre a formação de um sistema propriamente dito, advindo do Renascimento Cultural da Europa, bem como do estudo e sistematização das universidades, com os glosadores e comentadores.[23] Diante disso, do século XII em diante as universidades passaram a estudar o Direito Romano como um Direito que exprime a justiça, culminando com o desenvolvimento de uma ciência do Direito pelas universidades, direito este que era teórico e erudito.[24]

Esse movimento diminui muito o arcabouço das fontes do Direito, ao passo que houve clara mitigação da influência do Direito Canônico e do Jus Commune, aliado ao fato que o Estado começa a exercer o papel principal de produção do Direito, sucumbindo, inclusive, o costume da seara jurídica.[25]

Nesse sentido, percebe-se que surge a partir do século XVIII a ideia de uma Direito Unificado que substitui o sistema pluralista de fontes do direito por um único texto legislativo completo e de valor geral, o que culmina com o início das codificações, sendo esse o resultado de séculos de mudanças iniciadas com o estudo do Direito Romano.

Pensar no contexto histórico da Civil Law é perceber as revoluções próprias do século XVIII, aliadas ao fato de que se constrói um sentimento de busca por um sistema que pudesse conter abusos e preservar a igualdade, baseado num modelo racional, porquanto fixa-se o entendimento de que a Lei deve ser geral (para todos, independente da classe que o cidadão ocupa) e abstrata (aplicada ao caso concreto),  a fim de que as decisões judiciais fossem externalizadas de forma imparcial, ao ponto de que se dizia que “o Juiz é a boca da lei”.[26]

Vigora então, conforme se analisa pelo recorte histórico, o primado da lei sobre toda manifestação jurídica e, portanto, uma hierarquia que coloca todas as outras fontes em degraus inferiores, tirando sua autonomia e vitaliciedade, consagrando a suprema ficção da Lei como vontade geral.[27]

Em suma, de forma elucidativa, pode-se entender o cerne da Civil Law, nas palavras de Paolo Grossi:

A cifra aqui assinalada e sublinhada não é expressiva de um desenvolvimento mundial da modernidade jurídica e nem mesmo da inteira europa; é, ao contrário, uma cifra que diz respeito exatamente aos Estados do continente europeu, onde os efeitos da Revolução Francesa se fazem sentir incisivamente, onde impera o estatalismo jurídico e onde, cedo ou tarde, o direito sofre a redução sistematizadora, mas também ossificadora da codificação.[28] 

 O autor ainda é mais preciso na sua explanação, quando centraliza o auge da Civil Law na Revolução Francesa, visto que a partir desse momento histórico, inicia-se o movimento de codificação na Europa, de modo que fica claro que os países adeptos desse sintagma jurídico são os grande Estados da Europa Continental, com o imenso apêndice de suas colónias tornadas novos Estados independentes mais tarde,  no curso dos séculos XIX e XX, porquanto é nesses respectivos países que se impõe a cifra estatalista e legalista.[29]

Pois bem, a partir de uma análise de ambos os sintagmas jurídicos, Civil Law e Common Law, verifica-se que aquele tem está pautado na ânsia de se estabelecer a segurança jurídica no Estado, visto que oriundo, massivamente, de revoluções, declarações de independência ou codificações, ao passo que este tem como gênese a continuidade da tradição, sem rompimentos históricos,  como se verifica na Inglaterra, propagadora do Direito Costumeiro até os dias atuais.[30] Estefânia Maria de Queiroz elucida bem a questão:

Diferente do civil law, no qual a autoridade da lei está na autoridade de quem a promulgou, no common law a autoridade do direito está em suas origens e em sua geral aceitabilidade por sucessivas gerações. Por essa razão admite-se a autoridade do direito construído jurisprudencialmente.[31]

Enfim, cumpriu-se o proposto de se dissertar sobre ambos os sintagmas jurídicos, a fim de perceber a diferença prática e histórica que existe entre os constructos jurídicos. Faz-se necessário, diante do escopo do presente trabalho, a análise do pluralismo jurídico indígena, com o escopo de demonstrar que a construção histórica do direito consuetudinário europeu está, proporcionalmente, igual ao pluralismo jurídico indígena.

3 PLURALISMO JURÍDICO E O DIREITO INDÍGENA

A ideia de pluralismo jurídico não é uma ideia nova, mas é uma realidade desde a Idade Média, ao passo que que os feudos ou  mesmo  reinos  e  organizações  comunitárias possuíam seus direitos e modos de aplicar a justiça, tendo por  segurança  jurídica  o  seu  direito  costumeiro,  temendo  qualquer  ingerência  externa,  somando-se  ao  mosaico  de  normatividades  às  legislações canônica,  aristocrática e romana.[32]

A realidade jurídica do período medieval abarca uma diversidade de direitos que coexistiam harmonicamente, sem que houvesse a centralização de uma fornte jurídica ou imposição de um direito sobre o outro.

Nesse contexto é que na inglaterra passou a existir o sistema jurídico da common law, o que nas palavras de Paolo Grossi, nos respectivo sistema bate um coração medieval, porquanto o seu traço mais peculiar é, de fato, que o direito seja coisa de jurista e que não pode ser senão a ordem dos juristas a fixá-lo e exprimi-lo,  além de garantir-lhe o desenvolvimento com relação às necessidades de uma sociedade em crescimento; isto é tipicamente medieval.[33]

Ora, esse relato de uma aproximação muito maior do direito da common law com a sistemática medieval revela uma primazia de um direito consuetudinário que por excelência é plural, ou seja, se revela em diversas facetas que dispensam a codificação, criando, num primeiro momento, uma arrepio ao homem contemporâneo, uma vez que o mesmo enxerga somente a possibilidade de que o direito esteja associado ao ente estatal, sem perceber que o Estado é um criação moderna e que nem sempre no curso da história foi uma realidade.

Nesse sentido, entender o pluralismo jurídico nos moldes medievais, bem como no âmbito indígena, é notar que o direito surge de uma sociedade, não sendo necessário o Estado, nem mesmo a Lei escrita, mas simplesmente a organização de um grupo social.

Nessa toada, é preciso perceber que a ideia de um direito plural não é obra somente dos europeus, pelo contrário, está nas raízes do povo indígena, da América do Sul, que produziram o seu sistema jurídico baseado na lógica consuetudinária, assim, para tratar sobre o tema é preciso pensar num pluralismo peculiar, que se propõe emancipatório,  democrático e participativo, enfim como a multiplicidade de práticas jurídicas existentes num mesmo espaço sócio-político, interagidas por conflitos e consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais[34]

O intento está no âmago de uma ideia decolonial, uma vez que se está propondo o rompimento com uma ideia eurocêntrica de mundo, elevando, consequentemente, a forma de ser organizar dos povos originários ao mesmo nível dos sistema da common law.

Ora, decolonizar é o movimento contínuo de tornar pensamentos e ações cada vez mais dissociados da colonialidade, erradicando todo o tipo de violência cultural que em certo momentos históricos foi flagrantemente desvelada.[35]

A reflexão proposta é de entender o pluralismo jurídico indígena como uma resposta decolonial e desmistificar todo arcabouço criado no imaginário coletivo de que os povos originários são selvagens, porquanto as pesquisas etnográficas pouco a pouco conseguiram desvelar a complexidade da organização social dessas populações, significando uma tentativa de desconstrução das distorcidas imagens produzidas pela visão etnocêntrica.[36]

Em que pese faz-se mister entender as bases europeias, é de suma importância entender que as bases jurídicas lançadas nos tópicos anteriores têm a mesma proporção da ordem jurídica indígena, uma vez que a partir de um lócus da enunciação latino-americano, no qual a crítica paira no âmbito das características eurocêntricas da modernidade que impõem hegemonicamente a cultura europeia[37],  percebe-se necessário colocar ambas realidade em pé de igualdade, tendo como parâmetro o fato de que o direito não é obra do Estado, mas está para além da burocracia moderna.

Partindo desses pressupostos, fica evidente que as normas dos direitos indígenas podem ser vericadas quando: determinada conduta é reiterada; existe pressão social para que haja permanência desta conduta; há sanção contra indivíduo que tenha atitude contrária a esta conduta; há convicção de que aquela conduta deve ser seguida e que a mesma deve servir de modelo para todos.[38]

O direito dos povos indígenas não está codificado em nenhum lugar; não é unificado, pois seria praticamente impossível falar de um só direito diante da diversidade de grupos étnicos indígenas no continente latino-americano. Algumas legislações nacionais fazem menção aos “usos e costumes” das populações indígenas, mas normalmente não são definidos em códigos e leis e ignorados na aplicação da lei.[39]

Nitidamente, falar de direito indígena é tratar de direito consuetudinário, de modo que tais normas, que exsurgem do seio social dos povos originários como um sistema coerente na maioria das comunidades, têm como fundamento o sistema de parentesco, as concepções religiosas e o vínculo social da comunidade com a terra.[40]

Historicamente, a partir do século XVI, a América passa a fazer parte, subitamente, do mundo ocidental, sob o ideal de que existia um só poder soberano, único, uma sociedade homogênea, composta de indivíduos submetidos a um só regime jurídico e pelo mesmo com iguais direitos para todos.[41], sendo que os uso e costumes dos povos que ja estavam na América começas a ser suprimidos.

Ocorre que avanços tem acontecido nas constituições latinas, bem como nos tratados e convenções, ao reconhecerem o direito consuetudinário indígena legítimo, possibilitando a existência de um verdadeiro pluralismo jurídico em que coexistam harmonicamente diferentes ordens jurídicas.[42]

Wolkmer enuncia sobre o assunto:

Ao reconhecer o pluralismo jurídico as constituições latino-americanas reconhecem “os sistemas jurídicos indígenas” significando o direito ao próprio direito, que é a livre determinação, a considerar o direito consuetudinário indígena como um sistema jurídico e sua inter-relação, articulação e coordenação com o direito estatal.[43]

Pois bem, a reflexão acerca do pluralismo jurídico indígena leva-nos a pensar no tamanho da usurpação cultural cometida com aqueles que são os povos originários e em nada carregam internamente do pensamento ocidental, sendo importante perceber, num caso prático, como deveria ser o entendimento da sociedade no geral, acerca da forma organizacional que os grupos sociais indígenas escolhem se comportar.

4 O CASO BASILIO

Como demonstrado, o sistema jurídico da common law está proporcionalmente equiparado com a aplicação dos usos e costumes indígenas, de modo que a multicuturalidade, evidente no pluralismo jurídico, é uma marca que permite a convivência harmônica em sociedade de diversos direitos.

No caso Basilio, como se demonstrará, em que pese a Justiça brasileira tenha demonstrado sua insistência pela integralização e culturalização, o conselho de sentença foi convencido, ainda que sem entender todos os impacto jurídicos da decisão, sobre a clara ideia de que existia uma ordem vigente na aldeia em que Basilio fazia parte, ao passo que essa ordem foi responsável pelo julgamento.

O caso tratou-se de Basilio Alves de Salomão, indígena do povo Macuxi, o qual foi denunciado pelo Ministério Público de Roraima em março de 1986  por homicídio contra Valdenísio da Silva, também Macuxi, na aldeia em que ambos viviam. O processo passou para competência da Justiça Federal – Seção Judiciária do Estado de Roraima – em fevereiro de 1992, e em outubro de 1994, depois de ouvidos o réu e as testemunhas, o Ministério Público Federal solicitou laudo antropológico, tendo em vista a necessidade de avaliar, conforme se argumentou, (a) como o fato criminoso praticado por Basílio repercutiu perante àquela comunidade indígena,  tendo em vista seus usos e costumes; b) o grau de imputabilidade do referido índio [Basílio]; c) se houve alguma punição ou qual o sistema primitivo adotado pela comunidade, levando em conta, especialmente, ser ele um tuxaua.[44]

Após, o laudo foi deferido pelo juiz e realizado por um antropólogo da FUNAI, o qual lançou luz sobre a importância do sistema de liderança para manter a identidade grupal e defender o território, e relatou as consequências do crime em questão para a comunidade Macuxi, uma vez que Basilio era o segundo tuxaua do pólo mais importante de uma das regiões do pólo Macuxi,  o que abalou a comunidade e levou-a a rediscutir suas práticas de controle social. Os Tuxauas reuniram-se, discutiram e decidiram o destino de Basílio: o desterro, durante o qual Basílio ficaria privado da companhia de seus familiares e privado de iniciativa própria, sujeitando-se às ordens de outrem, sob o regime de trabalhos forçados e sem direito a possuir bens e a exercer os direitos de membro do grupo.[45]

Assim, o laudo demonstrou com veemência que existiu no povo Macuxi um sistema penal, o qual foi aplicado à Basílio, sistema este baseado tradições e com o acordo da família do ofendido e do restante da comunidade, devendo o cumprimento da pena ser fiscalizado pelo Tuxaua. No caso de Basílio o laudo informa que este ainda se encontrava cumprindo a pena – de início, mais rigorosa, depois, mais flexível – e que contava, no momento de elaboração do laudo (junho de 1995), com quase 10 anos.[46]

Ocorre que mesmo com o laudo antropológico, o juiz proferiu sentença de pronúncia, levando Basílio a julgamento no Tribunal do Juri, sob o fundamento de que Basilio era um tanto quanto aculturado e integrado à cultura brasileira predominante” e, ainda, que não era “alienado da vida civilizada.”

No entanto a resposta da sociedade, representada no conselho de sentença do Júri, demonstra o escopo do presente artigo, porquanto evidencia o convencimento de que as ordens jurídicas plurais devem conviver harmonicamente, ainda que não legitimadas por um poder central que edite normais, de modo que a decisão no Tribunal popular foi de que pelo fato de Basílio ter sido julgado e condenado segundo os costumes de sua comunidade indígena era suficiente para isentá-lo de pena no julgamento realizado pela Justiça Federal, reconhecendo-se que a organização jurídica do povo Macuxi também é Direito.

Assim, em que pese perceba-se o eurocentrismo no método empregado pelo judiciário brasileiro, o conselho de sentença, que são representantes da sociedade brasileira, o que é um tanto quanto simbólico, restaram convencidos de que basta que as próprias organizações jurídicas internas indígenas existam para que sejam reconhecidas como iguais em relação aos demais sistemas jurídicos, sem necessidade de que haja prévia ou posterior aprovação de um juiz ocidental.

Faz-se mister um processo de depuração do direito, ideia que Paolo Grossi explica bem ao elucidar que o homem moderno se vê distante do direito por enxergar apenas figuras inusitadas, tais como o juiz, o policial e a lei propriamente dita, os quais para o cidadão comum são entidades distante.[47]

Ora, nem sempre o direito esteve baseado em normas escritas, nem em decisões judiciais, mas ao longo da história, massivamente, a sociedade se organizou muito mais adequadamente com um direito que surgia espontaneamente do seio social, de modo que esse se impõe atualmente um movimento de resgate do Direito, nas palavras de Grossi:[48]

Hoje se impõe um resgate para o direito, até porque aquilo que ocorreu é somente fruto de uma desabusada estratégia da burguesia enfim triunfante, de uma desabusada instrumentalização que mutilou a dimensão jurídica. O resgate ocorrerá se se conseguir reecontrar sob as recentes deformações modernas uma dimensão mais objetiva, como ocorreu no passado em outras paisagens históricas, como ocorre no presente em paisagens contemporâneas além da Europa continental, como começa a ocorrer na consciência dos juristas mais sensíveis e abertos.[49]

Portanto, a proposta decolonial de um pluralismo jurídico é propagar a ideia de que o direito não está associado tão somente a um produção normativa, com modelagem europeia, mas pelo contrário, também está nascendo a cada dia nas diversas tribos, das mais remotas etnias, aos estabelecerem as próprias regras e costumes.

4 CONCLUSÃO 

O presente artigo buscou demonstrar a bases do sistemas jurídicos, pilares dos ordenamentos jurídicos oriundos da Europa, de modo que a partir de um intento pormenorizado dissecou-se as famílias jurídicas da common law e da civil law.

Contudo, a proposta principal do trabalho exposto é a decolonialidade jurídica tão necessária no âmbito indígena, demonstrando que tanto o sistema de bases europeias, quanto o sistema jurídico indígena tem o mesmo peso jurisdicional, uma vez que é importante perceber que o direito não é obra somente do Estado, mas também surge no seio social, assim, de forma prática pormenorizou-se o caso basílio, o qual serve de prisma para propagar a ideia de que o julgamento dos povos originários já é suficiente, porquanto interferir em tais decisões é a consubstanciação de uma violência cultural.

A colonialidade é um processo, ou até mesmo movimento, que para alguns autores é o lado mais escuro da modernidade, porquanto perceber que ainda está enraizado nos povos latino-americanos uma dependência econômica e, sobretudo, ideológica é libertador, pois possibilita um rompimento, o que no direito inicia uma nova lente de leitura e interpretação dos sintagmas jurídicos. [50]

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