RESUMO: A pensão por morte é um benefício previdenciário fundamental para a proteção da economia familiar, reconhecido pela Lei nº 9.717/99, que exige que os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) ofereçam, no mínimo, aposentadoria e pensão por morte. Um aspecto debatido é a reserva da cota-parte, que ocorre quando um dependente habilitado solicita o benefício, mas há outros dependentes que ainda não o fizeram.  Nesse caso, questiona-se se o RPPS deve reservar a cota-parte para um eventual dependente ainda não habilitado. Através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, o presente artigo analisa as peculiaridades do instituto, definindo diretrizes e parâmetros para sua utilização na praxe administrativa previdenciária.

Palavras-chaves: Direito Previdenciário; Pensão por morte; Reserva de cota-parte; Legalidade; Poder de Cautela; Poder Regulamentar; Habilitação previdenciária.

I - Introdução

Como benefício previdenciário, a pensão por morte mostra-se absolutamente necessária para resguardar a economia familiar, sendo possível traçar sua origem à dignidade da pessoa humane e proteção da família. Cabe lembrar que, de acordo a Lei nº 9.717/99, os Regimes Próprios de Previdência Social têm o dever de instituir, no mínimo, dois benefícios: aposentadoria e pensão por morte. Ou seja, fica claro que, no plano normativo e abstrato, o legislador já reconhece que esses benefícios previdenciários são o mínimo para cumprir os ditames da Previdência Social e garantia de uma vida digna.

Um dos temas de grande debate na seara, é a reserva da cota-parte. Não é incomum que entes previdenciários, ao observar que o instituidor da pensão possui mais de um dependente em cadastro, mas tendo apenas um deles requerido o benefício, proceda à reserva da cota-parte daquele que ainda não se habilitou, de modo a não incorrer em futuro pagamento em duplicidade.

Neste artigo, focaremos nesta temática, apresentando a base legislativa e os argumentos contrários e a favor. Frisa-se, também, as considerações traçadas destinam-se, em grande parte, aos RPPS, entretanto optou-se por citar, sempre que possível, a legislação federal, uma vez que, para o assunto em discussão, é ela seguida pela maioria dos Municípios e Estados.

II - Desenvolvimento

2.1 – Dos fundamentos para a reserva de cota-parte e sua aplicação

A princípio, o fundamento jurídico para a reserva seria o art. 40, §§ 2º e 7º da Constituição Federal, que impõem que a Administração não pode pagar mais que 100% daquilo que o servidor recebia em vida.

 A reserva seria uma forma de garantir esse preceito.  Assim, observando a Administração que existe um dependente em tese apto ao recebimento do benefício, mas que não realizou o processo de habilitação, ela procede à reserva da respectiva cota-parte, quando do pagamento do benefício a um dependente diverso.

Nesse sentido, observemos a seguinte legislação:

Código Civil de 2002

‘’Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3 ^o 

^(...)

Lei nº 8.213/91

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

(...) [1]

À vista disso, a habilitação tardia é aquela realizada fora dos prazos do art. 76 da Lei nº 8.213/91.

Prosseguindo, quanto aos dependentes relativamente incapazes ou plenamente capazes, não deve haver preocupação quanto a eventual reserva, pois caso tenham feito o requerimento fora dos 30 dias delimitados pela norma, somente receberão os valores devidos a partir da data do requerimento/habilitação. Contudo, a temática mostra-se mais complicada quanto ao absolutamente incapaz. Ordinariamente, mesmo tendo efetuado o requerimento e habilitação fora do prazo, há quem defenda que o absolutamente incapaz deve receber as parcelas retroativas desde a data do óbito, em razão do art. 198, I, do Código Civil.

Lembramos que o termo ‘’absolutamente incapaz’’ somente abrange o menor de 16 (dezesseis) anos, tendo em vista a atual redação do art. 3º, do Código Civil.

Caso existam, por exemplo, dois ou mais dependentes menores de 16 anos, e somente um deles se habilite para o recebimento do benefício, na hipótese de habilitação tardia do segundo, a reserva da cota-parte impediria um pagamento ‘’a maior’’ da administração, em virtude da regra que protege o absolutamente incapaz da prescrição. 

Sob o escopo da praxe administrativa, o que observamos é que a reserva de cota-parte não raramente é utilizado pelos Regimes Próprios. Alguns entes, inclusive, normatizaram-na através de atos infralegais. Foi o caso do RPPS do Estado do Rio Grande do Sul:

Resolução nº 385/2014 do IPERGS:

Todavia, s.m.j, compreendemos que a sistemática da reserva da cota-parte não possui previsão legal e, salvo pontuais exceções, deve ser rechaçada.

Inicialmente, é necessário compreender que os atos da administração devem obedecer ao ditame da legalidade estrita. Por este ângulo :

  (...) Nesse movimento de convergência, no tocante à compreensão do modelo de legalidade, das visões políticas aplicadas à teoria do direito administrativo, destacam-se, em suma, três pontos principais do pensamento dominante e fortemente majoritário:

a)    A expansão da legalidade de modo a abarcar o ‘’direito’’ – daí por vezes preferindo-se falar em juridicidade – com especial destaque para a vinculação da administração a comandos previstos diretamente pela Constituição;

b)    A persistência da valorização da legalidade formal, de modo que a expansão acima referida não admite, para efeito de atendimento da legalidade, uma vinculação a atos formalmente administrativos (ainda que materialmente legislativos) sem lastro em norma formalmente legislativa ou constitucional.

c)    A diluição da legalidade material tradicional (lei como norma geral e abstrata) ante a ênfase nos princípios, que já operam em grau naturalmente maior de generalidade e abstração, agora entendidos como autoexecutáveis.[3]

O argumento pela necessidade de reserva não subsiste a uma análise apurada da legalidade, seja ela formal ou material.

Primeiro, inexiste lei possibilitando a formação de reserva pela Administração. E ainda, não cabe à Administração seguir o caminho aventado por outros Regimes, tal como a edição de norma infralegal, porque a atribuição de expedir atos de caráter normativo para fiel execução da Lei é, pelo menos em regra, do Chefe do Poder Executivo, com base no Poder Regulamentar.

Não se desconhece que o ente previdenciário pode editar atos de caráter normativo. Contudo, quando age nessa capacidade, está a regular procedimentos de caráter interno, atinentes mais ao seu próprio funcionamento e à prestação dos seus serviços. Mesmo nesses casos, ainda que porventura a Administração venha a limitar algum direito, tal restrição é traçada não pelo normativo infralegal, mas sim por uma lei anterior.

Como exemplo, citamos as atualizações cadastrais para fins de continuidade dos benefícios, por vezes chamada de ‘’prova de vida’’. Nesse caso, o ato normativo não limita ou restringe direitos, ou cria deveres, mas tão somente estabelece instruções para o cumprimento do comando imposto à lei anterior. Eventual suspensão de pagamento do benefício, em caso de não cumprimento, decorre da própria lei em sentido formal.

Ainda, sobre o Poder regulamentar:

‘’(...) Essa competência, que em outros países é outorgada a agentes diversos, é conferida, entre nós, privativamente ao Presidente da República, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal, e, em razão do princípio da simetria que reina entre as esferas do governo (União, Estado-Membro-Distrito Federal e Município), também é reconhecida a favor dos Governadores e dos Prefeitos. Ademais, em relação a estes agentes, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas outorgam-lhes, expressamente tal atribuição. Pode, portanto, ser definido como a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para, mediante, decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la.

Embora a atribuição normativa regulamentar esteja entre as privativas da Presidente da República (Art. 84, IV, da CF) e, por simetria, aos Chefes dos Executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, tem-se admitido que outros agentes públicos, como são os Ministros de Estados (Art. 87, II, da CF) emitam atos normativos em geral visando a execução de lei e regulamentos. Não são, no entanto, verdadeiros regulamentos. (...) Reafirme-se, no entanto, que nesses casos não se tem verdadeiro poder regulamentar.’’ [4]

Não se olvida também a possibilidade de a própria Lei delegar a atribuição de expedir ato normativo para agente outro que não o Chefe do Executivo, todavia são hipóteses fora da regra geral:

‘’(...) Se o Poder Regulamentar é em princípio e dominantemente exercido pelo Presidente da República, em razão de sua competência constitucional, nada impede – antes em determinadas situações aconselha- possa a lei habilitar outras à prática do poder normativo’’. (Gustavo Tepedino. Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, v.2, p.1079).[5]

Por tudo isso, não cabe ao ente previdenciário editar atos normativos autônomos.

E mais, a formação da ‘’reserva de cota-parte’’ acaba por contrariar, ainda que de forma indireta, a legislação previdenciária, pois acaba por limitar o recebimento dos valores de pensão. Quando o legislador determina o pagamento da pensão, seja no Regime Geral ou Próprio (nos casos em que a lei local não diverge da federal nesse tema) deve-se entender o benefício em sua integralidade, ou seja, sem restrição de parcelas ou cotas, pois caso quisesse restringir algum direito ou valor teria feito expressamente.

Por conseguinte, a restrição genérica ao recebimento do benefício em sua integralidade, com fundamento na reserva da cota-parte mostra-se descabida quando inexiste lei permissiva em sentido formal.

Igualmente, o argumento do resguardo, ou cautela administrativa, encontra pouca aceitação jurisprudencial. Reproduzimos algumas decisões que ilustram o pensamento dominante sobre a temática:

‘’Não é possível reservar cota-parte de pensão por morte a fim de resguardar eventual beneficiário que ainda não tenha se habilitado. Isso porque, somente após a habilitação, mesmo que tardia, é que a Administração deverá realizar novo rateio do benefício entre os beneficiários concorrentes. Precedente citado: REsp 1.002.419-CE, Quinta Turma, DJe 28/9/2009. AgRg no REsp 1.273.009-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/10/2013. ‘’[6]

Não queremos afirmar que uma corrente jurisprudencial (supostamente) dominante deve ser seguida de maneira acrítica. Todavia, reproduzimo-nas para reforçar o argumento aqui traçado, no sentido da ausência de base legal para a reserva de cota-parte.

Há ainda a questão que não há norma a especificar as decorrências da utilização da reserva, como, por exemplo, por quanto tempo duraria, de que forma seria feita, etc. E onde não existe lei, não cabe à Administração legislar de maneira genérica e abstrata.

Também não se está a afirmar que a formação de reserva deve ser totalmente afastada. Em alguns casos, sua utilização é possível.

Antes disso, admitimos que se deva analisar como harmonizar a vedação ao pagamento em duplicidade e o pagamento de retroativos ao óbito, nos processos envolvendo menores de 16 (dezesseis) anos.

Na análise dessa questão, premente esclarecer alguns pontos sobre a habilitação de dependentes.

Para o recebimento do benefício de pensão por morte, é necessário que os dependentes realizem a habilitação perante a Manaus Previdência. Não existe definição legal sobre a habilitação. Entendemos que ela ocorre após o requerimento, quando a Administração reconhece que o dependente possui direito ao recebimento do benefício.

Como já afirmado, efetuada a habilitação fora dos prazos do art. 76 da Lei 8.213/91 será ela tardia ou posterior. Quanto aos efeitos financeiros desta habilitação tardia, a Lei nº 8.213/91 prevê: ‘’ A habilitação posterior que importe inclusão ou exclusão de dependente só produzirá efeitos a contar da data da inscrição ou habilitação.’’ (Art. 43, §2º)

Apenas o adendo de que, havendo o deferimento da habilitação, a data desta será a do requerimento.

2.2 – Da reserva da cota-parte e o dependente absolutamente incapaz

Ato contínuo, nos casos envolvendo habilitação tardia do absolutamente incapaz, a interpretação correta impõe que somente haverá direito às parcelas retroativas ao óbito se o benefício não tiver sido pago a outros dependentes habilitados.

Trata-se de argumento que encontra respaldo ao Superior Tribunal de Justiça e outros Tribunais de segunda instância:

A questão envolvendo a aplicação do artigo 76 da Lei de Benefícios sofreu a recente alteração na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que passou a se orientar no sentido da possibilidade do dependente incapaz receber o benefício de pensão por morte retroativamente à data do óbito do instituidor em caso de habilitação tardia, desde que o benefício não tenha sido pago integralmente a outros dependentes já habilitados (AgRg no REsp 1523326/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)

2. A corré, tardiamente habilitada, não faz jus ao pagamento das  parcelas pretéritas do benefício já concedido às autoras desde o óbito do segurado. Indevido o desconto destes valores no benefício das autoras.’’ TRF 2ª Região. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001840-70.2003.4.03.6127/SP. (G.N) [7]

É interessante que esse posicionamento leva em consideração o direito no caso concreto, pois, se não houve pagamento a outro dependente, o menor absolutamente incapaz recebe as parcelas retroativas desde o óbito. Do contrário, caso o benefício tenha sido pago integralmente a outros dependentes habilitados, os absolutamente incapazes somente receberão as parcelas a partir de sua habilitação.

E nem se argumente que há desrespeito ao art. 198 do Código Civil.  É que se outros dependentes já receberam o benefício, a Administração já cumpriu com seu o dever legal de pagamento.  Não existem efeitos retroativos porque o próprio objeto sobre o qual se funda o direito, o pagamento do benefício, já se encontra exaurido.

Compreendemos que esse é o posicionamento a ser adotado por entes previdenciários, tanto pela sólida base legal, quanto pela aceitação jurisprudencial.

2.3 – Do poder de cautela administrativo

Conforme expomos, em algumas hipóteses será possível a formação da reserva de cota-parte, principalmente nos casos envolvendo pedidos de habilitação com tramitação concomitante no ente previdenciário.

Isso porque, em decorrência de expressa previsão legal, a Administração tem o dever de utilizar medidas acautelatórias nos processos administrativos, tudo para evitar prejuízos à Administração.

É nesse sentido o art. 43 da Lei 9.784/98: ‘’Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.’’

Logo, em determinados casos, cabe à Administração, sopesando as circunstâncias fáticas do caso concreto, utilizar-se do poder de cautela para resguardar eventual cota-parte, com o intuito de, por exemplo, evitar um futuro litígio ou pagamento em duplicidade.

Em determinadas situações, será indevido o pagamento dos retroativos desde o óbito, caso reste comprovado que o benefício foi revertido ao mesmo núcleo familiar. Entendimento aplicável, até mesmo, ao absolutamente incapaz.

Assim, se o benefício já foi pago integralmente a um membro do mesmo núcleo familiar, não há que se falar em novo pagamento, sob pena de violação ao art. 40, §§ 2º e 7º da Constituição Federal, e arts. 74 e 76 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de tese com respaldo na jurisprudência:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - HABILITAÇÃO TARDIA DE FILHA DO SEGURADO - ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/91 - DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Nos termos do art. 74 da Lei de Benefícios, não requerido o benefício até trinta dias após o óbito do segurado, fixa-se o termo inicial da fruição da pensão por morte na data do pleito administrativo, que, no caso em apreço, ocorreu somente em 30/09/2010.

2. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há que falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

3. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação da autora, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, sem que, para justificar o duplo custo, tenha praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício à outra filha do de cujus, que já recebe o benefício desde 21/06/2004.

4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1377720, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Publicação: 05/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA) (G.N) [8]

VI – Considerações Finais

Esperamos ter sistematizado de forma adequada a matéria, que ainda traz certa polêmica. É de nosso entendimento que utilização da reserva de cota deve ser utilizada apenas em situações que atraiam o poder da cautela da Administração Pública, sempre a partir das circunstâncias do caso concreto, ou quando existe lei em sentido formal a expressamente prever o instituto.

Referências

ALMEIDA, Fernando Dias de Menezes. Formação da Teoria do Ato Administrativo no Brasil. 1ª edição. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 188.