Sumário: 1. Introdução. 2. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989. 2.1 Delitos de discriminação (arts. 3° a 14). 2.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade. 2.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação (art. 20). 3. Injúria qualificada pelo preconceito (Código Penal, art. 140, § 3°).

---

1. Introdução 

De acordo com Gonzalo Fernandes de la Mora,  "igualdade biológica não existe: simplesmente não é verdade que todos nascemos iguais " [1]. Cada ser humano é único, em termos de vivência e, principalmente, em composição genética. Por isso, para que a vida em sociedade seja viável, em termos de segurança e justiça, é essencial o respeito a essa individualidade, considerada não só em cada pessoa, mas também em todo um grupo de pessoas, especialmente naqueles que contam com características estigmatizadas na sociedade, como determinada raça, religião ou procedência. Aqui analisaremos criticamente os crimes relacionados à intolerância com relação a essas peculiaridades, especialmente aqueles previstos na Lei 7.716/1989 [2].

---

2. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989

 2.1 Delitos de discriminação (arts. 3° a 14) 

Crimes de discriminação são aquelas condutas que obstam o acesso a certos lugares ou situação. A lei foi extremamente prolixa, incluindo termos como cargo, emprego, estabelecimento de ensino, convivência familiar, etc. Andou mal o legislador ao conferir tal riqueza de detalhes a esses crimes, pois, de acordo com o princípio da taxatividade, a conduta só é considerada típica quando o fato se adequar perfeitamente à hipótese legal. Assim, qualquer incongruência torna o fato indiferente ao Direito Penal, o que retira dessa tutela diversas condutas discriminatórias[3].

É despicienda a análise de cada tipo de discriminação devido ao casuísmo dos mesmos. Podemos, porém, agrupá-los nas seguintes categorias de acordo com a respectiva limitação de acesso: a) ao trabalho (arts. 3°, 4° e 13); b) à obtenção de serviços ou bens (arts. 5° e 7° a 10); b) à livre locomoção (arts. 11 e 12); c) educacional (art. 6°); e d) à convivência familiar e social (art. 14)[4].

 2.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade 

Também podemos dividir os crimes de discriminação de acordo com o sujeito que os realizam: se praticados por agentes públicos, teremos discriminação pública, se feitos por particulares, é o caso de discriminação privada. Verificaremos a adequação desses dois gêneros de condutas preconceituosas com o princípio da proporcionalidade, que já teve seu caráter constitucional reconhecido pelo STF[5]. Procuraremos responder às três perguntas fundamentais a respeito da criminalização dessas condutas: É necessária, ou haveria um mal menor que pudesse resolver o problema? É adequada, ou seja, a medida é apta a resolver o problema? É idônea, isto é, há proporção entre o sacrifício de bens jurídicos e os males que se quer evitar?[6]

As condutas que de discriminação pública consistem em vedar o acesso: a cargo na Administração Pública (art. 3°), de aluno em estabelecimento de ensino (art. 6°), ao transporte público (art. 12) e ao serviço nas Forças Armadas (art. 13). É absolutamente razoável que o ordenamento jurídico estabeleça rigorosas sanções a essas condutas, que violam gravemente o princípio da impessoalidade da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Porém, essas sanções já existem e estão previstas na Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, art. 12): perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa de até cem vezes a remuneração do agente e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais. São penalidades que, se efetivamente aplicadas, são mais do que suficientes para prevenir essas condutas[7]. Sem dúvida alguma, a criminalização desses comportamentos é desnecessária e inadequada.

As condutas que constituem a discriminação privada também consistem em impedir o acesso: ao emprego (art. 4°), a estabelecimento comercial (art. 5°), a hotéis (art. 7°), a restaurantes (art. 8°), a clubes (art. 9°), a casas de estética (art. 10), a entradas sociais de edifícios (art. 11) e à convivência familiar ou social (art. 14). Mais uma vez fica evidenciado o erro do legislador: utilizar o Direito Penal com finalidade promocional, para instigar a obediência da sociedade a certos valores. Acompanhamos aqui o magistério de Paulo de Souza Queiroz:

"O Direito, e o Direito Penal em particular, não pode pretender – tais domínios lhe são estranhos – infundir virtudes ou valores aos seus destinatários; há de pretender tão-só concorrer para a viabilização de uma convivência minimamente pacífica, contramotivando-os, por meio da ameaça e execução de penas, da prática de atos sensíveis de violência ao próximo, independentemente da autenticidade e da adesão íntimas (espontaneidade) dessa manifestação (comissiva ou omissiva) de vontade".[8]

A influência do Direito na cultura, com a pretensão de instigar a adesão a certos valores, é afeto a outros ramos do ordenamento jurídico, como o civil, administrativo, trabalhista e tributário. Assim, já percebemos a desnecessidade do Direito Penal no tocante ao assunto, pois há meios menos gravosos para resolver o problema[9]. Além disso, enquanto a sociedade brasileira considerar o racismo assunto de somenos importância a norma penal vai continuar letra morta. A valoração social da conduta deve necessariamente preceder a valoração penal desta. Daí vem a inadequação do Direito Penal com relação à discriminação privada[10]. Por fim, esse ramo do ordenamento jurídico também é inidôneo, pois restringe um bem jurídico essencial (a autonomia privada) sem que consiga prestigiar de modo devido o outro bem (a igualdade).

Ressalte-se que parte da doutrina libertária norte-americana e britânica advoga a legitimidade das discriminações privadas[11], com base, inclusive, em direitos fundamentais reconhecidos por nossa Constituição, como por exemplo: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, IV), o direito geral de liberdade (art. 5°, caput), a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5°, XIII), o direito de propriedade (art. 5°, XXII) etc. Nesse sentido, o princípio da autonomia privada, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição, é por ela adotado em vários de seus dispositivos. Assim, as pessoas teriam a liberdade de desenvolver sua personalidade, associando-se com quem bem entendessem, o que inclui, por exemplo, empregar apenas negros, permitir apenas muçulmanos entrarem no convívio familiar, atender apenas gays em um clube etc.

 2.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação (art. 20) 

Em alguns países, a prática do racismo atingiu, em épocas recentes, níveis extremos de violência racial[12]. O caso do Brasil é substancialmente diferente: raramente acontecem situações envolvendo abuso de cunho racial ou mesmo de discriminação ostensiva[13], em que determinados lugares ou situações são reservados (ou excluem) certa raça. Tal panorama não indica a ausência de racismo no Brasil, mas sim seu caráter  "discreto " e  "implícito ", sendo por vezes denominado de  "racismo cordial ".

Com efeito, a característica  "branda " do racismo brasileiro faz com que os tipos previstos nos arts. 3° a 14 da lei tenham pífia repercussão social, pois as condutas neles previstas raramente acontecem de modo ostensivo. Considerando a ampla miscigenação que formou nosso povo, tal preconceito dificilmente se explicita, quanto mais em atos segregatórios.

Em consideração a essa característica cultural brasileira, a Lei 8.081/1990 inseriu o art. 20 na Lei 7.716/1989, que incrimina a prática, indução, incitação à  "discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional " [14]. Privilegiando os princípios da dignidade humana e da isonomia, foram colocados limites à liberdade de expressão, que não pode servir como instrumento de propagação de conceitos de cunho preconceituoso. O tipo é de aplicação subsidiária, somente podendo ser usado caso a conduta não se amolde nos artigos 3º a 14.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já se pronunciou a respeito desse artigo, ressaltando a necessidade do elemento subjetivo:

"PENAL – INDUZIMENTO OU INCITAMENTO AO RACISMO – ANEDOTA PUBLICADA EM JORNAL – INEXISTÊNCIA DE DOLO – INEFICIÊNCIA DO MEIO.

Na procura do elemento subjetivo do delito previsto no art. 20 da Lei 7.716/89, é indispensável a análise da conduta pregressa do agente[15]. Não sendo ele racista, mas, ao contrário, tendo ele demonstrado, durante toda a sua vida que jamais teve como meta o induzimento ou incitamento ao preconceito, impõe-se a sua absolvição. Ausente o dolo, inexiste o crime. É da índole do brasileiro encarar com bom humor os temas mais agudos e complexos do cotidiano. A  "gozação " faz parte de seu temperamento, e por isto ninguém levaria a sério, a ponto de provocar o início de uma cisão na sociedade, a referência jocosa a uma pessoa, em face da cor de sua pele, ainda que através de publicação em jornal".[16]

Também foi prevista uma qualificadora (art. 20, § 2°): quando o crime é cometido  "por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza[17] " o período da pena passa de um a três anos para dois a cinco anos[18]. Tal agravamento é plenamente justificável já que, nessa hipótese, as idéias racistas são propagadas para um número bem maior de pessoas, causando um dano substancialmente maior ao patrimônio moral das pessoas afetadas.

O nazismo, por ser uma doutrina baseada na superioridade da raça ariana, é uma forma específica de racismo[19]. Devido às tragédias que dele decorreram, sua divulgação é considerada crime em vários países. No Brasil, o mesmo acontece: é delito qualificado o uso da  "cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo " [20] (art. 20, § 1°). A pena é a mesma do § 2°: dois a cinco anos. Se a divulgação do nazismo se der por outros meios haverá sempre o crime previsto no caput do art. 20, pois o nazismo é, em sua essência, uma doutrina racista.

 3. Injúria qualificada pelo preconceito (Código Penal, art. 140, § 3°) 

De fato, a maioria das manifestações racistas no Brasil não é de caráter segregatório ou mesmo de difusão de idéias preconceituosas a respeito de determinado grupo. O racismo brasileiro não é institucionalizado ou violento, nem mesmo é comum a pregação de doutrinas a respeito de superioridade racial. Ele se dá nas relações sociais, entre indivíduos que utilizam  "ultraje a outrem, por qualquer meio, em especial de palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, por exemplo, se sobrepor a pessoa de raça diferente " [21].

Tal conduta, porém, não está prevista na Lei Anti-Racismo: quando seu art. 20 tipifica a prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação, o sujeito passivo desse crime é toda a coletividade a que o preconceito se referiu (negros, judeus, ciganos, etc), por isso a ação penal é pública incondicionada. Porém, o insulto dirigido a uma pessoa apenas não é abarcado pelo tipo supracitado, mas se caracteriza como injúria, ou seja, ofensa à sua honra subjetiva (dignidade ou decoro), sendo aqui a ação penal privada.

Assim, quando a vítima era xingada[22] com adjetivos como negão, japa, baiano o crime consistia apenas em injúria simples (CP, art. 140, caput) sancionada com a pena de um a seis meses, ou multa, bem inferior àquelas previstas na Lei 7.716/89 (na maioria das vezes, de dois a cinco anos). Os processos eram remetidos aos Juizados Especiais e, freqüentemente, prescreviam.

Considerando tal situação, a Lei 9.459/1997 acrescentou um terceiro parágrafo ao art. 140 do CP prevendo pena de um a três anos e multa  "se a injúria consiste em elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem ". Posteriormente, a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) inseriu duas novas hipóteses qualificadoras da injúria:  "a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência ".

A sanção penal imposta à injúria qualificada por preconceito (um a três anos e multa) afronta nitidamente o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a quantidade da pena deve refletir a gravidade da infração. De acordo com Rogério Greco:  "Embora não tendo sido adotado expressamente, o princípio da proporcionalidade se dessume de outros que passaram a integrar o texto de nossa Constituição, a exemplo do princípio da individualização da pena " [23]. Assim, crimes muito mais graves, como homicídio culposo (CP, art. 121, § 3°), o auto-aborto (art. 124) e o aborto consentido (art. 125) têm penas menores, o que torna o dispositivo em questão de duvidosa constitucionalidade.

Além disso, a demasiada apenação para a denominada injúria racial se mostra como mais um sintoma do Direito Penal simbólico, ou seja, o Direito Criminal é usado mais uma vez para dar satisfações à sociedade, atemorizada pelo aumento da criminalidade e da impunidade. Desde Beccaria se sabe que o potencial criminoso  "irá delinqüir, seja qual for a pena, desde que as oportunidades de impunidade lhe pareçam satisfatórias, desde que suas aquisições culturais o façam crer que o sistema penal não atuará no seu caso " [24].

4. À guisa de conclusão

Cada pessoa acumula no decorrer da sua vida várias experiências, positivas e negativas, que determinam o modo de acordo com o qual se vive o presente. O mesmo acontece com as sociedades. Assim, a formação histórica brasileira determina, em maior ou menor grau, o modo como nossa nação funciona hoje. Para compreendermos as várias formas de preconceito existentes em nossa sociedade, devemos voltar os olhos para duas instituições que marcaram de modo indelével a identidade nacional: a escravidão e a Inquisição.

A escravidão foi um sistema de produção econômica que se utilizou a mão-de-obra negra durante mais de 350 anos. O escravismo não foi apenas econômico, mas também ideológico, isto é, foi produzida toda uma ideologia racista para justificar esse sistema. O negro seria escravizado por conta de uma inferioridade atávica, sendo natural que as raças superiores subjugassem as inferiores.

A Inquisição era um tribunal eclesiástico destinado a combater todo tipo de heresia contra a Igreja Católica. A culpa já se encontrava presumida com a acusação e a tortura era procedimento comum. Sua atuação foi marcante na Península Ibérica dos séculos XIII a XVIII. No Brasil, sua ação direta se deu por esparsas vezes, em visitas dos inquisidores portugueses e espanhóis. Apesar disso, sua influência cultural foi marcante, pois a educação no Brasil foi, durante cerca de quatro séculos, quase exclusivamente realizada por escolas católicas. Daí vêm alguns preconceitos extremamente arraigados em nossa sociedade: contra os acusados em processo penal (que a sociedade costuma pressupor culpados), contra os condenados (que se supõem sempre portadores de uma maldade intrínseca) e, genericamente, contra todos aqueles que expressam um comportamento considerado fora dos padrões normais[25].

Felizmente, o ser humano tem o poder de se livrar da carga que representa o passado e construir um futuro melhor. Do mesmo modo acontece com as sociedades, que passam por um processo civilizatório. Tal processo é um caminhar lento e tortuoso em busca de uma sociedade mais justa, em que cada pessoa tenha maximizado suas possibilidades de ter uma vida digna e feliz.

Assim também o é no tocante ao preconceito. Nossas primeiras leis penais (Ordenações Filipinas, de 1603) foram abertamente preconceituosas, prevendo inclusive pena de morte para um católico que dormisse com uma infiel. O Código Criminal do Império, de 1831, deu um tratamento esquizofrênico ao escravo: poderia ser sujeito ativo de qualquer crime, mas nunca sujeito passivo de açoite ou cárcere privado, pois era considerado mais um semovente à disposição de seu dono[26].

Os Códigos Penais (1890 e 1940) praticamente passaram ao largo da questão racial. O racismo só se tornou delito com a Lei 1390/1951 (Lei Afonso Arinos) que instituiu diversas contravenções. Várias leis foram promulgadas posteriormente tratando de situações específicas[27]. Finalmente, em 5.1.1989, foi promulgada a Lei 7.716/1989, que obedeceu ao comando constitucional ao criminalizar a prática do racismo.

Portanto, lege habemus, mesmo com todos os seus problemas já estudados.

Aqui fazemos uma proposta de lege ferenda. Foi visto que a lei, ao definir as condutas puníveis, foi excessivamente casuística: chega a falar de estalagem, bar e casas de massagem. O detalhamento é tal que, em obediência ao princípio da absoluta reserva de lei, várias condutas discriminatórias semelhantes às listadas podem ficar de fora, como o já citado art. 4° ( "negar emprego em empresa privada "), que exclui os condomínios edilícios.

A nosso ver, bastariam quatro tipos, que diriam respeito à limitação de acesso ao trabalho, à obtenção de serviços ou bens, à livre locomoção, à educacional e à convivência familiar e social. Aliás, comparado com um grupo de países pesquisados [28] (Portugal, Espanha, Suécia, Argentina e Itália) o Brasil conta, de longe, com o maior número de tipos penais relacionados à prática do racismo. Aliás, Estados Unidos e África do Sul nem chegaram a criminalizar essas condutas, preferindo ações afirmativas e sanções civis.

Parte da doutrina[29] propõe a previsão da discriminação como agravante genérica. Sabe-se que as agravantes, previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, aumentam a pena em razão da maior culpabilidade do agente, isto é, naqueles casos específicos, a conduta delituosa do agente é mais reprovável. Sem dúvida alguma, um crime movido pelo preconceito é mais reprovável do que aquele que não conta com essa característica. Porém, a modificação é desnecessária, pois essa agravante já está implicitamente contida no art. 61, I, in fine (motivo torpe). Sendo torpe a motivação acentuadamente contrária à moral, indigna e abjeta, torna-se clara a inclusão do racismo neste inciso.

O ideal, porém, é simplesmente descriminalizar a prática do racismo. Em nenhuma das condutas previstas na Lei 7.716/1989 há lesão a bens jurídicos essenciais, como vida, liberdade e propriedade. Não se pode considerar a igualdade material como bem jurídico, sob pena de se tentar proteger uma quimera bastante perigosa[30]. Sob o simpático argumento da  "diminuição das desigualdades ", o governo interfere cada vez mais na sociedade, rumo a um Estado totalitário, que pretende regular todos os aspectos da vida humana.

É impossível que a intensa discussão a respeito do racismo não contamine as relações entre negros e brancos no Brasil. Cada negro é levado a suspeitar de qualquer conduta ou opinião mais desfavorável de um branco, imaginando ser vítima de um ato racista[31]. Os brancos, por sua vez, devem tomar cuidado redobrado com cada palavra dita a um negro, sob pena de ser considerado racista. Além disso, o ressentimento provocado naqueles alunos prejudicados pelas cotas raciais nas universidades, sem dúvida, é capaz de criar mentalidades racistas. Se o Estatuto da Igualdade Racial for aprovado, as cotas raciais se estenderão a vários outros setores, das empresas à televisão, aumentando drasticamente essa sensação.Pode-se cogitar para um futuro próximo a criação de movimentos racistas relevantes no Brasil e a geração de ações violentas com fundo racial.

Deve se ter em mente que o Direito Penal não  "faz milagres " nem é a tábua de salvação do Brasil, muito menos com relação ao preconceito. Não tem a função de melhorar o ser humano, mas apenas impedir que uns agridam os outros e sempre tendo em vista seu caráter de ultima ratio[32].

Erradicar o racismo de qualquer sociedade é uma utopia, mas é possível diminuí-lo drasticamente por meio de um ambiente cultural que favoreça sobretudo o indivíduo, não como membro de determinada minoria ou grupo, mas como um ser humano único, que deve ser julgados por seus próprios méritos e deméritos.A maior arma contra o racismo é, portanto, o individualismo.[33]

---

Bibliografia
BIANCHINI, Alice.Pressupostos materiais mínimos da tutela penal.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal, volume 1.São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
_______________ Curso de Direito Penal, volume 2.São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
CARVALHO, Olavo de.O imbecil coletivo. Atualidades inculturais brasileiras.Rio de Janeiro: Editora Faculdade da Cidade, 1996.
CHAVES, Eduardo O. C.Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm . Acesso em 19.4.2005.
CRISTALDO, Janer.A extinção do mulato. In http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4501 . Acesso em 20.7.2006.
Folha de São Paulo, 14.12.2003.Afro-brasileiros se dizem perseguidos por evangélicos.Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u87190.shtml. Acesso em 25.4.2005.
FRANCO, Alberto Silva et al.Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FREYRE, Gilberto.O fator racial na política contemporânea. Ciência & Trópico. Recife, v.10, n.1, p.19-36, 1982.
GARCIA, Basileu.Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo II.São Paulo: Editora Max Limonad.
GELEDÉS – Instituto da Mulher Negra.Discriminação Racial: casos selecionados.Disponível em: http://www.dhnet.org.br/denunciar/justicaglobal/discriminacaosocial.html . Acesso em 19.4.2005.
GRECO, Rogério.Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.
LESTER, J. C.The Right to Private Discrimination. The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3.
MIRABETE, Julio Fabbrini.Manual de Direito Penal, vol. 2. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William.Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.
PINKER, Steven.Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana. Companhia das Letras: São Paulo, 2004.
QUEIROZ, Paulo de Souza.Do Caráter Subsidiário do Direito Penal.Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998.
RAND, Ayn.A virtude do egoísmo.Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991.
RANGEL, Paulo.Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
RIBEIRO, Darcy.O povo brasileiro.São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
SANTOS, Christiano Jorge.Crimes de Preconceito e de Discriminação. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang.A eficácia dos direitos fundamentais.Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano.Leis Penais Especiais Anotadas.Campinas: Editora Millennium, 2004.
SILVA, Kátia Enelise Oliveira da.O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação.Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
SILVA JR., Hédio.Anti-racismo.Coletânea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais, Municipais). São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.
VILAS-BÔAS. Renata Malta.Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2003.

---

Notas:
[1] La Envidia Igualitaria, p. 177-180 apud CHAVES, Eduardo O C.Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm . Também tratando da desigualdade inata do ser humano, cf. a excelente obra Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana, de Steven Pinker.
[2] Também serão analisadas as contravenções previstas na Lei 7.437/1985 que não foram revogadas pela Lei 7.716/1989.
[3] Exemplo contundente desse problema está no art. 4° (negar ou obstar emprego em empresa privada) que exclui os condomínios edilícios.
[4] Adotada a classificação de SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 89.
[5] Cf. o RHC 81057 / SP.
[6] BIANCHINI, Alice.Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, p. 83.
[7] Além do mais, em pesquisa realiza na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial não se encontraram condenações com base nesses artigos. FRANCO, Alberto Silva et al. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[8] Do Caráter Subsidiário do Direito Penal, p. 100.
[9] Como visto, a doutrina liberal chega a propor a radical separação entre Direito e moral, sendo a única função do ordenamento jurídico impedir a lesão a determinados bens considerados importantes pela sociedade.
[10] Mais uma vez, em pesquisa realizada na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial foram encontrados apenas cinco julgados referentes aos oito tipos de discriminação praticados por particulares.
[11] Cf. LESTER, J. C.The Right to Private Discrimination, in The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3.
[12] Exemplos notáveis podem ser encontrados na história dos Estados Unidos (segregação), da África do Sul (apartheid) e da Alemanha (holocausto).
[13] Ressalte-se a nódoa histórica da escravidão, que durou mais de três séculos.
[14] Esse artigo foi modificado pela Lei 9.459/1997, que acrescentou a discriminação por cor.
[15] Temos aí um exemplo evidente de Direito Penal de Autor: agora é necessária a análise da vida pregressa do autor para se caracterizar a tipicidade de um crime! Esquece-se que o racismo brasileiro é discreto, quase invisível, pois uma pessoa pode ser intimamente racista sem que isso tenha sido percebido na sociedade.
[16] APELAÇÃO CRIMINAL APR1429194 DF. Assim, da mesma forma que nos crimes contra a honra, o animus jocandi é causa de atipicidade da conduta.
[17] Inclusive a Internet.
[18] Nesse caso, torna-se inviável a concessão da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89).
[19] Com a inserção do art. 20, § 1° na Lei 7.716/1989, o Brasil finalmente cumpriu a determinação estabelecida em 1965 na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial no sentido de  "declarar como delitos puníveis por lei qualquer difusão de idéias que estejam fundamentadas na superioridade ou ódio raciais, quaisquer incitamentos à discriminação racial, bem como atos de violência ou provocação destes atos, dirigidos contra qualquer raça ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica... ".
[20] O especial fim de agir se justifica pelo fato de que a suástica é um símbolo presente em várias culturas, tendo sido encontrado inclusive em ruínas de sinagogas. Se seu uso for para fins diversos da divulgação do nazismo, teremos um caso de atipicidade. Desse modo também quando houver animus jocandi.
[21] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, p. 169.
[22] É indispensável a existência do dolo específico de ofender a dignidade ou decoro de outrem, pois em nossa  "sociedade relacional ", pessoas próximas entre si comumente utilizam tais denominações com objetivo de demonstrar amizade ou carinho.
[23] Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 85.
[24] ARAÚJO JR., João Marcelo de Araújo.Cidadania não é favor: reflexões político-criminais.Rio de Janeiro: Editora UERJ, 1995, pp. 81/82 apud SILVA, Kátia Enelise Oliveira da.O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, p. 81.
[25] Exemplo contundente está na Folha de São Paulo de 29.6.2005:  "No país do Carnaval e do biquíni mínimo, cerca de 60% dos brasileiros dizem ser  'contra ' a prática de sexo oral, e 65% rechaçam o uso de revistas pornográficas para excitação sexual. No Brasil das duas maiores Paradas Gays do mundo, 89% da população diz ser  'contra ' sexo entre dois homens, e 88% têm a mesma opinião sobre o sexo entre mulheres ".
[26] Ressalte-se que já era punível o homicídio contra escravo.
[27] Dente elas: Lei 2.889/1956 (define o crime de genocídio), Lei 4.117/1962 (discriminação de classe no exercício da radiodifusão), Lei 4.898/1965 (abusão de autoridade) etc.
[28] SILVA, Kátia Enelise Oliveira da.O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, pp. 128-145.
[29] Idem, pp. 134-135.
[30] É impressionante o número de leis pretendendo outorgarem direitos a grupos considerados  "desfavorecidos " na sociedade: Estatuto do Índio, da Criança e do Adolescente, do Idoso e o projeto de lei do Estatuto da Igualdade Racial. A pretexto de se diminuir as desigualdades, criam-se grupos privilegiados que afrontam diretamente a igualdade de todos perante a lei.
[31] Nesse sentido chega a ser risível a campanha denominada  "Onde você guarda seu racismo ", pois já parte do explícito preconceito de que todas as pessoas são racistas, só falta admitir.
[32] Infelizmente, o Direito Penal, no Brasil, não só se tornou a prima ratio no combate à discriminação, como, na imensa maioria das vezes, é a sola ratio, sendo desprezados quaisquer outros meios postos à disposição pelo ordenamento jurídico, como indenização civil por danos morais resultante de preconceito, multas administrativas para pessoas jurídicas que cometessem atos discriminatórios e mesmo benefícios fiscais para empresas que implantassem programas de igualdade racial.
[33] Nas palavras de Ayn Rand:  "O individualismo considera o homem – todos os homens – como uma entidade soberana, independente, que possui um direito inalienável à sua própria vida, direito este derivado de sua natureza de ser racional. Ele sustenta que uma sociedade civilizada, ou qualquer forma de associação, cooperação ou coexistência pacífica entre os homens, pode ser atingida somente com base no reconhecimento dos direitos individuais – e que um grupo, como tal, não possui direitos, a não ser os direitos individuais de seus membros. " In A virtude do egoísmo, p. 161.