1. Etimologia e conceito

A eugenia nasceu na época em que a ciência triunfante revolucionava o mundo da técnica. No materialismo existia uma grande tentação de utilizar o homem como um material ou animal, que pode ser melhorado por meio de cruzamentos e de uma seleção “científica”.

Francis Galton, primo de Darwin, criou a teoria eugenista em seu livro Hereditary Genius, publicado em 1869. Esse autor afirmava que a seleção natural não era mais realizada entre os próprios homens, pois os governos e instituições protegiam os fracos, doentes e incapazes.

Devido a essa proteção, a raça humana entrou em decadência e surgiram várias doenças que contaminam toda a sociedade. Galton defendia o impedimento da proliferação dos débeis mentais, dos alcoólatras, dos criminosos, enfim, ele propunha a eliminação de todos os seres “indesejáveis” como solução a esse mal que atacava toda a sociedade.

De acordo com Ricardo Luís Sant' Anna, “o adjetivo eugênico, deriva de eugenia (do grego eugéneia), isto é, a ciência que estuda as condições mais propícias à reprodução e melhoramento da raça humana” [1] .

Para Hélio Gomes, “a eugenia é um conjunto de princípios científicos destinados a orientar a procriação hígida” ou então, “o estudo de fatores que, sob o controle social, possam melhorar ou prejudicar as qualidades raciais das gerações futuras, quer física, quer mentalmente” [2] .

O aborto eugênico, também chamado de eugenésico, seletivo, profilático, piedoso ou eugenético é o “executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, por herança dos pais” [3].

Guilherme de Souza Nucci define aborto eugênico como “a interrupção da gravidez, causando a morte do feto, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos”. [4] 

Já para Edgard Magalhães Noronha:

“Ocorre esta espécie quando há sério e grave perigo para o filho, seja em virtude de predisposição hereditária, seja por doenças da mãe, durante a gravidez, seja ainda por efeito de drogas por ela tomadas, durante esse período, tudo podendo acarretar para aquele enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, etc.” [5]

Ressalta-se que o conceito de eugenia neste trabalho deve ser interpretado em seu sentido etimológico, isto é, como mera seleção ou escolha. Não se deve pensar no sentido que Galton deu ao termo.

2. Distinção entre feto malformado e inviável

As malformações fetais são aquelas que, dependendo da gravidade, não provocam a morte do feto ao nascer. É claro que esse feto vai sobreviver com algum tipo de limitação, prejudicando assim sua qualidade de vida [6].

Já o feto inviável é aquele que possui uma malformação de uma natureza tão grave, que a morte é um evento certo e irreversível [7]. A ausência de órgãos vitais, tais como rins, cérebro ou bexiga é um exemplo.

Diaulas Costa Ribeiro destaca que “não parece haver contradição entre o conhecimento científico e a vulgar experiência comum quando, segundo ambos, se estabelece que um ser sem cérebro, sem rins ou sem pulmões não pode viver” [8].

Sobre o assunto, Elida de Sá afirma:

“Deve ser formulada a relevância da diferenciação entre criança malformada e a inviável. A primeira, portadora de uma anomalia, sobrevive ao parto e pode permanecer viva durante um tempo indeterminado. A segunda já nasce morta ou falece poucas horas após o parto” [9].

3. Interrupção da gravidez inviável no Brasil

Em regra, a interrupção da gravidez inviável não é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas o Poder Judiciário tem autorizado a prática dessa intervenção mediante prova irrefutável de que o feto não disponha de qualquer possibilidade de sobreviver. Essa prova irrefutável é concedida por laudos elaborados por juntas médicas.

A doutrina mais atual entende que o médico não necessita de autorização do Poder Judiciário para interromper a gravidez nos casos do artigo 128, I e II, do Código Penal.  Nas palavras de Rogério Greco:

“A lei penal e a lei processual penal não prevêem em nenhum tipo de formalização judicial no sentido de se obter uma ordem para que sejam levadas a efeito qualquer uma das modalidades do chamado aborto legal, seja aquele de natureza terapêutica ou profilática, previsto no inciso I do art. 128, ou mesmo o de natureza sentimental ou humanitário, cuja previsão expressa encontra-se no inciso II do mencionado artigo.

O “senhor da decisão”, nessas hipóteses será o médico.” [10]

No entanto, nas hipóteses da interrupção da gestação por critério eugênico, caberá às varas de Tribunal do Júri a apreciação do pedido ou, caso não existam varas desse tipo, a competência vai ser do juízo criminal[11].

Para formular o requerimento judicial de autorização para realização do aborto eugênico é necessário que os pais ou a gestante contratem um advogado, que pleiteará em juízo tal autorização. O pedido deve ser instruído com um laudo médico comprovando que o feto é portador de uma anomalia incompatível com a vida extra-uterina. Poderá fazer parte do requerimento judicial um laudo psicológico da gestante também.

Julio Fabbrini Mirabete afirma que a lei penal brasileira não prevê a exclusão da ilicitude do aborto eugênico, embora existam movimentos em favor dessa prática [12]. O autor ressalta que “já há precedentes jurisprudenciais no sentido de que, provada a anomalia grave, o aborto deve ser autorizado, mas os alvarás concedidos não encontram apoio nem no direito material nem no direito processual” [13].

Defende o aborto eugênico projeto de lei de autoria de Marta Suplicy:

“Parece-nos urgente e necessário sintonizar a legislação com os avanços da ciência. Esta é uma demanda das mulheres e dos casais que, embora desejassem muito a gravidez, vêem-se diante do infortúnio de um diagnóstico de patologia grave e incurável no feto devendo ter o direito de optar por terem, ou não, esse filho. Na hipótese de a mulher desejar interromper a gravidez, é fundamental que essa interrupção seja realizada em condições médico-hospitalares adequadas e seguras” [14].

Warley Rodrigues Belo afirma que:

“[...] certamente um dos grandes motivos pelo qual nosso legislador repeliu a legitimidade do aborto eugenésico, no Código Penal Brasileiro de 1940, foi o desconhecimento científico da possibilidade de previsão de enfermidades graves e irreversíveis no feto” [15].

Anelise Tessaro caminha no mesmo sentido:

 “[...] a lei silenciou no tocante à interrupção da gestação por anomalia grave, provavelmente porque, em 1940, os conhecimentos sobre essa área da medicina eram poucos e restritos, sendo que não se pode legislar a respeito de uma matéria sobre a qual não se conhece” [16].

Segundo estimativas extra-oficiais, somente na década de 90 foram concedidos, no Brasil, cerca de 350 alvarás judiciais autorizando a prática da interrupção seletiva da gravidez, em nome de anomalias fetais incompatíveis com a vida extra-uterina [17].

Atualmente, subestimam-se mais de 3.000 alvarás concedidos nos mais diversos Estados do Brasil, sendo que poucos são os casos de alvarás não deferidos em primeira instância, alguns dos quais acabaram sendo deferidos, após recurso, em segunda instância [18].

Geralmente esses alvarás judiciais são concedidos para abortos em casos de anencefalia (ausência de cérebro), síndrome de Patau, agenesia renal (ausência de rins), cardiopatia grave, acrania, entre outras graves anomalias fetais.

De uma maneira geral, os alvarás utilizam como justificativa para a interrupção da gravidez, a inviabilidade da vida extra-uterina do feto e os danos psicológicos causados à gestante:

“TJSP: Aborto eugênico – Anomalia fetal – Consentimento judicial para a interrupção cirúrgica da gravidez – Expedição imediata da autorização e eventuais ofícios para que seja efetivada a pretensão inicial – Segurança concedida” (JTJ 239/375). TJSP: “em se tratando de solicitação de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos, admite-se a autorização judicial para interrupção da gravidez, como forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida” (RT 781/581).

“ABORTO EUGÊNICO OU NECESSÁRIO – AUTORIZAÇÃO – A lei admite expressamente a realização do aborto terapêutico ou sentimental, por gravidez produto de estupro (RT703/333), mesmo quando o feto é sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da mãe! Estes, com muito mais razão, devem ser garantidos, porque a tanto, ela tem direito líquido, certo e até natural, que independe de norma jurídica positiva, no caso de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto, em geral anencefalia, evitando-se, dessa forma, a amargura e o sofrimento físico e psicológico, por cerca de cinco meses, no mínimo, à mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, e aos demais membros da família (...)” (TJSP – 1ª CCrim. MS 309.340-3/5).

A propósito, vale mencionar trecho do artigo escrito pelo Juiz de Direito de Maringá (PR), Dr. Miguel Kfouri Neto:

“[...] Verifiquei, detidamente, os exames ultra-sonográficos e o laudo, subscrito por 3 médicos do Hospital Universitário. Solicitei à assistência social do Juízo que, com brevidade, trouxesse à minha presença aquela mãe e seu marido, para que pudesse ouvi-los e avaliar-lhes a firmeza de intenção. Veio-me à mente artigo do des. Alberto Silva Franco, publicado na Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (vol. 132/9), que leva algum tempo. O autor, notável penalista, manifestava-se favoravelmente à ampliação dos permissivos legais, de modo a se incluir a indicação eugênica — em casos como o da anencefalia. Após ouvir da própria gestante a afirmação de seu propósito, autorizei o aborto”.

Acrescentou, ainda, o ilustre magistrado:

“[...] Não se estava admitindo a indicação eugênica com o propósito de melhorar a raça ou evitar que o ser em gestação viesse a nascer cego, aleijado ou mentalmente débil. Buscou-se, apenas, evitar o nascimento de um feto cientificamente sem vida, inteiramente desprovido de cérebro e incapaz de existir por si só” [19].

Com base nessas decisões judiciais, conclui-se que, mesmo existindo formalismos legais, os operadores do direito estão entendendo que a autorização para a interrupção da gravidez, em tais casos, é necessária, mostrando-se um avanço à própria lei. Estas decisões demonstram que é preciso modificar a legislação penal, objetivando atender ao direito da gestante de optar por levar, ou não, a gravidez a termo.

4. Natureza jurídica do aborto eugênico

Geraldo Pinheiro Franco acredita que a interrupção da gravidez devido à inviabilidade da vida extra-uterina do embrião seria uma hipótese de aborto necessário, pois, se a lei permite o aborto no caso de perigo de vida para a gestante independentemente das condições do feto, não há motivos para não se admitir a interrupção da gestação diante da certeza da impossibilidade de vida extra-uterina do feto.  Nas suas palavras:

“Não se pretende defender a interrupção da gravidez decorrente só da vontade da mãe, independentemente das condições do feto. O que se procura é que a lei penal, em seu artigo 128, inciso I, interpretado de forma mais abrangente e atual, respeitado sempre o objetivo primeiro do legislador, permite o aborto necessário no caso em que não haja condições de vida extra-uterina do feto, em razão de anomalias sérias, devidamente diagnosticadas.

Não se pretende, insisto, que quaisquer anomalias ou deformidades dêem ensejo à interrupção da gravidez, liberalidade perigosa.”[20]

No entanto, outros autores acreditam que o aborto eugênico é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. Nesse sentido, o ilustre professor Fernando Capez:

“Tecnicamente considerado, o aborto eugenésico dirá com a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tanto por parte da gestante, considerando o dano psicológico a ela causado, em razão de uma gravidez cujo feto sabidamente não sobreviverá, como parte do médico, que não pode ser compelido a prolongar o sofrimento da mulher” [21].

Esse também, o entendimento de Paulo José da Costa Júnior:

“Quanto ao aborto eugênico, é do senso comum a sua admissibilidade. Por que levar adiante uma gravidez cujo feto seguramente não sobreviverá? Porque impor um sofrimento psicológico tão intenso e inútil à gestante? Direito é bom senso. Direito é balanceamento de bens, cotejando-se, em cada situação, os seus valores. Diante do diagnóstico de anomalia do feto, que o incompatibiliza com a vida, de modo definitivo, a melhor solução é o aborto. A hipótese é de inexigibilidade de conduta conforme o dever, na atual legislação. Mas melhor fosse ela uma excludente da criminalidade, facilitando o acolhimento de pedidos de autorização para o aborto eugênico” [22].

O penalista César Roberto Bitencourt contribui para essa posição:

“[...] o Código Penal, lamentavelmente, não legitima o chamado aborto eugenésico, mesmo que seja provável que a criança nascerá com deformidade ou enfermidade incurável. Contudo, sustentamos que a gestante que provoca o auto-aborto ou consente que terceiro lho pratique está amparada pela inexigibilidade de outra conduta, sem sombra de dúvida” [23].

O artigo 128, inciso I, do Código Penal tem por escopo proteger a vida da gestante. De acordo com Warley Rodrigues Belo, o aborto necessário “consiste na permissibilidade de interromper, de modo não natural, a gestação materna para afastar perigo infalível à vida da gestante, sendo esse meio o único possível” [24]. [grifo nosso]

Ora, a previsão legal do aborto necessário visa proteger a vida da mãe. A gestação de feto portador de uma anomalia congênita, incompatível com a vida, acarreta sérias complicações para a mãe, porém não traz um perigo infalível à vida da mesma.

Ademais, de acordo com Damásio E. de Jesus, “o aborto necessário só é permitido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Assim, subsiste o delito, quando provocado, a fim de preservar a saúde” [25].

Enfim, data maxima venia, não se pode fazer uma interpretação extensiva do artigo 128, inciso I, do Código Penal para justificar a prática do aborto eugênico.

5. Conclusão

Pelo o exposto, conclui-se que a natureza jurídica do aborto eugênico no ordenamento jurídico atual é de inexigibilidade de conduta diversa. Afinal, não é justo que a gestante crie uma expectativa sobre um feto que já nasce morto ou falece poucas horas após o parto.

Melhor seria acrescentar o aborto eugênico no Código Penal como sendo outro caso de exclusão da antijuridicidade, pois evitaria o sofrimento da gestante, que não pode ser obrigada a manter um filho que não terá qualquer possibilidade de sobrevida.