A convivência entre fumantes e não fumantes passou a ser incômoda para parte da população que não deseja se expor aos malefícios do tabagismo,  por isso, considerando a transformação cultural da sociedade, a regulamentação dessa matéria é uma tendência dentro do país. São Paulo implementou a lei antifumo esse ano, e a expectativa é de que outros estados adotem a mesma postura.

Na cidade do Rio de Janeiro, desde 2008, o Decreto municipal nº 29.284 já vedava o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, seja público ou privado. Ocorre que em 05/10/2009 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou inconstitucional o decreto sob o fundamento de que o município não pode inovar o ordenamento jurídico por meio de decreto ou de lei.

Todavia, no âmbito estadual  foi sancionada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, a lei 5.517/2009 que também visa proibir a prática do fumo em ambientes fechados de uso coletivo. O novo diploma legal está causando grande polêmica na sociedade fluminense dividida entre os adeptos ao velho hábito de fumar e aqueles que possuem aversão ao cigarro.

No estado do Rio de Janeiro a lei  5.517/2009, foi publicada em 17 de agosto de 2009, mas será obrigatória somente a partir da 2ª quinzena de novembro do mesmo ano. Nesse prazo os estabelecimentos devem se adequar às novas determinações sob pena de serem punidos com multas.

A lei tem por objetivo proibir, no estado do Rio de janeiro, o fumo, em ambientes parcial ou totalmente fechados que sejam de uso coletivo. A proibição, além de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, também alcança qualquer outro produto fumígeno derivado ou não do tabaco.

O art. 1º, § 1º, da lei acrescenta que a proibição se estende aos recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas.

Já no parágrafo 2º, a lei define a expressão “recintos de uso coletivo” que compreende dentre outros, os ambientes de estudo, trabalho, salvo exceções prevista na própria lei para os cultos religiosos, lazer, áreas comuns de condomínio, bares, restaurantes, hotéis, centros comerciais, órgãos públicos, hospitais, veículos de transporte coletivo e embarcações quando estiverem em território fluminense.

Pelo art. 6º, ficam excluídos da proibição os cultos religiosos em que os produtos fumígenos façam parte do ritual; as vias públicas e os espaços ao ar livre, as residências, quartos ou suítes de hotéis, pousadas e afins, tabacarias, as produções teatrais, locais de filmagens cinematográficas e televisivas.

Os síndicos devem ficar atentos a nova legislação, pois, como frisado anteriormente, as áreas comuns do condomínio estão sob incidência da lei 5517, ou seja, a partir da 2ª quinzena de novembro de 2009 não será mais permitido fumar nas áreas comuns do condomínio que não sejam totalmente abertas, sem paredes ou coberturas.

Para se adequar as novas determinações, os condomínios deverão afixar avisos da proibição, em pontos de ampla visibilidade, com indicações de telefone e endereço dos órgãos estaduais responsáveis pela vigilância sanitária e pela defesa do consumidor, bem como a penalidade cabível em caso de inobservância da lei.

A multa prevista para os casos de infração a lei é de no mínimo 1.548,63 UFIRs e no máximo de 15.486,27 UFIRs, aproximadamente, R$ 3.000,00 e R$ 30.000,00 respectivamente, sem prejuízo das sanções previstas na legislação sanitária.

A aplicação da multa será de competência dos órgãos estaduais ou municipais de vigilância sanitária ou de defesa do consumidor e será aplicada em dobro nos casos de reincidência. Da aplicação da multa cabe recurso administrativo no prazo de 30 dias para a autoridade imediatamente superior, e em última instância administrativa para o Secretário de Estado de Saúde e Defesa Civil.

Cabe alertar que para o fumante em desacordo com a legislação não ensejará nenhuma sanção, pois segundo a lei, o dever de fiscalizar o cumprimento da norma é do responsável pelo estabelecimento, razão pela qual a multa será aplicada somente a este.

Dessa forma, para os condomínios situados no estado do Rio de Janeiro, vislumbra-se o dever do síndico, pessoa responsável pela administração do condomínio, em prevenir e reprimir a prática do fumo, nas áreas comuns do condomínio, total ou parcialmente fechada,  pois em havendo denúncia ou fiscalização o condomínio será multado. Ressaltamos que a lei prevê a possibilidade de auxílio policial para o cumprimento da norma.

Diversas situações podem ocorrer dentro dos condomínios, em que será necessária atuação da administração, como por exemplo: no caso da utilização das áreas comuns, total ou parcialmente fechadas, destinadas a confraternização social como o salão de festas, churrasqueira, que são  reservado por condôminos ou possuidores, em que ocorra a prática do fumo. Apesar do caráter privativo da festa, o condomínio deverá coibir a conduta, pois a lei não faz exceção.

Entendemos, contudo, que na hipótese do condomínio vir a ser multado pela infração, o condomínio poderá exercer o direito de regresso, através de ação judicial própria, em face do condômino e buscar o  ressarcimento pelos danos materiais sofridos, pois perante o condomínio o condômino é responsável também por seus convidados.

Outra hipótese é com relação aos funcionários do condomínio. Caso o funcionário esteja fumando em área proibida, deve o síndico assim que tomar conhecimento do fato, advertir por escrito, o funcionário. Importante ressaltar que tal prática é uma falta passível de advertência, mas que não é grave o suficiente a ponto de ensejar a justa causa para demissão.

Quando se tratar de funcionário terceirizado, o síndico deve, imediatamente, comunicar a falta praticada ao superior responsável da empresa. A comunicação deve ser feita por escrito e com protocolo de recebimento, para que o condomínio possa se resguardar, pois em caso de sofrer sanção por culpa do funcionário terceirizado, poderá cobrar da prestadora do serviço, o valor referente a multa.

A lei, ora comentada, é  alvo de muita controvérsia e discussão. E, na seara condominial a polêmica é ainda maior, pois para alguns representa uma intervenção excessiva do estado na individualidade dos cidadãos e no direito de propriedade.

Para alguns juristas, o condomínio residencial estaria protegido pelos Direitos Constitucionalmente assegurados a privacidade, inviolabilidade do domicílio e propriedade. Esta corrente, assevera que a lei estadual violaria as normas do Código Civil, especificadamente nos arts. 1.288 e 1.231 que garantem o direito de gozo, fruição, uso e disposição da coisa aos seus proprietários. Bem como o artigo 1.335 do mesmo diploma legal que prevê ser direito do condômino usar, fruir e livremente dispor da sua unidade e usar as partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores.

Por outro lado, os defensores da aplicação da nova lei aos condomínios também se justificam na Constituição Federal que determina ser da competência da União e dos Estados legislarem sobre proteção à saúde e também que o direito de propriedade não é mais absoluto, devendo atender a função social.

Certo é que enquanto o judiciário não se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma, a lei 5.517/2009 será válida e de cumprimento obrigatório, inclusive, para os condomínios.