Muito embora seja controversa a questão da aplicação do artigo 404 do código civil no âmbito da justiça do trabalho, torna-se corrente na prática trabalhista a utilização de tal dispositivo o qual dispõe que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com as devidas correções monetárias, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. O parágrafo único acrescenta, in verbis:

Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Há uma corrente doutrinária que alega que tal dispositivo não pode ser aplicado de ofício pelo magistrado, pois de tal forma estaria incorrendo em um julgamento extra petita, ensejando, no ajuste da decisão aos pedidos postulados pelas partes ou, até mesmo, declaração de nulidade da decisão judicial. Nesse sentido segue a jurisprudência:

"SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Ocorre julgamento extra-petita quando a parte é condenada em objeto diverso a que foi demandada. Inteligência do artigo 460 do CPC. (RR 259.060/96.4, Ac. 1ª T. João Oreste Dalazen – TST)."

"SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Reconhecido julgamento fora dos limites em que proposta a ação, faz-se necessário o expurgo do excesso condenatório. (RR 235.911/95.0, Ac. 3ª T. José Zito Calasãs Rodrigues – TST)."

            Porém, há posicionamento diverso dispondo pela possibilidade de aplicação de ofício, pelo juiz, de indenização suplementar quando não houver pena convencional e quando provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo.  Tal posicionamento fundamenta-se, entre outros dispositivos, no disposto no artigo 30 da lei 8.177 de 1991, o qual dispõe o seguinte:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

 § 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

                     É certo que há casos em que os juros de mora e a atualização do débito não cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, principalmente em casos de indenização por danos morais e materiais, entretanto o artigo 404 do Código Civil, parágrafo único, dá a possibilidade de aplicação de ofício ao juiz, de modo à aproximar o valor da reparação àquilo efetivamente perdido pelo empregado. Tal posicionamento fora, inclusive, objeto de proposta na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da ANAMATRA, sendo fundamentado “que à possibilidade de aplicação de ofício, o enunciado opta, claramente, pelo arbitramento por equidade.”[1]

AUTOR: José Geraldo da Fonseca
EMENTA: “O parágrafo único do art.404 do Código Civil é aplicável de ofício pelo juiz ou tribunal nas condenações por lesões patrimoniais e extrapatrimoniais reclamadas na Justiça do Trabalho”.

                     Acrescente-se, ainda, o exposto na decisão proferida no âmbito da justiça do trabalho, pelo juiz Laércio Lopes da Silva, sobre a aplicação do parágrafo único, do artigo 404 do Código Civil: [2]

Assente em direito de que quem causa prejuízo a outrem deve ressarcir integralmente a parte contrária, à luz do que dispõe o parágrafo único do art. 404, do Código Civil, condeno a reclamada a pagar ao reclamante uma indenização de 30%, sobre o valor da condenação, conforme calculado em execução.

Afasto de logo qualquer alegação de julgamento extra petita, posto que adicção 'pode o juiz' do parágrafo único do art. 404, do Código Civil, indicaque a regra é instrumento de eqüidade e pode ser aplicada pelo juiz para equilibrar os prejuízos não cobertos pelos juros de mora. Instrumentos de equidade prescindem de pedido na petição inicial, eis que é dever do juiz aproximar a decisão o mais possível da justiça em cada caso.

1. FONSECA, José Geraldo. 5ª Proposta. 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. Disponível em: http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com4_proposta5.pdf. Arquivo capturado em 12/09/2009.
2. Sentença da Justiça do Trabalho sobre os honorários advocatícios do art. 404 do CC. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verjur.asp?art=188. Arquivo capturado em 12/09/2009.