1.    INTRODUÇÃO

Da relação sui generis estabelecida entre a Administração e os servidores públicos federais advêm várias obrigações, tanto para o ente estatal como para quem está ao seu labor.

Dentre as várias obrigações da Administração estão os pagamentos de valores aos servidores públicos, seja a titulo de retribuição (remuneração, vencimento, provento, subsídio, etc.), seja a título de indenização (diárias, ajuda de custo, etc.).

Corriqueiramente a Administração, ao promover o controle de despesas de pessoal, constata que houve o pagamento de valores indevidos a servidores, com conseqüente prejuízo sofrido pelo Tesouro Nacional.

Dessa forma, passa-se à análise da obrigatoriedade da reposição ao Erário, em face da boa ou da má-fé dos servidores (no recebimento dos valores indevidos), bem como nos casos de erro de fato e de erro de direito da Administração Pública Federal (na concessão do pagamento indevido).

2.    ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ E MÁ-FÉ DO SERVIDOR.

Erro de fato (error facti) é aquele que incide sobre circunstâncias de fato do ato. Pode dizer respeito às qualidades do objeto, da pessoa ou de qualquer outro elemento da relação jurídica, tal como quantidade, localização, idade, indicação do sexo, qualidade, cálculo de valores, etc. Já o erro de direito (error iuris) se refere à ignorância ou falso conhecimento da norma jurídica ou de seu conteúdo que regula determinada relação jurídica. Diz-se que há erro de direito quando a ignorância ou o falso conhecimento da norma jurídica disserem respeito a seu conteúdo, existência, interpretação ou aplicação ao caso concreto, sempre que o sujeito tenha decidido atuar como conseqüência daquela ignorância ou falso conhecimento.

Já a boa-fé, no seu aspecto subjetivo, ”denota o estado de consciência ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (...). Diz-se "subjetiva" justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito na relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.”[1]

A distinção entre erro de fato e erro de direito ganha importância com a publicação da Súmula nº 34 da Advocacia-Geral da União, in verbis:

“O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 4º, inc. XII, e tendo em vista o disposto nos arts. 28, inc. II, e 43, caput, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no art. 38, § 1°, inc. II, da Medida Provisória n° 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, no art. 17-A, inciso II, da Lei n° 9.650, de 27 de maio de 1998, e nos arts. 2º e 3º, do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, bem como o contido no Ato Regimental/AGU n.º 1, de 02 de julho de 2008, edita a presente súmula da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório, a ser publicada no Diário Oficial da União por três dias consecutivos:

"Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública".

Legislação Pertinente: Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Precedentes: Superior Tribunal de Justiça: Resp. nº 643.709/PR, AgRg no Resp nº 711.995, Resp. nº 488.905/RS e AgRg no Resp nº 679.479/RJ (Quinta Turma); ROMS nº 18.121/RS, Resp nº 725.118/RJ, Resp nº 651.081/RJ e AgRg no REsp. nº 597.827/PR

(Sexta Turma); MS nº 10.740/DF (Terceira Seção).”

Desta forma, a própria Administração, por meio da AGU, já reconheceu que nos casos de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública (erro de direito, portanto), a repetição de valores é indevida quando há boa-fé do servidor. Esta interpretação leva em conta os constantes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça[2], a quem cabe interpretar a legislação infraconstitucional federal.

Aliás, neste mesmo sentido é a própria legislação federal (Lei nº 9.784/99 - Lei do Processo Administrativo Federal), pacificando completamente a questão, ao dispor sobre a irretroatividade de nova interpretação jurídica da Administração Pública Federal:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Conforme ressalva constante na Súmula da AGU, no caso de erro de direito da Administração, quando há má-fé do servidor, a repetição é sempre devida[3], em respeito aos princípios jurídicos como o da vedação do enriquecimento sem causa, o da impossibilidade de alguém se valer da própria torpeza, etc., conforme já decidiu o STJ:

RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. RECEBIMENTO DE VALORES A MAIOR. BOA-FÉ NÃO CARACTERIZADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES.

I - O c. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do Recurso Especial nº 488.905/RS, passou a entender inviável a restituição de valores erroneamente pagos pela Administração, em virtude de desacerto na interpretação ou má aplicação da lei, em face da boa-fé do servidor.

II - Na espécie, não há como caracterizar a boa-fé, uma vez que o servidor recebeu o valor integral de determinada gratificação quando não houve a devida contraprestação do serviço durante o período correspondente.

Recurso especial provido. 

Já nos casos de erro de fato, a solução é diversa, pois não há incidência da Súmula nº 34/AGU, que dispõe unicamente sobre o erro de direito. Haveria, no caso, a aplicação do disposto nos artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784/99, que disciplinam a prerrogativa da Administração de anular seus próprios atos, bem como a decadência do seu direito, in verbis:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

No caso de erro de fato da Administração, portanto, com o recebimento de valores com má-fé do servidor, não há que se falar em decadência, conforme ressalva constante no art. 54, caput, in fine, da Lei nº 9.784/99, devendo a reposição ser promovida a qualquer tempo.

Já no caso de erro de fato da Administração, com o recebimento de valores com boa-fé do servidor, a Administração teria o prazo de cinco anos, a contar do ato (caput do art. 54) ou do primeiro pagamento indevido (no caso se efeitos patrimoniais contínuos – art. 54, § 1º), para promover qualquer medida que importe impugnação à validade do ato (art. 54, § 2º), v.g., expedição de notificação ao servidor para que promova a restituição dos valores recebidos indevidamente. Após o qüinqüênio fatal, com a inércia da Administração, operar-se-ia a decadência, com a extinção do direito, e de forma reflexa, da própria pretensão estatal.

3.    DA REPOSIÇÃO AO ERÁRIO

Sendo devida a reposição, deve a Administração promover o procedimento previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Federais – procedimento este de observância obrigatória, conforme já decidiu o Pretório Excelso:

DEVIDO PROCESSO LEGAL – VENCIMENTOS – DESCONTOS DE IMPORTÂNCIAS SATISFEITAS A MAIOR – Descontos de quantias pagas além do devido pressupõem apuração dos valores em processo administrativo no qual fique assegurado ao servidor o exercício do direito de defesa ante eventual excesso ou erro de cálculo. (STF – AGRAG 241428 – 2ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 18.02.2000 – p. 60)

Sobre a reposição ao Erário, assim tratava a Lei nº 8.112/90 na sua redação original, in verbis:

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário serão descontadas em parcelas mensais não excedentes à décima parte da remuneração ou provento, em valores atualizados.

Todavia, tal redação do art. 46 da Lei nº 8.112/90 fora alterada pela Lei nº 9.527/97:

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário serão previamente comunicadas ao servidor e descontadas em parcelas mensais em valores atualizados até 30 de junho de 1994. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1^o A indenização será feita em parcelas cujo valor não exceda dez por cento da remuneração ou provento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) 

§ 2^o A reposição será feita em parcelas cujo valor não exceda 25% da remuneração ou provento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) 

§ 3^o A reposição será feita em uma única parcela quando constatado pagamento indevido no mês anterior ao do processamento da folha. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)  

Por derradeiro, tal artigo foi novamente alterado, desta vez pela Medida Provisória nº 2225-45/2001, ficando com a seguinte redação:

Art. 46.  As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 1^o  O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2^o  Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Portanto, primeiramente a lei determinava que o desconto não poderia ser superior a 10% (dez por cento) da remuneração ou provento. Com a redação de 1997 a 2001, o limite de tal desconto passou a ser de 25% (vinte e cinco por cento). Com a redação dada pela medida provisória de 2001, não há mais limite máximo a ser respeitado, e sim, limite mínimo, que é de 10% (dez por cento).

Porém, ao fixar o percentual, deve a autoridade administrativa observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, e não privar indiretamente o servidor do mínimo para a sua mantença e de sua família.

Em interessante estudo publicado na rede mundial de computadores – internet[4], Antônio Henrique Lindemberg Baltazar discorre sobre o princípio da proporcionalidade e suas subdivisões:

“O princípio da proporcionalidade (denominação adotada pelos alemães) ou da razoabilidade (denominação adotada pelos norte – americanos), ou ainda, Princípio da Proibição de excesso (terminologia adota em Portugal) que, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, tem sua sede material na disposição constitucional que determina a observância do devido processo legal substantivo, surgiu com a finalidade de impedir restrições desproporcionais aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos.

Este princípio demonstra aquela observação sobre a delimitação do alcance das regras jurídicas positivadas no período do pós-positivismo, ou seja, não basta que a lei tenha sido feita conforme os procedimentos previstos, a lei, além de seu conteúdo formal deverá ser também proporcional, adequada, ou seja, a restrição aos direitos fundamentais deve ser adequada ao padrão de justiça social.

Para que possamos compreender o principio da proporcionalidade, devemos analisar os seus subprincípios, dispostos abaixo:

• Princípio da adequação: Consoante este princípio, a atividade do poder público deve ser apropriada para a consecução dos objetivos pretendidos pela Constituição Federal.

• Princípio da exigibilidade ou da necessidade: Este princípio determina que o Estado deve sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão.

• Princípio da proporcionalidade em sentido estrito: Exige que o Estado procure sopesar as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, decidir pela tomada ou não do ato. Este princípio só deverá ser analisado após a observância dos dois outros anteriormente mencionados, pois, as vezes, apesar de a medida ser adequada e exigível, poderá não ser proporcional em sentido estrito.”

Tratando do princípio da razoabilidade, assim discorreu Alan de Siqueira Silva em estudo também publicado na internet[5]:

“Implícito na Constituição Federal de 1988, o princípio da razoabilidade, vem sendo cada vez mais aplicado pela doutrina e pelos Tribunais Superiores. Segundo este princípio terá a Administração Pública que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Tendo o administrador a liberdade de adotar a providência mais adequada dentre aquelas cabíveis, não pode ele, portanto, transpor os limites estabelecidos em lei. Cabe, então, ao administrador ponderar sobre o que melhor possa atender ao interesse público naquela situação. O homem-médio, que deve ser regrado pelos anseios da coletividade, não deve agir utilizando-se de sua libido, de interesse próprio, deve ele sempre buscar o bem comum, sob pena de infringir o princípio da finalidade e da legalidade.

O ato administrativo que não observa o princípio da razoabilidade, não está em conformidade com a lei e é passível de controle pelo Poder Judiciário. Contudo, não se pode falar aqui que o judiciário está invadindo a discricionariedade do administrador pelo simples fato dessa liberdade estar sempre vinculada à lei. É importante ressaltar que a discricionariedade está vinculada ao administrador, não podendo o judiciário interferir nessa liberdade. O judiciário deve analisar a proporção utilizada entre o meio e o fim que a lei deseja alcançar.”

Da simples leitura da novel redação do art. 46 e §§, bem como dos textos colacionados, pode-se concluir que:

a)    Não há mais limite mensal máximo para a reposição;

b)    Há, porém, limite mensal mínimo para tal (10% da remuneração, provento ou pensão);

c)    Com o pedido de parcelamento do servidor, é mera discricionariedade da autoridade administrativa deferi-lo ou não nos termos do requerimento, levando-se em conta, obviamente, os supracitados princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.

4.    CONCLUSÃO

Explanadas estão, desta feita, as diversas conseqüências (obrigatoriedade ou não da reposição) de um ato administrativo (pagamento indevido) em relação à natureza do erro (de fato ou de direito) em que porventura incida a Administração, bem como ao elemento subjetivo (boa ou má-fé) do servidor que tenha recebido os valores indevidamente, à luz da legislação vigente, dos princípios constitucionais e da jurisprudência já sedimentada sobre o assunto.

Em síntese, quando há má-fé do servidor (independentemente de que haja erro de fato ou de direito da Administração), e quando há boa-fé do servidor no caso de erro de fato da Administração (respeitado o prazo decadencial previsto em lei), a reposição ao Erário é sempre devida, seguindo o procedimento previsto no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.